【200706082】郭嶸非法經(jīng)營、假冒注冊商標案
文/孫戴泉
【裁判要旨】
1.對須以違反行政許可為前提的非法經(jīng)營罪而言，行為人的合法經(jīng)營資格被行政機關(guān)存在嚴重瑕疵的行政行為剝奪后，如未經(jīng)重新許可繼續(xù)經(jīng)營，情節(jié)嚴重的，應(yīng)負刑事責(zé)任。該行政行為在被有權(quán)機關(guān)撤銷之前，應(yīng)認定具有法律效力。2.未經(jīng)許可直接銷售農(nóng)藥的行為屬于無證經(jīng)營，不是刑法意義上的非法經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。3.出于同一犯罪故意，而連續(xù)實施數(shù)個獨立的同一性質(zhì)的犯罪行為，其中有部分獨立的犯罪行為所使用的方法（手段）行為或結(jié)果行為同時又觸犯其他不同的罪名，對該部分犯罪可以單獨評價，實行數(shù)罪并罰。
■案號 （2005）皋刑初字第269號
【案情】
被告人郭嶸系江蘇南通三聯(lián)科技發(fā)展公司（以下簡稱三聯(lián)公司）法定代表人，該公司于1993年12月成立，經(jīng)濟性質(zhì)為集體所有制，經(jīng)營范圍包括農(nóng)藥，主管部門為中國農(nóng)藥工業(yè)協(xié)會（南通）農(nóng)藥市場信息中心（以下簡稱農(nóng)藥信息中心）。1998年10月農(nóng)藥信息中心向南通市如皋工商行政管理局（以下簡稱如皋工商局）申請將三聯(lián)公司注銷，得到如皋工商局的核準。但未依法刊登注銷公告，未將注銷登記情況告知其開戶銀行及稅務(wù)部門，導(dǎo)致其開戶銀行對其被注銷后繼續(xù)經(jīng)營的資金往來一直未停止結(jié)算；稅務(wù)部門亦未注銷該公司的稅務(wù)登記，三聯(lián)公司一直在按規(guī)定納稅。2001年底被告人郭嶸在申請對三聯(lián)公司年檢時，被告知三聯(lián)公司已被注銷。
被告人郭嶸于2001年底至2005年1月，在明知其經(jīng)營的三聯(lián)公司已被如皋工商局注銷的情況下，仍以公司的名義，違法分裝、經(jīng)營農(nóng)藥，分別向上海旗忠高爾夫俱樂部有限公司、廣州麓湖高爾夫鄉(xiāng)村俱樂部、富陽富春山居休閑事業(yè)有限公司、深圳及東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司等單位銷售殺蟲劑、殺菌劑、除草劑等各類農(nóng)藥，銷售金額計人民幣3576757.08元。其中：
?。ㄒ唬┍桓嫒斯鶐V于2003年至2005年1月以小改大或大改小方式分裝農(nóng)藥，分別向上述單位銷售，銷售額計人民幣708585元。包括：
1.已銷售的部分合計銷售額計人民幣388735元。
2.未銷售的部分，即公安機關(guān)于2005年1月10日從如皋市桃園鎮(zhèn)楊花橋村郭嶸老家扣押的部分農(nóng)藥，價值計人民幣319850元。
?。ǘ┍桓嫒斯鶐V于2003年4月至2005年1月，從江蘇寶靈化工股份有限公司購進國產(chǎn)農(nóng)藥“毒死埤”后，在其老家，用電腦制作陶氏益農(nóng)中國有限公司在中國的注冊商標“樂斯本”，將國產(chǎn)農(nóng)藥“毒死埤”假冒為進口農(nóng)藥“樂斯本”，向深圳及東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司進行銷售，銷售金額計人民幣127760.3元。
案發(fā)后，公安機關(guān)扣押被告人郭嶸贓款296211元。
【審判】
如皋市人民檢察院以被告人郭嶸犯非法經(jīng)營罪、假冒注冊商標罪，向如皋市人民法院提起公訴。被告人郭嶸及其辯護人對指控郭嶸違法分裝、經(jīng)營農(nóng)藥的事實無異議，但辯稱：1.如皋工商局核準注銷三聯(lián)公司的具體行政行為違法，三聯(lián)公司被依法注銷的事實不能成立，因此郭嶸銷售農(nóng)藥（分裝農(nóng)藥銷售部分除外）行為不構(gòu)成犯罪。2.被告人郭嶸假冒注冊商標銷售農(nóng)藥的行為包含在郭嶸整個非法經(jīng)營農(nóng)藥的行為之中，其假冒注冊商標行為是其銷售農(nóng)藥的一種手段，對該行為應(yīng)根據(jù)牽連犯的處罰原則，從一重罪處斷，而不應(yīng)實行數(shù)罪并罰。3.被告人郭嶸經(jīng)營的農(nóng)藥中有價值321770元的農(nóng)藥尚未銷售，該部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
如皋市人民法院經(jīng)審理認為，雖然工商行政管理機關(guān)注銷三聯(lián)公司的行為未按法定程序，存在明顯瑕疵，但作為該公司法定代表人的被告人郭嶸得知單位被注銷后，并沒有提出異議或者通過法律途徑進行救濟，該具體行政行為具有確定性，即在該具體行政行為被撤銷之前應(yīng)具有法律效力，故三聯(lián)公司已被注銷的事實應(yīng)予確認。被告人郭嶸違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家許可，以南通三聯(lián)公司的名義分裝農(nóng)藥進行銷售，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人郭嶸未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重，其行為又構(gòu)成假冒注冊商標罪。被告人郭嶸一人犯數(shù)罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。被告人郭嶸直接銷售農(nóng)藥的行為屬于無證經(jīng)營，不屬于刑法意義上的非法經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。法院依照《中華人民共和國刑法》二百二十五條第（一）項、第二百一十三條、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，于2005年12月26日判決：
一、被告人郭嶸犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金人民幣三十萬元。
二、被告人郭嶸被依法扣押的贓款及扣押的非法分裝及假冒注冊商標的農(nóng)藥，均予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，被告人郭嶸未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案爭議的焦點主要有三點：1.在工商行政管理機關(guān)核準注銷三聯(lián)公司的行為存在嚴重瑕疵的情況下，能否確認其具有法律效力？能否進而認定被告人郭嶸構(gòu)成犯罪？2.被告人郭嶸直接銷售農(nóng)藥的行為是行政違法還是刑事犯罪？3.被告人郭嶸出于一個犯罪故意，追求一個犯罪結(jié)果，但使用了分裝銷售和假冒注冊商標銷售兩種手段，對其上述行為是根據(jù)牽連犯的處罰原則從一重罪處罰，還是根據(jù)不同的犯罪手段分別評價，實行數(shù)罪并罰？
?。ㄒ唬╇m然工商行政管理機關(guān)核準注銷三聯(lián)公司的行為存在明顯瑕疵，但當(dāng)被告人郭嶸得知單位被注銷后，并沒有提出異議或者通過法律途徑進行救濟，該具體行政行為具有確定性，即在該具體行政行為被撤銷之前應(yīng)具有法律效力，故三聯(lián)公司已被注銷的事實應(yīng)予確認。
國務(wù)院1988年6月3日頒布1988年7月1日實施的《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第七章注銷登記第二十條規(guī)定：企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止?fàn)I業(yè)，應(yīng)當(dāng)向登記主管機關(guān)辦理注銷登記。同時第二十一條規(guī)定：企業(yè)法人辦理注銷登記，應(yīng)當(dāng)提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關(guān)的批準文件、清理債務(wù)完結(jié)的證明或者清算組織負責(zé)清理債權(quán)債務(wù)的文件。經(jīng)登記主管機關(guān)核準后，收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》及副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行?！吨腥A人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》五十六條規(guī)定：企業(yè)法人登記公告分為開業(yè)登記公告、變更名稱登記公告、注銷登記公告，由登記主管機關(guān)通過報紙、期刊或者其他形式發(fā)布。注銷登記公告的內(nèi)容包括名稱、住所、法定代表人、注冊號、注銷原因、負責(zé)清理債務(wù)的單位。從上述規(guī)定可以看出，啟動注銷企業(yè)法人的程序一般是基于企業(yè)法人的申請，而非工商行政管理機關(guān)的主動行為。同時企業(yè)法人在提出申請時還必須提交包括法定代表人簽署的申請注銷登記報告等一系列相關(guān)文件。而注銷申請經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準后，還應(yīng)收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》及副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行。
而在本案中，可以明顯看出如皋工商局在注銷三聯(lián)公司的過程中存在嚴重瑕疵：提出申請的是主管部門而不是企業(yè)法人本身；未提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告；未依法刊登注銷公告；未將注銷登記情況告知企業(yè)法定代表人及其開戶銀行。導(dǎo)致三聯(lián)公司的開戶銀行對其經(jīng)營資金往來一直未停止結(jié)算，稅務(wù)部門未注銷三聯(lián)公司的稅務(wù)登記。三聯(lián)公司在經(jīng)營中一直領(lǐng)取稅票按章納稅，并通過銀行結(jié)算。
那么我們能否因為工商行政管理機關(guān)存在嚴重瑕疵而對三聯(lián)公司被注銷的事實不予確認呢？回答應(yīng)該是否定的。行政法律行為具有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力等法律效力。其中公定力是指：行政行為一經(jīng)作出，即具有被推定為合法、有效的法律效力。即行政行為一經(jīng)作出后就事先假定其合法，在沒有被有權(quán)國家機關(guān)確認違法或撤銷之前，對行政主體和行政相對人以及其它國家機關(guān)均具有拘束力，任何個人或組織都必須遵守和服從。行政行為的拘束力、確定力或執(zhí)行力都來源于行政行為的公定力。行政復(fù)議和行政訴訟期間及申訴期間，行政行為不停止執(zhí)行。行政相對人認為行政行為違法只能通過法定的救濟途徑和方式進行，而不能自己否定其效力，即使在復(fù)議、訴訟過程中行政行為也繼續(xù)有效，不停止執(zhí)行。行政行為具有單方意志性的特點，這是行政行為公定力最富有實際意義的表現(xiàn)。而行政行為的確定力，又稱不可變更力，是指行政行為成立、生效后，其內(nèi)容具有不可否認和隨意變更的效力，即非依法不得隨意變更或撤銷。行政行為的確定力約束的不僅包括行政機關(guān)，還包括行政相對人以及整個社會。對于行政主體，確定力意味著非依法定程序，不得隨意改變其行為內(nèi)容，或就同一事項不得重新作出行政行為。對于行政相對人來說，確定力意味著不能否認行政行為的內(nèi)容或隨意理解行政行為的內(nèi)容，非依法也不得請求改變行政行為。
回到本案，的確如皋工商局在核準注銷三聯(lián)公司的過程中存在嚴重瑕疵，或者說出現(xiàn)了違法之處。但根據(jù)行政行為確定性的要求，該違法行政行為作出后原則上是有效的，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依法撤銷或確認其無效前，任何人不能否認其效力，該行政行為仍為有效行政行為。雖然作為三聯(lián)公司法定代表人的被告人郭嶸在2001年底才被告知三聯(lián)公司已被注銷，但當(dāng)其知道該事實后并未在法定期限內(nèi)提出復(fù)議或者提起行政訴訟，所以該注銷行為在被撤銷之前應(yīng)具有法律效力，對三聯(lián)公司已被注銷的事實應(yīng)予確認。那么，三聯(lián)公司既然已被注銷，且被告人郭嶸已明知，因此其之后所進行的一切經(jīng)營行為均應(yīng)認定為違法。
?。ǘ┍桓嫒斯鶐V未經(jīng)許可，分裝農(nóng)藥進行銷售的行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。但其以三聯(lián)公司的名義直接銷售農(nóng)藥的行為屬于無證經(jīng)營，不是刑法意義上的非法經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
《中華人民共和國農(nóng)藥管理條例》（以下簡稱農(nóng)藥管理條例）第二章第六條規(guī)定：國家實行農(nóng)藥登記制度。生產(chǎn)（包括原藥生產(chǎn)、制劑加工和分裝，下同）農(nóng)藥和進口農(nóng)藥，必須進行登記。第三章第十三條規(guī)定：開辦農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)（包括聯(lián)營、設(shè)立分廠和非農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)設(shè)立農(nóng)藥生產(chǎn)車間）應(yīng)當(dāng)具備條件，并經(jīng)企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門審核同意后，報國務(wù)院化學(xué)工業(yè)行政管理部門批準；農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)批準后，方可依法向工商行政管理機關(guān)申請領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。第十四條規(guī)定：國家實行農(nóng)藥生產(chǎn)許可制度。生產(chǎn)有國家標準或者行業(yè)標準的農(nóng)藥的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門申請農(nóng)藥生產(chǎn)許可證。刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。
由此可以看出，分裝農(nóng)藥，必須進行登記和申請農(nóng)藥生產(chǎn)許可證。而本案中的被告人郭嶸，在既未登記又未申請許可證的情況下，擅自分裝農(nóng)藥進行銷售，其行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
但是，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，《農(nóng)藥管理條例》第四章農(nóng)藥經(jīng)營第十八條雖然列舉了七類可以經(jīng)營農(nóng)藥的單位，以及第十九條規(guī)定：農(nóng)藥經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)具備有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法向工商行政管理機關(guān)申請領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可經(jīng)營農(nóng)藥。但該條例對個人銷售農(nóng)藥并沒有禁止性的規(guī)定，也沒有規(guī)定銷售農(nóng)藥實行登記許可制度，也就是說經(jīng)營農(nóng)藥并沒有規(guī)定必須得到國家許可，只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)依法向工商行政管理機關(guān)申請領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。本案中，因為三聯(lián)公司已被核準注銷，被告人郭嶸以該公司的名義直接銷售農(nóng)藥的行為顯然屬于無證經(jīng)營，但因為刑法意義上的非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是違反國家行政許可規(guī)定經(jīng)營國家專營或限制經(jīng)營的物品，而銷售農(nóng)藥并不需要辦理經(jīng)營許可證，因此被告人郭嶸以三聯(lián)公司名義銷售農(nóng)藥的行為并不構(gòu)成刑法意義上的非法經(jīng)營罪。
?。ㄈ┍桓嫒斯鶐V連續(xù)實施非法銷售農(nóng)藥犯罪，構(gòu)成數(shù)個獨立的同一性質(zhì)的犯罪，但其中使用假冒他人注冊商標的犯罪手段又直接構(gòu)成假冒注冊商標罪，對該部分犯罪應(yīng)單獨評價。故對被告人郭嶸應(yīng)以非法經(jīng)營罪和假冒注冊商標罪實行數(shù)罪并罰。
本案中，被告人郭嶸的犯罪故意自始至終只有一個，就是非法銷售農(nóng)藥，無論其使用分裝銷售的手段，還是假冒銷售的手段，追求的犯罪結(jié)果也只有一個。有觀點認為，被告人郭嶸屬于連續(xù)犯，根據(jù)刑法理論對連續(xù)犯的處罰原則，只能對被告人郭嶸以一罪處罰。至于以何罪名定罪，應(yīng)具體分析。由于其假冒銷售農(nóng)藥的手段又構(gòu)成假冒注冊商標罪，根據(jù)刑法理論對牽連犯應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷的處罰原則，結(jié)合本案的犯罪數(shù)額，比較非法經(jīng)營罪和假冒注冊商標罪，非法經(jīng)營罪應(yīng)為重罪，故對被告人郭嶸應(yīng)以非法經(jīng)營罪一罪處斷。而相關(guān)司法解釋也有類似的規(guī)定。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》10條就明確規(guī)定，實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。
而主張應(yīng)數(shù)罪并罰的觀點認為對上述司法解釋要正確理解：該解釋是針對一個獨立的犯罪而言的，也就是說如果行為人所實施的行為齊備了刑法分則規(guī)定的這一犯罪的全部構(gòu)成要件，那么行為人就構(gòu)成一個獨立的犯罪，行為人在實施該犯罪過程中，同時構(gòu)成其他犯罪的，根據(jù)牽連犯的處斷原則，可以依照處罰較重的規(guī)定處罰。而對于行為人出于同一犯罪故意，而連續(xù)實施數(shù)個獨立的同一性質(zhì)的犯罪行為，其中有部分獨立的犯罪行為所使用的方法（手段）行為或結(jié)果行為同時又觸犯了其他不同的罪名，對這樣一種由多個獨立犯罪組成的連續(xù)犯而言，就不能機械地套用上述司法解釋，而應(yīng)將數(shù)個獨立的同一性質(zhì)的犯罪行為根據(jù)其所使用的犯罪手段進行分類，同一犯罪手段為一類，將同一類中數(shù)個獨立犯罪作為連續(xù)犯以一罪處斷。如果又同時屬于牽連犯，則依照牽連犯的處斷原則，依照處罰較重的規(guī)定確定罪名。然后再對不同的類進行比較，如果罪名相同，則再根據(jù)連續(xù)犯的處斷原則以一罪處罰。如果罪名不同，則應(yīng)數(shù)罪并罰。本案審理中最終采納了這一觀點。
本案中，被告人郭嶸的犯罪故意雖然只有一個，就是非法銷售農(nóng)藥，但其從2001年底至2005年1月三年多的時間里，連續(xù)實施犯罪，構(gòu)成數(shù)個獨立的同一性質(zhì)的犯罪。而在這些獨立的犯罪行為中又可以根據(jù)犯罪手段分為兩類，第一類為直接分裝銷售，第二類為直接假冒銷售和分裝后假冒銷售。第一類直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而第二類其手段行為同時觸犯了假冒注冊商標罪，通過對其犯罪數(shù)額（非法經(jīng)營數(shù)額）比較，假冒注冊商標罪屬于重罪，應(yīng)以假冒注冊商標罪定罪。再對比第一類和第二類的罪名，并不是同一罪名，因此不能將整個犯罪作為連續(xù)犯以一罪處斷，而應(yīng)對第二類獨立犯罪部分以假冒注冊商標罪單獨評價。故本案對被告人郭嶸應(yīng)以非法經(jīng)營罪和假冒注冊商標罪實行數(shù)罪并罰。
?。ㄗ髡邌挝唬航K省如皋市人民法院）