【201212010】網(wǎng)游外掛研發(fā)及后續(xù)行為的刑法適用
文/丁英華 張志超 李德勝
■案例刊載于《最高人民法院公報》2012年第2期
本案中，對于案件事實部分的認定沒有大的爭議，爭議的焦點主要集中在對于行為性質(zhì)的認定以及適用法律方面。作為網(wǎng)絡(luò)時代出現(xiàn)的新型案例，對于司法實踐中準(zhǔn)確理解與認定網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的高技術(shù)條件下的新型問題，準(zhǔn)確適用法律具有積極意義。
一、外掛行為的技術(shù)層面解析
從技術(shù)層面分析，外掛是對網(wǎng)游軟件的非法破解，屬于典型的技術(shù)濫用行為。本案中，被告人董杰在網(wǎng)絡(luò)上通過土人部落工作室獲得名為冰點傳奇的外掛程序，該程序直接針對網(wǎng)游熱血傳奇。被告人與之簽訂了協(xié)議，土人部落工作室對該外掛負責(zé)定期更新升級。從技術(shù)層面看，該外掛程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的篩查、游戲地圖文件的破解與轉(zhuǎn)換等方法，通過發(fā)送網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攻擊、入侵游戲服務(wù)器，以達到增加和修改使用用戶游戲的參數(shù)數(shù)據(jù)庫里生存和成長的過程體驗。該外掛程序修改了盛大公司熱血傳奇游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，幫助熱血傳奇游戲的使用用戶完成自動化循環(huán)操作。
這種外掛程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使網(wǎng)游公司計算機系統(tǒng)中正常的客戶認證功能受損，從而干擾了熱血傳奇游戲的正常運行，同時破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，對于網(wǎng)游的正常運行具有嚴重影響。
在網(wǎng)游中，系通過游戲規(guī)則確保游戲玩家通過正常操作獲得相應(yīng)體驗與增值，網(wǎng)游玩家的心理體驗高度依賴游戲規(guī)則的公平透明，一旦游戲公平規(guī)則被破壞，網(wǎng)游的吸引力會大打折扣，會直接導(dǎo)致玩家的心理體驗偏差，進而喪失對該網(wǎng)游的興趣。因此，本案中所謂的外掛明顯屬于技術(shù)濫用的行為。
二、網(wǎng)吧利用外掛替人代練行為的主客觀分析
本案中，被告人董杰與陳珠作為網(wǎng)吧的經(jīng)營者，其替人代練的行為并未違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬于正常的商業(yè)行為范疇，問題出現(xiàn)在二被告人組織代練行為的工具——外掛的非法性上。
從主觀要素分析，二被告人對于代練的工具——外掛的性質(zhì)是明知的。二被告人將明知是破壞了他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護措施并修改他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物——外掛軟件使用到受著作權(quán)法保護的游戲程序上，因此，其具有主觀上的故意。而且，二被告人對于其中的利益是明知的。不論是從其自身獲取的巨額收益，還是從其支付給外掛提供者巨額費用，都可以反映出二被告人對其中蘊含的利益以及可能帶給權(quán)利人的損害都是有著認識要素與意志要素的。
從客觀行為分析看，二被告人的行為可以分解為三個層面：其一，為了牟取非法利益，具有不斷購買明知是侵犯他人合法版權(quán)的非法軟件——外掛工具的行為；其二，為了通過外掛這一非法出版物牟利，具有在網(wǎng)絡(luò)上廣泛散布、招攬顧客的行為；其三，具有組織、指使員工大量利用、運行外掛的行為。這也是法院判決認定的出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的客觀行為基礎(chǔ)。
法院在此采取了擴張兼實質(zhì)解釋的方法，對出版行為進行了認定，在性質(zhì)認定上是有事實根據(jù)的。此外，從行為的危害結(jié)果看，對于權(quán)利人造成了重大損失，亦符合定罪的結(jié)果要件。
三、利用外掛的行為的入刑范圍
由于外掛行為作為一種新興的研發(fā)技術(shù)，對于此類行為是否應(yīng)納入刑法規(guī)制，目前刑法條文之中并無可直接適用的相關(guān)規(guī)定，學(xué)界對外掛制售行為可能觸犯的相關(guān)刑法罪名也是爭議紛紛。如有學(xué)者認為可能用以評價外掛的罪名有侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，非法經(jīng)營罪。①又如，有學(xué)者認為：外掛行為可能涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯著作權(quán)罪、以及非法經(jīng)營罪。①再如，有學(xué)者結(jié)合具體案件的適用就具體罪名的適用做了深入研究認為：首先，外掛的行為方式不符合侵犯著作權(quán)罪之客觀構(gòu)成要件。其次，外掛行為雖然破壞了計算機信息系統(tǒng)，但難以評定是否達到了后果嚴重的程度。最后，即使司法實踐之中，以非法經(jīng)營罪認定開發(fā)和運營外掛的行為性質(zhì)，雖然定性正確，但仍然存有缺憾。
針對這種困境的解決方案主要為區(qū)分外掛類型，同時需要修正侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)刑法規(guī)范。②即對于利用外掛行為不應(yīng)一概而論，應(yīng)在技術(shù)層面將外掛做出良性外掛與惡意外掛的區(qū)分。對于外掛良性利用行為不宜劃入犯罪，這符合刑法的謙抑特質(zhì)；對于惡意外掛由于在網(wǎng)絡(luò)時代巨大的社會危害性，則應(yīng)納入刑法規(guī)制的范疇。對此，理論與實務(wù)的分歧并不明顯。問題主要在于如何具體適用刑法規(guī)制上。目前分歧主要集中于對外掛研發(fā)、運營、傳播行為是歸于侵犯著作權(quán)罪，還是歸入非法經(jīng)營罪更為合適這一點上。
四、外掛相關(guān)行為與侵犯著作權(quán)罪的關(guān)系
按刑法第二百一十七條規(guī)定，要構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，行為人在主觀上必須以營利為目的，且根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，通過侵犯他人著作權(quán)而營利必須達到一定的數(shù)額方可追究刑事責(zé)任；在客觀上，行為人必須實施了刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯他人著作權(quán)的行為。對此，刑法明確規(guī)定了四種表現(xiàn)形式：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂作品、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。2001年修訂之后的現(xiàn)行著作權(quán)法第四十七條也規(guī)定了八種可能構(gòu)成犯罪的侵犯著作權(quán)的民事侵權(quán)行為。
外掛相關(guān)行為是否構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪在理論上爭議較多，目前尚難形成共識。持不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪觀點的學(xué)者認為：外掛對著作權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)在破壞網(wǎng)絡(luò)游戲的技術(shù)保護措施和侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲作品修改權(quán)上，對作品的復(fù)制發(fā)行權(quán)的侵犯程度并不明顯。而我國刑法僅將侵犯著作權(quán)中的非法復(fù)制發(fā)行行為認定為侵犯著作權(quán)罪，沒有將破壞技術(shù)保護措施或作品修改權(quán)的行為犯罪化，因此以侵犯著作權(quán)罪對外掛定罪量刑是有違罪刑法定精神的。③而持構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪觀點的學(xué)者認為：部分外掛在制作過程中，存在諸如破譯、復(fù)制利用網(wǎng)絡(luò)游戲程序的數(shù)據(jù)加密算法，數(shù)據(jù)處理邏輯乃至直接拷貝游戲數(shù)據(jù)，明顯侵犯了他人著作權(quán)。行為人以營利為目的，復(fù)制發(fā)行他人的網(wǎng)游程序，違法數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。同時其他銷售外掛者還可能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。④
理論爭議的焦點集中于兩個問題：一是外掛研發(fā)傳播過程中的系列行為是否可以解釋為侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的復(fù)制發(fā)行行為；二是侵犯相關(guān)權(quán)利人的著作權(quán)是否就必然意味著構(gòu)成了刑法所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪。對于第一個問題的不同解釋和回答是外掛研發(fā)傳播行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的核心；對于第二個問題的回答有助于厘清現(xiàn)行著作權(quán)法所評價的侵犯著作權(quán)行為與刑法所描述的侵犯著作權(quán)罪的客觀行為方式之間的關(guān)系。同時，也能夠使論者更加明確復(fù)制發(fā)行行為，避免為了歸罪需要將所有民事上的侵權(quán)行為作犯罪化解釋，以至于混淆著作權(quán)法規(guī)范的民事侵權(quán)行為與侵犯著作權(quán)罪規(guī)制的行為。只有弄清楚了如上兩個問題，才能在就外掛研發(fā)傳播系列行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的探討時，有一個明晰的論證思路，而避免“胡子眉毛一把抓”的含混論證。當(dāng)然，此類理論上的探索仍有待進一步深入。
與理論爭議形成鮮明對比的是，司法實踐中對于外掛相關(guān)行為多以非法經(jīng)營罪定罪處罰?？梢姡瑢崉?wù)界就外掛相關(guān)行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的解釋普遍持謹慎態(tài)度。但客觀地看，司法實踐之中明確了突破游戲軟件的技術(shù)保護措施、修改相關(guān)游戲數(shù)據(jù)、調(diào)用函數(shù)等行為并非刑法所描述的復(fù)制發(fā)行行為，也并未否認相關(guān)外掛行為不會構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。而就外掛市場而言，隨著新型游戲的出現(xiàn)，以及游戲經(jīng)營主體對外掛的防范和規(guī)避的加強，外掛的種類與功能也出現(xiàn)了變化，現(xiàn)有的法律規(guī)范對外掛的規(guī)制也呈現(xiàn)出規(guī)制滯后的趨勢。因而就外掛相關(guān)的系列行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪需要理論與實踐相結(jié)合，不能一概地認為，外掛研發(fā)傳播系列行為構(gòu)成或不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
五、外掛系列行為的非法經(jīng)營罪視野分析
刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的行為方式主要有四種情形：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
非法經(jīng)營罪的適用爭議頗多，被視為市場經(jīng)濟領(lǐng)域的口袋罪。其根源在于：刑法二百二十五條違反國家規(guī)定和其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的兩個概括條款，給司法適用進行非法經(jīng)營解釋時留下了缺口。
?。ㄒ唬τ谶`反國家規(guī)定的解釋路徑
理論界就違反國家規(guī)定這一基本評價前提的認識并不一致，主要形成了兩種不同的解釋結(jié)論。廣義解釋的觀點將違反國家規(guī)定解釋為：“即違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！雹俣M義解釋的觀點則將違反國家規(guī)定解釋為：“主要是指違反國家關(guān)于專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的一系列法律、法規(guī)?！雹谔骄客鈷煜盗行袨槭欠駱?gòu)成了非法經(jīng)營罪，對國家規(guī)定的不同解釋，決定了認識結(jié)果的差異。
就國家法律規(guī)范的視野而言，外掛研發(fā)傳播系列行為違反了著作權(quán)法和《計算機軟件保護條例》的相關(guān)規(guī)定，其行為在民事領(lǐng)域構(gòu)成了一定的侵權(quán)已無質(zhì)疑。若將非法經(jīng)營罪的國家規(guī)定做狹義解釋，則外掛系列行為不存在對國家規(guī)定的違反，故而無法繼續(xù)就外掛系列行為對游戲市場秩序造成的混亂進一步予以刑法規(guī)制評價。但若對國家規(guī)定做廣義解釋，則外掛系列行為必然違反了國家規(guī)定。從刑事立法的價值取向探究，非法經(jīng)營罪中提及的國家規(guī)定顯然是為了維護正常的市場經(jīng)營秩序，保護守法經(jīng)營者的合法利益而做出的規(guī)定。而惡意外掛并造成重大社會危害的行為顯然應(yīng)界定為違反國家規(guī)定。相比之下，廣義觀點對國家規(guī)定所涵括的法律法規(guī)范圍更為可取。
?。ǘτ谄渌麌乐財_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的界定
刑法對非法經(jīng)營罪的具體行為進行列舉式概括后，以其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為作為兜底條款，這是特定時期立法技術(shù)的選擇。其目的是既實現(xiàn)對主要的擾亂市場經(jīng)營行為進行了規(guī)制，同時也賦予了刑法一定的前瞻性，以期刑法對經(jīng)濟秩序的更大保護。當(dāng)然，這種兜底條款的適用應(yīng)有嚴格的限制，不能過分擴大化，應(yīng)以對市場秩序的妨害程度為客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。
就事實層面論，外掛程序的開發(fā)、傳播，以及廣泛的使用對整個網(wǎng)絡(luò)游戲市場產(chǎn)生了重大影響。外掛行為的泛濫嚴重影響了正當(dāng)網(wǎng)游經(jīng)營者的合法利益，某一款游戲的外掛橫行嚴重損害了該款游戲的經(jīng)營這的預(yù)期經(jīng)營收入和預(yù)期利潤，同時外掛程序的傳播對其他游戲玩家也產(chǎn)生了諸多不當(dāng)影響。可以說，網(wǎng)游外掛的泛濫嚴重影響了網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的正常秩序，進而直接影響了整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，外掛的研發(fā)傳播系列行為是可以評價為非法經(jīng)營罪所規(guī)制的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的內(nèi)容。具體到本案，外掛程序的經(jīng)營者和利用外掛程序幫助玩家代練升級的行為，顯然應(yīng)以其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為作解，否則此類造成嚴重社會危害的外掛研發(fā)、傳播系列行為將都面臨無法歸罪的困境。
?。ㄗ髡邌挝唬簢覚z察官學(xué)院 河南省開封市人民檢察院 中國政法大學(xué)）
①于志剛、陳強：“關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中‘外掛’行為的刑法學(xué)思考”，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。
①商建剛：《網(wǎng)絡(luò)法》，學(xué)林出版社2005年8月第1版，第186—189頁。
?、谑鹌?、游濤：“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制”，載《政治與法律》2009年第10期。
?、凼鹌?、游濤：“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制”，載《政治與法律》2009年第10期。
?、苡谥緞偂㈥悘姡骸瓣P(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中‘外掛’行為的刑法學(xué)思考”，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。
?、購埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年7月第4版，第749頁。
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附1：江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院訴董杰、陳珠非法經(jīng)營案
附2：利用游戲外掛代練升級的刑法評價
【2012年02期】江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院訴董杰、陳珠非法經(jīng)營案
【裁判摘要】
利用“外掛”軟件“代練升級”從事非法經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，屬于《中華人民共和國刑法》第二百二十五條中規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
公訴機關(guān)：江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院。
被告人：董杰。因本案于2008年1月15日被逮捕。
被告人：陳珠。因本案于2007年12月8日被取保候?qū)彙?br/> 江蘇省南京市江寧人民檢察院以被告人董杰、陳珠犯非法經(jīng)營罪向江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書指控：2006年以來，被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家代練升級并可以從中牟利，遂購買了數(shù)十臺電腦，申請了QQ號、銀行賬號、客服電話和電信寬帶，向他人購買“外掛”經(jīng)營代練升級。2006年9月至2007年春節(jié)，董杰、陳珠雇傭人員在其居住地，通過使用向他人購得的名為“小金魚”的“外掛”幫助《熱血傳奇》游戲玩家升級并牟利。2007年3月，董杰、陳珠又通過互聯(lián)網(wǎng)向他人購得名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，以“土人部落”工作室的名義，雇傭員工在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中以80元／周、300元／月的價格幫助玩家使用“冰點傳奇”“外掛”程序代練升級，先后替1萬多個《熱血傳奇》游戲賬戶代練升級。
自2007年3月至2007年12月7日，接受來自全國各地游戲玩家匯入的資金人民幣1989308.6元。因董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計算機系統(tǒng)中的客戶認證功能喪失，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運行。同時，又因破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡和公平，引起了眾多游戲玩家的不滿和投訴，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。
被告人董杰辯稱：
1．公訴機關(guān)指控的事實基本屬實，但對指控的犯罪不能認同。2．自己以前的供述把部分責(zé)任推到妻子被告人陳珠身上，其實陳珠到2007年4、5月份才知道自己使用“冰點傳奇”“外掛”。陳珠與自己去勞務(wù)市場僅僅是招保姆。
被告人董杰辯護人的辯護意見為：公訴機關(guān)指控董杰構(gòu)成非法經(jīng)營罪證據(jù)不足、法律適用不當(dāng)。理由如下：
1．非法經(jīng)營罪侵害的客體是國家對市場交易秩序的管理，而不能是對某一個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序的侵犯。公訴機關(guān)指控董杰行為的危害后果是干擾了熱血傳奇游戲的正常運行，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，故指控董杰犯罪行為的危害后果與其指控的罪名是相互矛盾的。2．《刑法》第225條所規(guī)定的“違反國家規(guī)定”只能是國家關(guān)于市場交易秩序管理的有關(guān)規(guī)定，公訴人在法庭辯論中所提出的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》均不是國家關(guān)于市場交易秩序管理的法律法規(guī)，不能作為指控董杰構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定。3．董杰的行為也不符合上述公訴人所提的上述三個法規(guī)中所稱的可構(gòu)成犯罪的行為。
被告人陳珠辯稱：自己當(dāng)時懷孕沒有參與被告人董杰的事情，公安機關(guān)提取的QQ聊天記錄不能證明自己參與，以前在公安機關(guān)供述參與是因為小孩剛生下來，為了能讓董杰取保候?qū)?，就將此事攬到自己身上，但最后自己就說實話了。
被告人陳珠辯護人的辯護意見為：指控陳珠參與非法經(jīng)營的證據(jù)不足，被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：
1．本案定性錯誤。非法經(jīng)營行為是一般違法行為還是構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要以行為是否違反國家規(guī)定為平衡點。陳珠被指控的“代練升級”經(jīng)營行為不是我國法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)過國家相關(guān)部門特別許可方可專營、專賣的物品，也不是法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要限制買賣的物品。公訴人提及的相關(guān)法規(guī)均不是關(guān)于許可證制度或市場準(zhǔn)入制度的規(guī)定，因此陳珠沒有取得工商營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動，僅僅違反了工商行政管理規(guī)定，不屬于犯罪行為?，F(xiàn)有的法律、行政法規(guī)也未規(guī)定破壞技術(shù)保護措施的行為屬于犯罪。公訴人也未提供任何法條依據(jù)證明本案已達到“情節(jié)特別嚴重”。2．陳珠未實施非法經(jīng)營行為。陳珠于2007年2月懷孕，身體狀況不具備參與經(jīng)營的條件。購買設(shè)備、申請寬帶、開設(shè)銀行賬號、招聘及管理員工均由被告人董杰實施，陳珠未參與。兩被告人前后供述不一致，不能作為陳珠參與經(jīng)營的定案證據(jù)。
江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審查明：
被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家“代練升級”并從中牟利，遂通過互聯(lián)網(wǎng)向他人（網(wǎng)名“拉哥”）購買名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，并與該程序賣家“拉哥”協(xié)商合作利用“外掛”進行游戲代練，由“拉哥”提供“外掛”程序，由二被告人負責(zé)代練及收費。2007年3月以來，董杰、陳珠陸續(xù)購置了九十多臺電腦，申請了電信寬帶，并冒用“蔡紅”、“曾莉瓊”的身份辦理了銀行卡、客服電話，用于和游戲玩家聯(lián)系及收取代練費。二被告人先后雇傭了十二名員工，在其居住的南京市江寧區(qū)麒麟街道綠色家園30幢2號家中以“土人部落工作室”的名義，不斷在盛大公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，以80元／周、300元／月等價格幫助游戲玩家使用“冰點傳奇”的“外掛”程序代練升級。董杰、陳珠將雇傭來的員工分成客服組和代練組利用“外掛”軟件“冰點傳奇”日夜經(jīng)營代練，并適時與“外掛”程序賣家“拉哥”聯(lián)系進行版本升級，以對抗盛大公司游戲保護措施。至案發(fā)時止，已先后替1萬多個《熱血傳奇》游戲玩家的賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全國各地游戲玩家匯入的巨額代練資金，其二人僅通過戶名為“張五強”的銀行賬戶向“冰點傳奇”“外掛”程序賣家“拉哥”匯去的費用就達130多萬元。
另查明，“土人部落工作室”的“外掛”--“冰點傳奇”是使用“外掛”程序直接連接游戲服務(wù)器，同一臺計算機可同時運行多個“冰點傳奇”程序。利用“冰點傳奇”程序可同時登陸多個《熱血傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲賬號。該“外掛”程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的篩查、游戲地圖文件的破解與轉(zhuǎn)換等方法，通過發(fā)送網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攻擊、入侵游戲服務(wù)器，以達到增加和修改使用用戶游戲的參數(shù)數(shù)據(jù)庫里生存和成長的過程體驗。該“外掛”程序修改了盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，幫助《熱血傳奇》游戲的使用用戶完成自動化循環(huán)操作。因被告人董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計算機系統(tǒng)中正常的客戶認證功能受損，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運行，同時破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證人徐斌（卡哥）、江雨、苗長紅、秦宇、季薇、張宇征、金波、王靜、王漫、張小歡、陳研吉、胡波、鄭武、謝玉峰、張洪志、曾銳的證言；被告人董杰、陳珠的供述；新聞出版總署新出網(wǎng)證（滬）字002號互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、國家版權(quán)局編號軟著登字第013925號計算機軟件著作權(quán)登記證書、盛大公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、文網(wǎng)文[2003]0002號網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證、增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、韓國ActozSoftCo．Ltd公司授權(quán)委托書等書證；搜查筆錄、扣押物品清單、匯款通知書、取款憑條、銀行賬戶明細清單、視聽光盤、南京市公安局網(wǎng)絡(luò)警察支隊寧公網(wǎng)勘[2007]393號遠程勘驗檢查筆錄、寧公網(wǎng)勘[2007]403號電子證據(jù)檢查筆錄、刑事攝影照片、鑒定結(jié)論、發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實，足以認定。
本案一審主要爭議焦點是：被告人董杰、陳珠的行為如何定性。
江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審認為：
第一、“冰點傳奇”“外掛”軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物。盛大公司所經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲是經(jīng)過國家版權(quán)局合法登記的游戲軟件，受國家著作權(quán)法的保護，被告人董杰、陳珠購買、使用的“冰點傳奇”“外掛”程序軟件在出版程序上沒有經(jīng)過主管部門的審批，違反了《出版管理條例》的規(guī)定，在內(nèi)容上也破壞了《熱血傳奇》游戲軟件的技術(shù)保護措施，肆意修改盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，不僅違反了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，而且侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，被《出版管理條例》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》所禁止，屬于最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條所規(guī)定的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。
第二、被告人董杰、陳珠利用“外掛”軟件從事“代練升級”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。二被告人購買了電腦，聘用了工作人員，先后替1萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進行代練，并收取費用，客觀上是對該非法“外掛”程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
綜上，被告人董杰、陳珠以牟利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，也未獲得盛大公司許可和授權(quán)，將明知是破壞了他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護措施并修改他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物--“外掛軟件”使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償代練經(jīng)營活動，牟取了巨額非法利益，侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴重社會危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
據(jù)此，江寧區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第（一）項之規(guī)定，于2010年12月9日判決：
一、被告人董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣160萬元；被告人陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣140萬元；
二、作案工具、非法所得予以沒收。
董杰、陳珠不服一審判決，向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴，請求依法改判。
上訴人董杰的上訴理由是原審法院認定上訴人構(gòu)成非法經(jīng)營罪適用法律錯誤。
上訴人董杰辯護人的辯護意見是：董杰的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機系統(tǒng)及相關(guān)犯罪，董杰的行為不具有嚴重的社會危害性，不構(gòu)成犯罪。認定董杰非法經(jīng)營的數(shù)額有誤，董杰匯給拉哥、卡哥的130余萬元中，有110萬元到120萬元是董杰替玩家購買盛大公司點卡的錢等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的“外掛”程序獲得的，應(yīng)區(qū)分董杰合法收入與非法收入。
上訴人陳珠及其辯護人的上訴理由、辯護意見為：陳珠當(dāng)時正在懷孕，認定陳珠參與犯罪與事實不符；“外掛”代練不屬于出版行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；一審判決量刑過高，罰金過重，一審法院將130余萬元作為非法經(jīng)營金額的認定有誤；盛大公司人員參與搜查，公安機關(guān)搜查程序違法。
二審開庭審理中，上訴人及其辯護人均未提出新證據(jù)。
出庭檢察員認為：上訴人董杰、陳珠行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰；原判決非法經(jīng)營數(shù)額認定準(zhǔn)確；公安機關(guān)搜查程序合法，原審法院認定犯罪的事實清楚，證據(jù)確實，程序合法，量刑適當(dāng)，建議維持原判。檢察員當(dāng)庭出示了南京市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊2011年3月16日出具的情況說明。
江蘇省南京市中級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。
本案二審的爭議焦點是：無經(jīng)營主體資質(zhì)并利用“外掛”軟件“代練升級”的行為能否認定為對“外掛”軟件的發(fā)行、傳播行為，進而認定為系非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。
江蘇省南京市中級人民法院二審認為：
“外掛”違法行為屬于非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)活動。且“外掛”程序系未獲得許可和授權(quán)，通過破壞他人合法出版并享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數(shù)據(jù)，從而在游戲中獲取不正當(dāng)利益的作弊程序，非法侵入。鑒于“外掛”等行為對國內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)的侵害和對合法經(jīng)營秩序的危害，2003年12月，新聞出版總署等六部門亦聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》明確指出：“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴厲打擊?！巴鈷臁毙袨榧惹趾α酥鳈?quán)人、出版機構(gòu)以及游戲消費者的合法權(quán)益，又擾亂互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序。但原審對上訴人董杰、陳珠罰金刑量刑過重，應(yīng)予糾正。非法經(jīng)營罪判處罰金數(shù)額應(yīng)在違法所得一倍以上五倍以下，“違法所得數(shù)額”應(yīng)以“獲利數(shù)額”來認定。根據(jù)陳珠在偵查階段的供述，及董杰向戶名為“張五強”的工商銀行卡匯款130余萬元購買“外掛充值點卡”的銀行賬務(wù)資料等書證，可確定董杰、陳珠收取玩家“代練款”150萬元，支付給上家“拉哥”點卡費用130余萬元，從中獲利額近20萬元。
綜上，上訴人董杰、陳珠違反法律規(guī)定，且無經(jīng)營主體資格，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，嚴重侵害了市場管理和公平競爭秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)充分，罪名準(zhǔn)確，對二上訴人主刑量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持；但罰金刑量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。
據(jù)此，南京市中級人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第（一）項的規(guī)定，于2011年5月10日判決如下：
一、維持南京市江寧區(qū)人民法院（2008）江寧刑初字第953號刑事判決第二項及第一項中對上訴人董杰、陳珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年；被告人陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；作案工具、非法所得予以沒收。
二、撤銷南京市江寧區(qū)人民法院（2008）江寧刑初字第953號刑事判決對原審被告人董杰、陳珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判處罰金人民幣160萬元；被告人陳珠判處罰金人民幣140萬元。
三、上訴人（原審被告人）董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣30萬元；上訴人（原審被告人）陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣20萬元。
【201212010】網(wǎng)游外掛研發(fā)及后續(xù)行為的刑法適用
文/丁英華 張志超 李德勝
■案例刊載于《最高人民法院公報》2012年第2期
本案中，對于案件事實部分的認定沒有大的爭議，爭議的焦點主要集中在對于行為性質(zhì)的認定以及適用法律方面。作為網(wǎng)絡(luò)時代出現(xiàn)的新型案例，對于司法實踐中準(zhǔn)確理解與認定網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的高技術(shù)條件下的新型問題，準(zhǔn)確適用法律具有積極意義。
一、外掛行為的技術(shù)層面解析
從技術(shù)層面分析，外掛是對網(wǎng)游軟件的非法破解，屬于典型的技術(shù)濫用行為。本案中，被告人董杰在網(wǎng)絡(luò)上通過土人部落工作室獲得名為冰點傳奇的外掛程序，該程序直接針對網(wǎng)游熱血傳奇。被告人與之簽訂了協(xié)議，土人部落工作室對該外掛負責(zé)定期更新升級。從技術(shù)層面看，該外掛程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的篩查、游戲地圖文件的破解與轉(zhuǎn)換等方法，通過發(fā)送網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攻擊、入侵游戲服務(wù)器，以達到增加和修改使用用戶游戲的參數(shù)數(shù)據(jù)庫里生存和成長的過程體驗。該外掛程序修改了盛大公司熱血傳奇游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，幫助熱血傳奇游戲的使用用戶完成自動化循環(huán)操作。
這種外掛程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使網(wǎng)游公司計算機系統(tǒng)中正常的客戶認證功能受損，從而干擾了熱血傳奇游戲的正常運行，同時破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，對于網(wǎng)游的正常運行具有嚴重影響。
在網(wǎng)游中，系通過游戲規(guī)則確保游戲玩家通過正常操作獲得相應(yīng)體驗與增值，網(wǎng)游玩家的心理體驗高度依賴游戲規(guī)則的公平透明，一旦游戲公平規(guī)則被破壞，網(wǎng)游的吸引力會大打折扣，會直接導(dǎo)致玩家的心理體驗偏差，進而喪失對該網(wǎng)游的興趣。因此，本案中所謂的外掛明顯屬于技術(shù)濫用的行為。
二、網(wǎng)吧利用外掛替人代練行為的主客觀分析
本案中，被告人董杰與陳珠作為網(wǎng)吧的經(jīng)營者，其替人代練的行為并未違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬于正常的商業(yè)行為范疇，問題出現(xiàn)在二被告人組織代練行為的工具——外掛的非法性上。
從主觀要素分析，二被告人對于代練的工具——外掛的性質(zhì)是明知的。二被告人將明知是破壞了他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護措施并修改他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物——外掛軟件使用到受著作權(quán)法保護的游戲程序上，因此，其具有主觀上的故意。而且，二被告人對于其中的利益是明知的。不論是從其自身獲取的巨額收益，還是從其支付給外掛提供者巨額費用，都可以反映出二被告人對其中蘊含的利益以及可能帶給權(quán)利人的損害都是有著認識要素與意志要素的。
從客觀行為分析看，二被告人的行為可以分解為三個層面：其一，為了牟取非法利益，具有不斷購買明知是侵犯他人合法版權(quán)的非法軟件——外掛工具的行為；其二，為了通過外掛這一非法出版物牟利，具有在網(wǎng)絡(luò)上廣泛散布、招攬顧客的行為；其三，具有組織、指使員工大量利用、運行外掛的行為。這也是法院判決認定的出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的客觀行為基礎(chǔ)。
法院在此采取了擴張兼實質(zhì)解釋的方法，對出版行為進行了認定，在性質(zhì)認定上是有事實根據(jù)的。此外，從行為的危害結(jié)果看，對于權(quán)利人造成了重大損失，亦符合定罪的結(jié)果要件。
三、利用外掛的行為的入刑范圍
由于外掛行為作為一種新興的研發(fā)技術(shù)，對于此類行為是否應(yīng)納入刑法規(guī)制，目前刑法條文之中并無可直接適用的相關(guān)規(guī)定，學(xué)界對外掛制售行為可能觸犯的相關(guān)刑法罪名也是爭議紛紛。如有學(xué)者認為可能用以評價外掛的罪名有侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，非法經(jīng)營罪。①又如，有學(xué)者認為：外掛行為可能涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯著作權(quán)罪、以及非法經(jīng)營罪。①再如，有學(xué)者結(jié)合具體案件的適用就具體罪名的適用做了深入研究認為：首先，外掛的行為方式不符合侵犯著作權(quán)罪之客觀構(gòu)成要件。其次，外掛行為雖然破壞了計算機信息系統(tǒng)，但難以評定是否達到了后果嚴重的程度。最后，即使司法實踐之中，以非法經(jīng)營罪認定開發(fā)和運營外掛的行為性質(zhì)，雖然定性正確，但仍然存有缺憾。
針對這種困境的解決方案主要為區(qū)分外掛類型，同時需要修正侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)刑法規(guī)范。②即對于利用外掛行為不應(yīng)一概而論，應(yīng)在技術(shù)層面將外掛做出良性外掛與惡意外掛的區(qū)分。對于外掛良性利用行為不宜劃入犯罪，這符合刑法的謙抑特質(zhì)；對于惡意外掛由于在網(wǎng)絡(luò)時代巨大的社會危害性，則應(yīng)納入刑法規(guī)制的范疇。對此，理論與實務(wù)的分歧并不明顯。問題主要在于如何具體適用刑法規(guī)制上。目前分歧主要集中于對外掛研發(fā)、運營、傳播行為是歸于侵犯著作權(quán)罪，還是歸入非法經(jīng)營罪更為合適這一點上。
四、外掛相關(guān)行為與侵犯著作權(quán)罪的關(guān)系
按刑法第二百一十七條規(guī)定，要構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，行為人在主觀上必須以營利為目的，且根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，通過侵犯他人著作權(quán)而營利必須達到一定的數(shù)額方可追究刑事責(zé)任；在客觀上，行為人必須實施了刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯他人著作權(quán)的行為。對此，刑法明確規(guī)定了四種表現(xiàn)形式：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂作品、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。2001年修訂之后的現(xiàn)行著作權(quán)法第四十七條也規(guī)定了八種可能構(gòu)成犯罪的侵犯著作權(quán)的民事侵權(quán)行為。
外掛相關(guān)行為是否構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪在理論上爭議較多，目前尚難形成共識。持不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪觀點的學(xué)者認為：外掛對著作權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)在破壞網(wǎng)絡(luò)游戲的技術(shù)保護措施和侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲作品修改權(quán)上，對作品的復(fù)制發(fā)行權(quán)的侵犯程度并不明顯。而我國刑法僅將侵犯著作權(quán)中的非法復(fù)制發(fā)行行為認定為侵犯著作權(quán)罪，沒有將破壞技術(shù)保護措施或作品修改權(quán)的行為犯罪化，因此以侵犯著作權(quán)罪對外掛定罪量刑是有違罪刑法定精神的。③而持構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪觀點的學(xué)者認為：部分外掛在制作過程中，存在諸如破譯、復(fù)制利用網(wǎng)絡(luò)游戲程序的數(shù)據(jù)加密算法，數(shù)據(jù)處理邏輯乃至直接拷貝游戲數(shù)據(jù)，明顯侵犯了他人著作權(quán)。行為人以營利為目的，復(fù)制發(fā)行他人的網(wǎng)游程序，違法數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。同時其他銷售外掛者還可能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。④
理論爭議的焦點集中于兩個問題：一是外掛研發(fā)傳播過程中的系列行為是否可以解釋為侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的復(fù)制發(fā)行行為；二是侵犯相關(guān)權(quán)利人的著作權(quán)是否就必然意味著構(gòu)成了刑法所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪。對于第一個問題的不同解釋和回答是外掛研發(fā)傳播行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的核心；對于第二個問題的回答有助于厘清現(xiàn)行著作權(quán)法所評價的侵犯著作權(quán)行為與刑法所描述的侵犯著作權(quán)罪的客觀行為方式之間的關(guān)系。同時，也能夠使論者更加明確復(fù)制發(fā)行行為，避免為了歸罪需要將所有民事上的侵權(quán)行為作犯罪化解釋，以至于混淆著作權(quán)法規(guī)范的民事侵權(quán)行為與侵犯著作權(quán)罪規(guī)制的行為。只有弄清楚了如上兩個問題，才能在就外掛研發(fā)傳播系列行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的探討時，有一個明晰的論證思路，而避免“胡子眉毛一把抓”的含混論證。當(dāng)然，此類理論上的探索仍有待進一步深入。
與理論爭議形成鮮明對比的是，司法實踐中對于外掛相關(guān)行為多以非法經(jīng)營罪定罪處罰?？梢?，實務(wù)界就外掛相關(guān)行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的解釋普遍持謹慎態(tài)度。但客觀地看，司法實踐之中明確了突破游戲軟件的技術(shù)保護措施、修改相關(guān)游戲數(shù)據(jù)、調(diào)用函數(shù)等行為并非刑法所描述的復(fù)制發(fā)行行為，也并未否認相關(guān)外掛行為不會構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。而就外掛市場而言，隨著新型游戲的出現(xiàn)，以及游戲經(jīng)營主體對外掛的防范和規(guī)避的加強，外掛的種類與功能也出現(xiàn)了變化，現(xiàn)有的法律規(guī)范對外掛的規(guī)制也呈現(xiàn)出規(guī)制滯后的趨勢。因而就外掛相關(guān)的系列行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪需要理論與實踐相結(jié)合，不能一概地認為，外掛研發(fā)傳播系列行為構(gòu)成或不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
五、外掛系列行為的非法經(jīng)營罪視野分析
刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的行為方式主要有四種情形：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
非法經(jīng)營罪的適用爭議頗多，被視為市場經(jīng)濟領(lǐng)域的口袋罪。其根源在于：刑法二百二十五條違反國家規(guī)定和其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的兩個概括條款，給司法適用進行非法經(jīng)營解釋時留下了缺口。
?。ㄒ唬τ谶`反國家規(guī)定的解釋路徑
理論界就違反國家規(guī)定這一基本評價前提的認識并不一致，主要形成了兩種不同的解釋結(jié)論。廣義解釋的觀點將違反國家規(guī)定解釋為：“即違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！雹俣M義解釋的觀點則將違反國家規(guī)定解釋為：“主要是指違反國家關(guān)于專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的一系列法律、法規(guī)?！雹谔骄客鈷煜盗行袨槭欠駱?gòu)成了非法經(jīng)營罪，對國家規(guī)定的不同解釋，決定了認識結(jié)果的差異。
就國家法律規(guī)范的視野而言，外掛研發(fā)傳播系列行為違反了著作權(quán)法和《計算機軟件保護條例》的相關(guān)規(guī)定，其行為在民事領(lǐng)域構(gòu)成了一定的侵權(quán)已無質(zhì)疑。若將非法經(jīng)營罪的國家規(guī)定做狹義解釋，則外掛系列行為不存在對國家規(guī)定的違反，故而無法繼續(xù)就外掛系列行為對游戲市場秩序造成的混亂進一步予以刑法規(guī)制評價。但若對國家規(guī)定做廣義解釋，則外掛系列行為必然違反了國家規(guī)定。從刑事立法的價值取向探究，非法經(jīng)營罪中提及的國家規(guī)定顯然是為了維護正常的市場經(jīng)營秩序，保護守法經(jīng)營者的合法利益而做出的規(guī)定。而惡意外掛并造成重大社會危害的行為顯然應(yīng)界定為違反國家規(guī)定。相比之下，廣義觀點對國家規(guī)定所涵括的法律法規(guī)范圍更為可取。
?。ǘτ谄渌麌乐財_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的界定
刑法對非法經(jīng)營罪的具體行為進行列舉式概括后，以其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為作為兜底條款，這是特定時期立法技術(shù)的選擇。其目的是既實現(xiàn)對主要的擾亂市場經(jīng)營行為進行了規(guī)制，同時也賦予了刑法一定的前瞻性，以期刑法對經(jīng)濟秩序的更大保護。當(dāng)然，這種兜底條款的適用應(yīng)有嚴格的限制，不能過分擴大化，應(yīng)以對市場秩序的妨害程度為客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。
就事實層面論，外掛程序的開發(fā)、傳播，以及廣泛的使用對整個網(wǎng)絡(luò)游戲市場產(chǎn)生了重大影響。外掛行為的泛濫嚴重影響了正當(dāng)網(wǎng)游經(jīng)營者的合法利益，某一款游戲的外掛橫行嚴重損害了該款游戲的經(jīng)營這的預(yù)期經(jīng)營收入和預(yù)期利潤，同時外掛程序的傳播對其他游戲玩家也產(chǎn)生了諸多不當(dāng)影響?？梢哉f，網(wǎng)游外掛的泛濫嚴重影響了網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的正常秩序，進而直接影響了整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，外掛的研發(fā)傳播系列行為是可以評價為非法經(jīng)營罪所規(guī)制的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的內(nèi)容。具體到本案，外掛程序的經(jīng)營者和利用外掛程序幫助玩家代練升級的行為，顯然應(yīng)以其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為作解，否則此類造成嚴重社會危害的外掛研發(fā)、傳播系列行為將都面臨無法歸罪的困境。
?。ㄗ髡邌挝唬簢覚z察官學(xué)院 河南省開封市人民檢察院 中國政法大學(xué)）
?、儆谥緞?、陳強：“關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中‘外掛’行為的刑法學(xué)思考”，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。
①商建剛：《網(wǎng)絡(luò)法》，學(xué)林出版社2005年8月第1版，第186—189頁。
?、谑鹌?、游濤：“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制”，載《政治與法律》2009年第10期。
?、凼鹌?、游濤：“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制”，載《政治與法律》2009年第10期。
?、苡谥緞偂㈥悘姡骸瓣P(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中‘外掛’行為的刑法學(xué)思考”，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。
?、購埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年7月第4版，第749頁。
②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年1月第三版，第509頁。