【201212006】利用游戲外掛代練升級(jí)的刑法評(píng)價(jià)
文/豐友芳 王靜
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院。
被告人：董杰、陳珠。
江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過(guò)程中了解到利用外掛程序可以替游戲玩家代練升級(jí)并可以從中牟利，遂購(gòu)買了數(shù)十臺(tái)電腦，申請(qǐng)了QQ號(hào)、銀行賬號(hào)、客服電話和電信寬帶，向他人購(gòu)買外掛經(jīng)營(yíng)代練升級(jí)。2006年9月至2007年春節(jié)，董杰、陳珠雇傭人員在其居住地，通過(guò)使用向他人購(gòu)得的名為“小金魚(yú)”的外掛幫助熱血傳奇游戲玩家升級(jí)并牟利。2007年3月，董杰、陳珠又通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向他人購(gòu)得名為冰點(diǎn)傳奇的外掛程序，以土人部落工作室的名義，雇傭員工在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司經(jīng)營(yíng)的熱血傳奇游戲中以80元/周、300元/月的價(jià)格幫助玩家使用冰點(diǎn)傳奇外掛程序代練升級(jí)，先后替1萬(wàn)多個(gè)熱血傳奇游戲賬戶代練升級(jí)。自2007年3月至2007年12月7日，接受來(lái)自全國(guó)各地游戲玩家匯入的資金人民幣1989308.6元。
被告人董杰對(duì)指控的事實(shí)基本沒(méi)有異議，但辯稱陳珠并不知情，公訴機(jī)關(guān)指控構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪不能成立。其辯護(hù)人辯稱，公訴機(jī)關(guān)指控董杰構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，證據(jù)不足，法律適用不當(dāng)，董杰的行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不構(gòu)成犯罪。被告人陳珠辯稱，其當(dāng)時(shí)正在懷孕，沒(méi)有參與董杰的事情，認(rèn)定陳珠參與犯罪與事實(shí)不符。其辯護(hù)人辯稱，指控陳珠參與非法經(jīng)營(yíng)罪的證據(jù)不足，陳珠不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
【審判】
江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：
冰點(diǎn)傳奇外掛軟件在出版程序上沒(méi)有經(jīng)過(guò)主管部門的審批，違反了《出版管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在內(nèi)容上也破壞了熱血傳奇游戲軟件的技術(shù)保護(hù)措施，肆意修改盛大公司熱血傳奇游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，不僅違反了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，而且侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，被《出版管理?xiàng)l例》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》所禁止，屬于最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條所規(guī)定的嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物。被告人董杰、陳珠利用外掛軟件從事代練升級(jí)，牟取了巨額非法利益，侵害了盛大公司的合法權(quán)益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第七十二條，第六十四條，及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條、第12條第2款第（1）項(xiàng)之規(guī)定，于2010年12月9日判決：一、被告人董杰犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑6年，罰金人民幣160萬(wàn)元；被告人陳珠犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，罰金人民幣140萬(wàn)元。二、作案工具、非法所得予以沒(méi)收。
一審宣判后，被告人董杰、陳珠不服，向江蘇省南京市中級(jí)人民法院提出上訴，請(qǐng)求依法改判。董杰、陳珠上訴提出：董杰的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及相關(guān)犯罪，董杰的行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不構(gòu)成犯罪。認(rèn)定董杰非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額有誤，董杰匯給“拉哥”、“卡哥”的130余萬(wàn)元中，有110萬(wàn)元到120萬(wàn)元是董杰替玩家購(gòu)買盛大公司點(diǎn)卡的錢等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的外掛程序獲得的，應(yīng)區(qū)分董杰的合法收入與非法收入；陳珠當(dāng)時(shí)正在懷孕，認(rèn)定陳珠參與犯罪與事實(shí)不符；外掛代練不屬于出版行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；一審判決量刑過(guò)高，罰金過(guò)重，一審法院將130余萬(wàn)元作為非法經(jīng)營(yíng)金額的認(rèn)定有誤；盛大公司人員參與搜查，公安機(jī)關(guān)搜查程序違法。
江蘇省南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。
江蘇省南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為：
外掛違法行為屬于非法經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)，且外掛程序系未獲得許可和授權(quán)，通過(guò)破壞他人合法出版并享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)，從而在游戲中獲取不正當(dāng)利益的作弊程序，屬非法侵入。鑒于外掛等行為對(duì)國(guó)內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)的侵害和對(duì)合法經(jīng)營(yíng)秩序的危害，2003年12月，新聞出版總署等六部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》明確指出：私服、外掛違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。外掛行為既侵害了著作權(quán)人、出版機(jī)構(gòu)以及游戲消費(fèi)者的合法權(quán)益，又?jǐn)_亂互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營(yíng)的正常秩序。但原審對(duì)上訴人董杰、陳珠罰金刑量刑過(guò)重，應(yīng)予糾正。非法經(jīng)營(yíng)罪判處罰金數(shù)額應(yīng)在違法所得一倍以上五倍以下，違法所得數(shù)額應(yīng)以獲利數(shù)額來(lái)認(rèn)定。根據(jù)陳珠在偵查階段的供述，及董杰向戶名為“張五強(qiáng)”的工商銀行卡匯款130余萬(wàn)元購(gòu)買外掛充值點(diǎn)卡的銀行賬務(wù)資料等書(shū)證，可確定董杰、陳珠收取玩家代練款150萬(wàn)元，支付給上家“拉哥”點(diǎn)卡費(fèi)用130余萬(wàn)元，從中獲利額近20萬(wàn)元。上訴人董杰、陳珠違反法律規(guī)定，且無(wú)經(jīng)營(yíng)主體資格，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償代練，牟取了巨額非法利益，嚴(yán)重侵害了市場(chǎng)管理和公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，罪名準(zhǔn)確，對(duì)二上訴人主刑量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持；但罰金刑量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。南京市中級(jí)人民法院于2011年5月10日作出判決：
一、維持南京市江寧區(qū)人民法院（2008）江寧刑初字第953號(hào)刑事判決第二項(xiàng)及第一項(xiàng)中對(duì)上訴人董杰、陳珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑6年；被告人陳珠犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年；作案工具、非法所得予以沒(méi)收。
二、撤銷南京市江寧區(qū)人民法院（2008）江寧刑初字第953號(hào)刑事判決對(duì)原審被告人董杰、陳珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判處罰金人民幣160萬(wàn)元；被告人陳珠判處罰金人民幣140萬(wàn)元。
三、上訴人（原審被告人）董杰犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑6年，罰金人民幣30萬(wàn)元；上訴人（原審被告人）陳珠犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，罰金人民幣20萬(wàn)元。
【評(píng)析】
本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，無(wú)經(jīng)營(yíng)主體資質(zhì)并利用外掛軟件代練升級(jí)的行為能否認(rèn)定為對(duì)外掛軟件的發(fā)行、傳播行為，進(jìn)而認(rèn)定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)。
一、外掛的定義
網(wǎng)絡(luò)游戲是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，以游戲運(yùn)營(yíng)商服務(wù)器和用戶計(jì)算機(jī)為處理終端，以游戲客戶端軟件為信息交互窗口的在線游戲。網(wǎng)絡(luò)游戲外掛則是針對(duì)某一或某些特定游戲?qū)ｉT制作的作弊程序，外掛程序通過(guò)破解游戲軟件的技術(shù)保護(hù)措施，對(duì)游戲軟件進(jìn)行反向工程后找出該游戲程序的技術(shù)漏洞，攔截客戶端發(fā)送給服務(wù)器的數(shù)據(jù)包并對(duì)之進(jìn)行修改。游戲用戶通過(guò)外掛程序可以輕易獲得其他正常用戶無(wú)法得到或必須通過(guò)長(zhǎng)期運(yùn)行網(wǎng)游程序才能得到的游戲效果。依外掛的技術(shù)原理，其具有如下特征：
1.外掛是針對(duì)特定網(wǎng)絡(luò)游戲獨(dú)立編寫(xiě)的程序。外掛雖然針對(duì)固定的網(wǎng)絡(luò)游戲，但其不構(gòu)成對(duì)原有游戲程序的復(fù)制。外掛編寫(xiě)者一般依靠反向工程，對(duì)原有游戲程序運(yùn)行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進(jìn)行攔截、分析，從而獨(dú)立編寫(xiě)出具有一定功能的外掛。外掛雖然會(huì)引用部分原軟件程序，但還不能達(dá)到復(fù)制的標(biāo)準(zhǔn)。
2.外掛針對(duì)的是游戲軟件運(yùn)行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。外掛在使用過(guò)程中，制造、修改的是游戲程序運(yùn)行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，而不是程序本身。根據(jù)《軟件保護(hù)條例》規(guī)定，程序不包括在運(yùn)行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。同時(shí)，由于程序運(yùn)行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)是動(dòng)態(tài)和不固定的，法律也無(wú)法確定需要保護(hù)的內(nèi)容，因此，法律通常不保護(hù)這些數(shù)據(jù)。
3.外掛不是游戲軟件的一部分。一些網(wǎng)絡(luò)游戲，為避免玩家陷于枯燥的練功或?yàn)榉奖阃婕覒?yīng)付緊急戰(zhàn)斗，在操作系統(tǒng)中設(shè)置了一種叫MACRO（宏）的功能，可以設(shè)定快捷鍵來(lái)執(zhí)行一系列復(fù)雜的操作。這一功能可以集成在網(wǎng)游客戶端程序之中，有一些外掛也提供類似的功能。但這類外掛并非作弊工具，不是本文意義上的外掛。
外掛因?qū)W(wǎng)游軟件的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改可能導(dǎo)致游戲運(yùn)行出錯(cuò)，甚至造成游戲服務(wù)器重要資源損壞、丟失，外掛還可能造成游戲速度緩慢、數(shù)據(jù)出錯(cuò)，增大對(duì)服務(wù)器的壓力，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)的安全造成影響。同時(shí)，外掛破壞游戲平衡，影響其他用戶體驗(yàn)，導(dǎo)致大批正常用戶的流失，而且有些外掛程序還竊取游戲賬號(hào)、傳播病毒。如果不對(duì)外掛程序進(jìn)行嚴(yán)格的法律管制，必將損害網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)秩序，并從根本上危及整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的利益。
二、本案構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的理由
1.外掛屬于非法出版物。
最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將非法出版物分為兩類，一是內(nèi)容違法的非法出版物，二是程序違法的非法出版物，前者如煽動(dòng)分裂國(guó)家的、侵犯他人著作權(quán)的、侮辱誹謗他人的出版物等，后者如未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出版的、印刷發(fā)行的。對(duì)于內(nèi)容違法的非法出版物如構(gòu)成犯罪的，可依刑法的相關(guān)規(guī)定予以處罰，對(duì)于出版程序違法的非法出版物，如果嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序且情節(jié)嚴(yán)重的，則以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》第六條和《出版管理?xiàng)l例》第三十六條的規(guī)定，從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)的，必須經(jīng)過(guò)有關(guān)部門的批準(zhǔn)或許可，未經(jīng)批準(zhǔn)或許可的，任何單位或個(gè)人均不得開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)。外掛的公開(kāi)發(fā)行不僅在程序上違反了上述兩個(gè)規(guī)定，且在內(nèi)容上侵害了網(wǎng)游經(jīng)營(yíng)者的相關(guān)權(quán)利，當(dāng)以非法出版物論。
有人認(rèn)為，《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》和《出版管理規(guī)定》規(guī)范的對(duì)象是圖書(shū)、報(bào)紙、期刊、音像制品、電子出版物等，外掛屬于網(wǎng)絡(luò)出版物，因此，不能適用上述兩個(gè)規(guī)定。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)不能成立。從外掛的技術(shù)屬性來(lái)看，外掛程序是計(jì)算機(jī)軟件，而計(jì)算機(jī)軟件是否屬于電子出版物則依軟件的不同而不同。軟件總體分為兩類，一是系統(tǒng)軟件，二是應(yīng)用軟件。系統(tǒng)軟件負(fù)責(zé)管理計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中各種獨(dú)立的硬件，使得它們可以協(xié)調(diào)工作，如Windows、Linux、UNIX等。應(yīng)用軟件是為了某種特定的用途而被開(kāi)發(fā)的軟件，常見(jiàn)的有文字處理軟件、信息管理軟件、輔助設(shè)計(jì)軟件、實(shí)時(shí)控制軟件和教育娛樂(lè)軟件等。操作系統(tǒng)和大部分應(yīng)用程序都不是電子出版物，只有那些既有程序又有數(shù)據(jù)的軟件才是電子出版物。從技術(shù)上看，電子出版物本身需要由計(jì)算機(jī)程序支持，通過(guò)計(jì)算機(jī)程序?qū)?shù)據(jù)“讀”出來(lái)，與人們進(jìn)行交互式的學(xué)習(xí)、娛樂(lè)。電子出版物本身可以是一種計(jì)算機(jī)軟件，但必須是程序和數(shù)據(jù)的結(jié)合體。也就是說(shuō)它具有程序+數(shù)據(jù)的特征，其主體是數(shù)據(jù)，但它也包含了組織這些數(shù)據(jù)的程序，通過(guò)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)人機(jī)對(duì)話。電子圖書(shū)、計(jì)算機(jī)游戲，計(jì)算機(jī)輔助教學(xué)軟件等是電子出版物。外掛程序是依附于網(wǎng)絡(luò)游戲而存在的，網(wǎng)絡(luò)游戲是典型的電子出版物，外掛當(dāng)然也是電子出版物。另外，從電子出版物的法定屬性來(lái)看，我們也能得出外掛是電子出版物的結(jié)論。依據(jù)《電子出版物出版管理規(guī)定》的定義，電子出版物是指“以數(shù)字代碼方式，將有知識(shí)性、思想性內(nèi)容的信息編輯加工后存儲(chǔ)在固定物理形態(tài)的磁、光、電等介質(zhì)上，通過(guò)電子閱讀、顯示、播放設(shè)備讀取使用的大眾傳播媒體，包括只讀光盤（CD-ROM、DVD-ROM等）、一次寫(xiě)入光盤（CD-R、DVD-R等）、可擦寫(xiě)光盤（CD-RW、DVD-RW等）、軟磁盤、硬磁盤、集成電路卡等，以及新聞出版總署認(rèn)定的其他媒體形態(tài)?！边@一定義雖然沒(méi)有明確將外掛程序界定為電子出版物，但為了適應(yīng)存儲(chǔ)技術(shù)的不斷進(jìn)步，新聞出版總署可以認(rèn)定其他媒體形態(tài)為電子出版物。正是基于這一理由，新聞出版總署在2003年聯(lián)合五部委下發(fā)的《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”“外掛”專項(xiàng)治理的通知》中明確將外掛程序認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)非法出版物。
2.銷售外掛點(diǎn)卡代練升級(jí)屬于出版發(fā)行行為。
一般而言，對(duì)于行為人制作外掛并向公眾公開(kāi)銷售或者行為人從外掛制作者處購(gòu)買外掛并公開(kāi)銷售的，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處并無(wú)太大的爭(zhēng)議，本案的特別之處在于被告人并未向用戶提供外掛程序，而是由被告人雇傭他人利用外掛程序?yàn)橘?gòu)買了外掛點(diǎn)卡的用戶進(jìn)行代練升級(jí)，正是由于這一行為特征，辯護(hù)人提出了外掛代練不屬于出版行為的辯護(hù)意見(jiàn)。另有人認(rèn)為被告人只是向不特定的多數(shù)人提供了代練服務(wù)，但游戲玩家沒(méi)有實(shí)質(zhì)接觸和真正獲得該外掛程序，因此不能認(rèn)定被告人有發(fā)行外掛的行為。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是對(duì)于出版、發(fā)行行為的機(jī)械理解，并不符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代電子出版物發(fā)行的行為特征?！妒澜绨鏅?quán)公約》1971年修訂版第6條給出版下的定義是：“以有形形式復(fù)制，并向公眾發(fā)行的能夠閱讀或可看到的作品復(fù)制品”，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》對(duì)出版的定義是“將作品編輯加工后，經(jīng)過(guò)復(fù)制向公眾發(fā)行”。顯然，發(fā)行是出版的核心，而所謂的發(fā)行在傳統(tǒng)上是指為滿足公眾的需求，通過(guò)出售、贈(zèng)與方式向公眾提供一定數(shù)量原件或復(fù)制件的行為。但在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，尤其對(duì)于電子出版物，這一定義顯然并不能完全涵蓋所有的發(fā)行行為，如某些網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)，作者將其在網(wǎng)絡(luò)上公布，公眾可以付費(fèi)或免費(fèi)在線閱讀，但不能復(fù)制或下載。這一公布行為顯然也是一個(gè)發(fā)行行為，但有別于傳統(tǒng)的發(fā)行行為，公眾并不能因此而獲得作品原件或復(fù)制件。對(duì)于外掛軟件而言，發(fā)行也并不必然導(dǎo)致購(gòu)買外掛程序的游戲用戶獲得該外掛程序的原件或復(fù)制件。因此，對(duì)于電子出版物的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行而言，普通的記載事實(shí)、表達(dá)思想的電子出版物，只要公眾知悉其內(nèi)容即出版物的內(nèi)容一經(jīng)公布即可視為該電子出版物已經(jīng)完成發(fā)行行為。而對(duì)于外掛這一特殊的電子出版物而言，發(fā)行顯然不能僅以公眾知悉其內(nèi)容為要件——外掛記載的內(nèi)容是什么？像外掛這樣電腦軟件的發(fā)行顯然是以公眾的使用作為發(fā)行是否完成的標(biāo)準(zhǔn)，公眾使用了外掛，則發(fā)行行為已經(jīng)完成。本案中廣大購(gòu)買了外掛點(diǎn)卡的游戲用戶雖然沒(méi)有直接使用該外掛——因?yàn)樗麄冑?gòu)買的標(biāo)的不是外掛程序本身，而是外掛的一定時(shí)間的使用權(quán)，而這一定時(shí)間的使用權(quán)已由購(gòu)買者委托給被告人行使，因此，本案中的外掛程序已被不特定的多數(shù)人委托給被告人使用了，這種為社會(huì)公眾大量使用外掛的行為當(dāng)然是出版、發(fā)行行為，與游戲用戶自己使用外掛程序所造成的客觀后果并無(wú)二致。因此，認(rèn)為利用外掛代練不構(gòu)成出版、發(fā)行行為的觀點(diǎn)不能成立。
3.本行為侵犯的客體是國(guó)家對(duì)出版市場(chǎng)的管理秩序。
辯護(hù)人認(rèn)為被告人利用外掛進(jìn)行游戲代練并不是我國(guó)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的需要經(jīng)過(guò)國(guó)家相關(guān)部門特別許可方能實(shí)施的行為，因此被告人的行為不構(gòu)成犯罪。確實(shí)，對(duì)于普通的游戲代練這一經(jīng)營(yíng)行為而言，任何人只要符合相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行了商業(yè)登記即可從事此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并不存在特殊的行政審批或行政許可，代練服務(wù)提供者與游戲用戶之間只是簡(jiǎn)單的合同關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。但本案中被告人利用外掛這一非法互聯(lián)網(wǎng)出版物為工具開(kāi)展代練業(yè)務(wù)，則使行為的性質(zhì)發(fā)生了根本性變化。在我國(guó)，出版業(yè)是特殊行業(yè)，國(guó)家實(shí)行審批、許可制度，公民或法人必須達(dá)到法定的條件經(jīng)過(guò)前置審批程序才可以經(jīng)營(yíng)出版事業(yè)，我國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲等互聯(lián)網(wǎng)出版行業(yè)有著十分嚴(yán)格的行政審批和市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在辦理了網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證、網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行、新聞出版署游戲版號(hào)申請(qǐng)、互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、ICP經(jīng)營(yíng)許可證等相關(guān)手續(xù)或證件后才能營(yíng)業(yè)。非法經(jīng)營(yíng)罪的立法目的在于懲治嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)管理秩序的行為以保障特殊市場(chǎng)的健康運(yùn)行，本罪在客觀方面的表現(xiàn)是行為人違反國(guó)家法律、行政法規(guī)對(duì)經(jīng)營(yíng)行為的禁止性或限制性規(guī)定，或未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或雖經(jīng)批準(zhǔn)但超出批準(zhǔn)范圍所進(jìn)行的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。非法經(jīng)營(yíng)罪總是與國(guó)家的特殊許可制度有關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)出版行業(yè)是我國(guó)出版業(yè)的重要組成部分，制造銷售外掛行為情節(jié)嚴(yán)重的，直接侵犯了我國(guó)出版業(yè)的許可經(jīng)營(yíng)秩序。被告人的行為雖然只是侵犯了某一個(gè)生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序和某些游戲用戶正常游戲的權(quán)利，但網(wǎng)游經(jīng)營(yíng)商的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序和游戲用戶的利益正是網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)管理秩序的具體體現(xiàn)。
綜上，本案被告人銷售外掛點(diǎn)卡進(jìn)行代練的行為牟取了巨額非法利益，違反了《出版管理?xiàng)l例》的規(guī)定，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條的規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
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