【201216047】擅自開展經(jīng)營性辦學(xué)活動(dòng)情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成非法經(jīng)營罪
文/童康
【裁判要旨】
無學(xué)歷教育辦學(xué)資質(zhì)，擅自招生、設(shè)置專業(yè)并收取費(fèi)用，進(jìn)行經(jīng)營性辦學(xué)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪。
■案號(hào)一審：（2011）園刑二初字第0095號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：蘇州市工業(yè)園區(qū)人民檢察院。
被告人：錢小平，系蘇州市五環(huán)工業(yè)培訓(xùn)中心校長。
被告人：陳志勇，系蘇州市五環(huán)工業(yè)培訓(xùn)中心副校長。
被告人：蒲森，系長沙科技職業(yè)中專副校長。
江蘇省蘇州市工業(yè)園區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
蘇州市五環(huán)工業(yè)培訓(xùn)中心于2005年8月10日獲得民辦學(xué)校辦學(xué)許可證（辦學(xué)類型：非學(xué)歷），同年8月15日注冊(cè)登記（民辦非企業(yè)單位），于2009年6月17日被撤銷。自2004年至案發(fā)，被告人錢小平、陳志勇預(yù)謀后，以營利為目的，違反民辦教育促進(jìn)法等國家規(guī)定，在沒有學(xué)歷教育資質(zhì)的情況下，冒用鹽城紡織職業(yè)技術(shù)學(xué)院等學(xué)校名義招收全日制大專、“3+2”大專學(xué)生共計(jì)339人開展高等學(xué)歷教育，非法經(jīng)營額達(dá)人民幣652萬余元。自2005年至案發(fā)，被告人蒲森在明知被告人錢小平、陳志勇不具備學(xué)歷教育資質(zhì)、違反國家規(guī)定擅自開展高等學(xué)歷教育的情況下，為牟利而幫助解決2004年、2005年、2006年招錄學(xué)生的學(xué)籍注冊(cè)、提供畢業(yè)文憑等事宜，后提供部分假畢業(yè)文憑給被告人錢小平。被告人錢小平將其中部分假畢業(yè)文憑發(fā)放給學(xué)生。具體分述如下：
1.2004年7、8月，被告人錢小平、陳志勇預(yù)謀后，以營利為目的，在沒有學(xué)歷教育資質(zhì)的情況下，私刻“鹽城紡織職業(yè)技術(shù)學(xué)院蘇州分院”印章，篡改招生簡章、錄取通知書，冒用鹽城紡織職業(yè)技術(shù)學(xué)院的名義招生；在未與仙桃職業(yè)學(xué)院正式聯(lián)系的情況下，使用他人提供的錄取通知書，冒用仙桃職業(yè)學(xué)院的名義招生。共計(jì)招收全日制大專、“3+2”大專學(xué)生52人，后自行設(shè)置專業(yè)、在蘇州租用場(chǎng)所擅自開展高等學(xué)歷教育、收取學(xué)費(fèi)等費(fèi)用。
2.2005年7、8月，被告人錢小平、陳志勇預(yù)謀后，擅自變更辦學(xué)類型，在未與仙桃職業(yè)學(xué)院正式聯(lián)系的情況下，使用他人提供的錄取通知書，冒用仙桃職業(yè)學(xué)院的名義招生；在明知荊州教育學(xué)院須學(xué)生到該校學(xué)習(xí)才能注冊(cè)學(xué)籍的情況下，仍冒用荊州教育學(xué)院名義招生。共計(jì)招收“3+2”大專學(xué)生43人，后自行設(shè)置專業(yè)、在蘇州租用場(chǎng)所擅自開展高等學(xué)歷教育、收取學(xué)費(fèi)等費(fèi)用。
3.2006年7、8月，被告人錢小平、陳志勇預(yù)謀后，擅自變更辦學(xué)類型，在未與湖南科技職業(yè)學(xué)院正式聯(lián)系的情況下使用他人提供的錄取通知書，冒用湖南科技職業(yè)學(xué)院名義招收全日制大專學(xué)生126人、“3+2”大專學(xué)生63人，后自行設(shè)置專業(yè)、擅自開展高等學(xué)歷教育、收取學(xué)費(fèi)等費(fèi)用。
4.2007年7、8月，被告人錢小平、陳志勇預(yù)謀后，擅自變更辦學(xué)類型，在明知廣西工程職業(yè)學(xué)院須學(xué)生到該校學(xué)習(xí)才能注冊(cè)學(xué)籍的情況下，仍冒用廣西工程職業(yè)學(xué)院的名義招收全日制大專學(xué)生55人，后自行設(shè)置專業(yè)、在蘇州租用場(chǎng)所擅自開展高等學(xué)歷教育、收取學(xué)費(fèi)等費(fèi)用。
另查明，被告人錢小平、陳志勇主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的罪行；被告人蒲森歸案后如實(shí)供述自己的罪行。
【審判】
江蘇省蘇州市工業(yè)園區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人錢小平、陳志勇、蒲森，違反國家法律法規(guī)，未經(jīng)教育主管部門許可，無高等學(xué)歷教育辦學(xué)資質(zhì)，擅自招生、設(shè)置專業(yè)并收取費(fèi)用，進(jìn)行經(jīng)營性辦學(xué)活動(dòng)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人錢小平、陳志勇均積極實(shí)施非法經(jīng)營行為，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人蒲森在所參與的共同非法經(jīng)營犯罪中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，并予以減輕處罰。被告人錢小平、陳志勇犯罪后自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法予以從輕處罰。被告人蒲森歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法從輕處罰。據(jù)此，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七第一款、第二款，第六十七條第一款、第三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人錢小平犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑6年6個(gè)月，并處罰金人民幣20萬元。
二、被告人陳志勇犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑5年6個(gè)月，并處罰金人民幣15萬元。
三、被告人蒲森犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣10萬元。
一審判決后，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，被告人未上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
【評(píng)析】
對(duì)于本案被告人的行為能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在審理過程中存在兩種分歧意見。第一種意見認(rèn)為，本案被告人無學(xué)歷教育辦學(xué)資質(zhì)，擅自招生、設(shè)置專業(yè)并收取費(fèi)用，進(jìn)行經(jīng)營性辦學(xué)活動(dòng)，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。第二種意見認(rèn)為，民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，不屬于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)范疇，故被告人的行為不構(gòu)成破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營犯罪。
筆者同意第一種觀點(diǎn)，現(xiàn)具體評(píng)析如下：
一、無學(xué)歷教育辦學(xué)資質(zhì)，擅自招生、設(shè)置專業(yè)并收取費(fèi)用，進(jìn)行經(jīng)營性辦學(xué)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營
1．本案被告人的行為系非法經(jīng)營性辦學(xué)活動(dòng)。
民辦教育促進(jìn)法第三條規(guī)定，民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會(huì)主義教育事業(yè)的組成部分。公益事業(yè)通常是指有關(guān)公共利益的事業(yè)，其受益人或者服務(wù)對(duì)象是不特定的群體和個(gè)人。民辦教育事業(yè)作為社會(huì)主義教育事業(yè)的一個(gè)組成部分，屬于公益性事業(yè)。但公益性事業(yè)與公益性組織既有聯(lián)系，又有區(qū)別。通常來說，在公益事業(yè)領(lǐng)域從事活動(dòng)的組織，要求其堅(jiān)持公益性原則，不得以營利為目的；但這也并不等于說在公益事業(yè)領(lǐng)域里活動(dòng)的組織就是公益性組織，它還必須以非營利為前提，需要根據(jù)該組織的章程來確定。故民辦教育屬于公益事業(yè)，要求民辦學(xué)校按照公益事業(yè)的原則來開展活動(dòng)，但不能就此認(rèn)定所有的民辦學(xué)校自然就是公益性組織?，F(xiàn)實(shí)中一大部分民辦學(xué)校是營利性的，投資人希望得到回報(bào)。因此，民辦教育促進(jìn)法并未強(qiáng)制規(guī)定不得以營利為目的舉辦民辦學(xué)校，而是從正面強(qiáng)調(diào)民辦教育屬于公益事業(yè)。同時(shí)，民辦教育促進(jìn)法第五十一條明確規(guī)定：“ 民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他必需的費(fèi)用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)?！笨梢姽媸聵I(yè)與營利性不存在非此即彼的關(guān)系，公益事業(yè)中既有非營利性的機(jī)構(gòu)，也可以有營利性的機(jī)構(gòu)。我國經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)生活的方方面面都產(chǎn)生影響，這其中也包括公益事業(yè)。作為民辦學(xué)校，它本身就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。對(duì)于民辦學(xué)校的管理，應(yīng)當(dāng)符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，故將民辦教育事業(yè)作為公益性事業(yè)從而排除出社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)范疇的意見，是對(duì)民辦教育事業(yè)公益屬性的片面理解。本案中，被告人錢小平等人擅自招生、設(shè)置專業(yè)、開展高等學(xué)歷教育活動(dòng)，并收取費(fèi)用、從中牟利，其本質(zhì)系非法從事經(jīng)營性辦學(xué)活動(dòng)，其目的和行為主要是通過辦學(xué)牟利，明顯破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
2.本案被告人的經(jīng)營行為違反了國家規(guī)定。
刑法第二百二十五條中的“違反國家規(guī)定”是指違反刑法第九十六條規(guī)定范圍內(nèi)的規(guī)范性文件中的禁止性規(guī)范，且依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形。首先，要求該行為要為上述特定規(guī)定中的法律規(guī)范所禁止；其次，違反該種禁止性法律規(guī)范的行為，被明確規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任。刑法第九十六條規(guī)定的“國家規(guī)定”，是指全國人大及其常委會(huì)制定的法律和規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。民辦教育促進(jìn)法于2002年12月28日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第31次會(huì)議通過予以公布，《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》于2004年2月25日經(jīng)國務(wù)院第41次常務(wù)會(huì)議通過予以公布，均屬國家規(guī)定。民辦教育促進(jìn)法第十一條規(guī)定：“舉辦實(shí)施學(xué)歷教育、學(xué)前教育、自學(xué)考試助學(xué)及其他文化教育的民辦學(xué)校，由縣級(jí)以上人民政府教育行政部門按照國家規(guī)定的權(quán)限審批?！薄睹褶k教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第十一條規(guī)定：“設(shè)立民辦學(xué)校的審批權(quán)限，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”由此可見，民辦學(xué)校的設(shè)立、變更和終止，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審核、批準(zhǔn)、注冊(cè)或者備案手續(xù)。
《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第六十二條規(guī)定：“民辦學(xué)校有下列行為之一的，由審批機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)部門責(zé)令限期改正，并予以警告；有違法所得的，退還所收費(fèi)用后沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停止招生、吊銷辦學(xué)許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（二）擅自改變民辦學(xué)校名稱、層次、類別和舉辦者的。”故被告人錢小平等人在無辦學(xué)許可或只具有非學(xué)歷教育辦學(xué)許可的情況下，擅自改變民辦學(xué)校層次、類別，開展大學(xué)?？茖W(xué)歷教育的行為，明顯違反了國家規(guī)定中的禁止性規(guī)范，并應(yīng)承擔(dān)行政、刑事責(zé)任。
二、被告人的非法經(jīng)營行為是否構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重
非法辦學(xué)類型的非法經(jīng)營犯罪中情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)尚無司法解釋予以明確。是否構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)結(jié)合具體案情，綜合考慮社會(huì)危害程度、社會(huì)影響等因素作出判斷。首先，基本情節(jié)是非法經(jīng)營的數(shù)額、違法所得數(shù)額的大小。本案中，被告人錢小平、陳志勇非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)652萬余元，被告人蒲森參與非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)408萬余元。從現(xiàn)行司法解釋有明確規(guī)定的情況來看，出版物類非法經(jīng)營犯罪（個(gè)人犯罪）經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；出版物類非法經(jīng)營犯罪（單位犯罪）經(jīng)營數(shù)額在50萬元至100萬元以上的，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。電信類非法經(jīng)營犯罪，經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在500萬元以上或經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費(fèi)損失數(shù)額在500萬元以上的，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。按非法經(jīng)營罪處理的涉煙犯罪，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的，或者非法經(jīng)營卷煙20萬支以上的，或者曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營且數(shù)額在3萬元以上的，屬情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。犯罪數(shù)額分別達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形的五倍以上的，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。故綜合上述情況，首先，被告人錢小平、陳志勇、蒲森的非法經(jīng)營數(shù)額超過或接近現(xiàn)有規(guī)定的其他犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的規(guī)定數(shù)額。其次，要綜合考慮非法經(jīng)營行為的客觀危害性，須對(duì)動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、區(qū)域、規(guī)模、手段、形式、損害后果等具體情節(jié)進(jìn)行全面分析。被告人的非法經(jīng)營性辦學(xué)延續(xù)了數(shù)年，受害學(xué)生達(dá)300余人，經(jīng)過學(xué)習(xí)但無法取得文憑，社會(huì)影響惡劣，故對(duì)被告人錢小平等人應(yīng)認(rèn)定屬于非法經(jīng)營犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。
?。ㄗ髡邌挝唬航K省蘇州市工業(yè)園區(qū)人民法院）