【201302015】收取醫(yī)保卡套取藥品進(jìn)行銷售構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
文/黃惠芳 黃思佳
【裁判要旨】
行為人以醫(yī)?？▋冬F(xiàn)為名收取醫(yī)?？ê筇兹「鞣N藥品進(jìn)行銷售的行為屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的非法經(jīng)營(yíng)行為，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
■案號(hào)一審：（2012）新刑二初字第0153號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：無錫市開發(fā)區(qū)人民檢察院。
被告人：韓振、韓軒。
江蘇省無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人韓振、韓軒經(jīng)與劉永杰（另案處理）合謀，為販賣藥物非法牟利，在沒有藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，于2011年1月至2012年1月間，以醫(yī)?？▋冬F(xiàn)為名，按照65%-70%的返現(xiàn)比例，對(duì)外大量收取醫(yī)保卡，并由被告人韓軒及劉永杰至無錫東林大藥房、恩華藥店劃卡套取各種藥品。2012年1月間，被告人韓振、韓軒等人通過上述方式購得藥品，支付了返現(xiàn)款后先將藥品集中放置于無錫市新區(qū)春潮花園二區(qū)366號(hào)101室并進(jìn)行整理封包，后由被告人韓振分四次將所購藥物通過位于無錫市崇安區(qū)廣瑞路附近的南京雙飛物流（集團(tuán)）有限公司，將藥品以郵寄的方式銷售給王維明（另案處理），銷售款約人民幣20余萬元；其中被告人韓軒參與幫助被告人韓振發(fā)貨一次。
2012年1月18日，被告人韓振在接到公安機(jī)關(guān)電話后，主動(dòng)至其位于無錫市新區(qū)的中介所接受處理；同日，被告人韓軒在無錫市新區(qū)旺莊街道春風(fēng)員工門診部被民警抓獲。
在本案審理過程中，被告人韓振的親屬代其退出違法所得人民幣20000元。
【審判】
無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人韓振、韓軒伙同他人違反國(guó)家藥品監(jiān)督管理規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)藥品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且系共同犯罪。被告人韓振在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人韓軒在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以從輕處罰。被告人韓振案發(fā)后自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法予以從輕處罰。被告人韓軒被公安機(jī)關(guān)抓獲后如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪，予以從輕處罰。被告人韓振的親屬代其退出違法所得人民幣20000元，可視為被告人韓振悔罪表現(xiàn)較好，酌情予以從輕處罰。
關(guān)于被告人韓振的辯護(hù)人、被告人韓軒的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，法院認(rèn)為：被告人韓振、韓軒等人在無經(jīng)營(yíng)許可的情況下，于2011年1月至2012年1月長(zhǎng)達(dá)一年的時(shí)間里，以醫(yī)保卡兌現(xiàn)為名，大量對(duì)外收購醫(yī)?？?，并至藥店、藥房劃卡套現(xiàn)各種藥品達(dá)上百次，后銷售給他人，犯罪時(shí)間長(zhǎng)，涉案數(shù)額達(dá)20余萬元，情節(jié)嚴(yán)重，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，并損害了社保基金的安全，主觀惡性較大，社會(huì)危害性極大，應(yīng)予嚴(yán)懲。從本案的犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性考慮，二被告人均不符合判處緩刑的法定條件。故被告人韓振的辯護(hù)人提出的被告人韓振犯罪的社會(huì)危害性很小，主觀惡性不深，系偶犯，請(qǐng)求從輕處罰的辯護(hù)意見；被告人韓軒的辯護(hù)人提出的被告人韓軒的主觀惡性不大，請(qǐng)求判處緩刑的辯護(hù)意見，與事實(shí)和法律規(guī)定不符，不予采納。二被告人的辯護(hù)人提出的其他辯護(hù)意見，予以采納。
無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院依照刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第六十四條，及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，判決如下：被告人韓振犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣8萬元；被告人韓軒犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣4萬元，被告人韓振退繳在案的違法所得人民幣2萬元，予以沒收，上繳國(guó)庫。
一審宣判后，二被告人未提出上訴，檢察院未提出抗訴，本案判決已發(fā)生法律效力。
【評(píng)析】
一、收取醫(yī)?？▌澘ㄌ兹「鞣N藥品后進(jìn)行銷售的行為是否屬于非法經(jīng)營(yíng)？
非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定，從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑法第二百二十五條規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。
本案中，韓振、韓軒以醫(yī)?？▋冬F(xiàn)為名，和醫(yī)保卡持有人達(dá)成協(xié)議，通過劃社?？ㄈツ承┞?lián)系好的藥房購買藥品，再將藥品出售，將賣藥得來的錢按照以前說好的扣點(diǎn)提取中介傭金后，返還給醫(yī)?？ǔ钟姓?，從中賺取差價(jià)。
筆者認(rèn)為，被告人韓振、韓軒收取醫(yī)?？▌澘ㄌ兹「鞣N藥品后進(jìn)行銷售的行為即屬于上述規(guī)定中的第（一）項(xiàng)，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，其行為應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且系共同犯罪。理由如下：
首先，非法經(jīng)營(yíng)罪的主體為一般主體，在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤(rùn)的目的。從主體和主觀方面來看，被告人韓振、韓軒系具有刑事責(zé)任能力的自然人，主觀上具有非法謀利的故意。
其次，從客體和客觀方面來看，非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體是國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
為了保障市場(chǎng)秩序，我國(guó)對(duì)一些有關(guān)國(guó)計(jì)民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實(shí)行限制經(jīng)營(yíng)買賣。只有經(jīng)過批準(zhǔn)，獲取經(jīng)營(yíng)許可證后才能對(duì)之從事諸如收購、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、加工、批發(fā)、銷售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而擅自予以經(jīng)營(yíng)的，就屬非法經(jīng)營(yíng)。哪些物品限制買賣，由國(guó)家法律、行政法規(guī)規(guī)定。藥品管理法明確規(guī)定，藥品經(jīng)營(yíng)必須憑藥品經(jīng)營(yíng)許可證到工商行政管理部門辦理登記注冊(cè)，無藥品經(jīng)營(yíng)許可證的，不得經(jīng)營(yíng)藥品。二被告人在客觀方面實(shí)施了未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，違反國(guó)家藥品監(jiān)督管理規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)藥品的行為，侵犯了國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度。
二、被告人韓振、韓軒的非法經(jīng)營(yíng)行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重？
非法經(jīng)營(yíng)罪屬情節(jié)犯，非法經(jīng)營(yíng)行為必須情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪，如果只有非法經(jīng)營(yíng)行為，情節(jié)并不嚴(yán)重則不構(gòu)成犯罪。情節(jié)特別嚴(yán)重是加重情節(jié)。
非法經(jīng)營(yíng)行為涉及的物品門類多，非法經(jīng)營(yíng)的手段多種多樣，如何確定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重？依據(jù)目前公布實(shí)施的法律文件，立法部門按照不同的物品行業(yè)進(jìn)行了列舉式的規(guī)定。那么，對(duì)于沒有列舉的非法經(jīng)營(yíng)行為，在司法實(shí)踐中如何確定情節(jié)嚴(yán)重與否呢？筆者認(rèn)為，確定非法經(jīng)營(yíng)罪的情節(jié)問題應(yīng)考慮非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、生產(chǎn)、銷售數(shù)額、違法所得數(shù)額、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)區(qū)域、經(jīng)營(yíng)時(shí)間、損害后果、是否累犯、行政處罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、受行政處罰的次數(shù)等因素綜合評(píng)價(jià)。
本案中，被告人韓振、韓軒等人在無經(jīng)營(yíng)許可的情況下，于2011年1月至2012年1月長(zhǎng)達(dá)一年的時(shí)間里，以醫(yī)保卡兌現(xiàn)為名，大量對(duì)外收購醫(yī)?？ǎ⒅了幍?、藥房劃卡套現(xiàn)各種藥品達(dá)上百次，之后銷售給他人，犯罪時(shí)間長(zhǎng)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)20余萬元，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，并損害了社?；鸬陌踩瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。
（作者單位：江蘇省無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院）