【201310011】利用職務(wù)影響力銷售非法出版物的定罪量刑
文/張大?。ㄒ粚彸修k法官）
【裁判要旨】
對(duì)于利用職務(wù)影響力銷售非法出版物的行為，如果購(gòu)書單位或個(gè)人有明確請(qǐng)托事項(xiàng)，被告人在收到書款后不發(fā)書、少發(fā)書或者發(fā)書后又將圖書要回的，應(yīng)當(dāng)以差額部分認(rèn)定為受賄數(shù)額；如果購(gòu)書人僅僅為討好被告人而購(gòu)買非法出版物的，應(yīng)當(dāng)作為非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪數(shù)額計(jì)算。
■案號(hào)一審：（2011）京二中刑初字第2055號(hào)二審：（2012）京高刑終字第470號(hào)
【案情】
2005年至2010年間，被告人張敬禮利用擔(dān)任國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局副局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為他人謀取利益，向盧漢坤索取木材款人民幣38萬元，向閆希軍銷售《壽世補(bǔ)元》圖書350套，價(jià)值共計(jì)人民幣19.81萬元，向楊軍、潘京萍銷售《壽世補(bǔ)元》圖書500套，總計(jì)價(jià)值人民幣28.3萬元，向李超銷售《壽世補(bǔ)元》圖書共計(jì)550套，價(jià)值人民幣31.13萬元。綜上，張敬禮索要錢款及已售出的圖書價(jià)值共計(jì)人民幣117.24萬元。贓款現(xiàn)已全部追繳在案。
2008年10月至2010年5月間，被告人張敬禮伙同被告人廖洪炳，采用以向出版社支付編審管理費(fèi)用等名義，使出版社僅負(fù)責(zé)編審校對(duì)、報(bào)批書號(hào)和開具委印單，放棄圖書印刷和發(fā)行環(huán)節(jié)職責(zé)的方式買賣書號(hào)，由張敬禮委托廖洪炳以出版社編輯名義對(duì)外印刷和銷售非法出版物牟利。二被告人共印刷非法出版物《壽世補(bǔ)元》一書第二版、第三版共計(jì)5.6萬余套，銷售該書4萬余套，非法經(jīng)營(yíng)額合計(jì)人民幣2300余萬元，扣除印刷成本及相關(guān)稅費(fèi)后，違法所得人民幣1600余萬元。案發(fā)前廖洪炳將違法所得分批交給了張敬禮，現(xiàn)贓款已大部分扣押在案。
2008年下半年，被告人張敬禮指使被告人廖洪炳、“大姐”（另案處理）故意捏造廖洪炳曾請(qǐng)托他人辦事并給予他人現(xiàn)金人民幣10萬元、價(jià)值人民幣5萬元的蟲草的事實(shí)，向中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)實(shí)名舉報(bào)，并在中紀(jì)委調(diào)查期間，實(shí)名反映上述捏造的事實(shí)。經(jīng)查，舉報(bào)信中所反映的問題均不屬實(shí)。
2010年2月至5月間，被告人張敬禮故意捏造他人失職瀆職、以權(quán)謀私、收受賄賂等事實(shí)，并指使被告人楊軍、潘京萍向中紀(jì)委、衛(wèi)生部、北京市公安局、國(guó)家藥監(jiān)局、各地藥監(jiān)系統(tǒng)等部門及有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)郵寄誣告信共計(jì)1000余封。經(jīng)查，舉報(bào)信中所反映的問題均不屬實(shí)。
2008年至2010年間，被告人楊軍、潘京萍作為被告單位朗天公司的主管人員，在其公司下屬的北京朗依制藥有限公司購(gòu)買北京市順義區(qū)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)過程中，為確保本單位能夠購(gòu)得土地使用權(quán)，違反法律規(guī)定向北京市國(guó)土資源局順義分局副局長(zhǎng)劉寶（另案處理）提出請(qǐng)托，并于2009年10月向劉寶行賄積家牌手表一塊，經(jīng)鑒定，價(jià)值人民幣125300元。潘京萍、楊軍因誣告陷害到案后，于2010年6月2日先后主動(dòng)交代了偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的上述單位行賄的事實(shí)。
北京市人民檢察院第二分院以被告人張敬禮犯受賄罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、誣告陷害罪，被告人廖洪炳犯非法經(jīng)營(yíng)罪、誣告陷害罪，被告人楊軍、潘京萍犯誣告陷害罪、單位行賄罪，被告單位北京朗天投資有限公司犯單位行賄罪，向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴。
【審判】
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人張敬禮無視國(guó)家法律，身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，索取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成受賄罪；被告人張敬禮、廖洪炳違反國(guó)家規(guī)定，采取變相買賣書號(hào)的手段，從事非法出版物的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，二被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人張敬禮分別伙同被告人廖洪炳、楊軍、潘京萍故意捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重，四被告人的行為均已構(gòu)成誣告陷害罪，被告人楊軍、潘京萍在誣告陷害罪中系從犯；被告人楊軍、潘京萍作為被告單位朗天公司的主管人員，以單位名義，為單位謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員行賄，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成單位行賄罪。對(duì)上述被告單位及四被告人所犯各罪，依法均應(yīng)予懲處，對(duì)被告人張敬禮、廖洪炳、楊軍、潘京萍所犯數(shù)罪依法應(yīng)予并罰。在受賄犯罪中，被告人張敬禮具有索賄情節(jié)，依法應(yīng)從重處罰。鑒于受賄贓款已全部扣押在案，可酌予從輕處罰。在誣告陷害罪中，被告人張敬禮身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，依法應(yīng)從重處罰。鑒于被告人楊軍、潘京萍在誣告陷害共同犯罪中，僅實(shí)施了郵寄舉報(bào)信的行為，并未與張敬禮共同策劃誣告陷害他人的舉報(bào)內(nèi)容，可認(rèn)定為從犯，依法應(yīng)從輕處罰。被告人楊軍、潘京萍因誣告陷害被羈押后，主動(dòng)如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的單位行賄的犯罪事實(shí)，應(yīng)以自首論，依法可對(duì)二被告人及被告單位所犯單位行賄罪從輕處罰。
據(jù)此，北京市第二中級(jí)人民法院依照刑法第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第二款，第二百二十五條第（四）項(xiàng)，第二百四十三條第一款、第二款，第三百九十三條，第三十條，第三十一條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第二款，第五十二條，第五十三條，第五十九條，第六十九條，第六十一條，第六十四條，及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條之規(guī)定，判決：一、被告人張敬禮犯受賄罪，判處有期徒刑12年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣12萬元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑7年，并處罰金人民幣1600萬元；犯誣告陷害罪，判處有期徒刑3年，決定執(zhí)行有期徒刑17年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣12萬元，罰金人民幣1600萬元。二、被告人廖洪炳犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑5年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣50萬元；犯誣告陷害罪，判處有期徒刑2年，決定執(zhí)行有期徒刑6年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣50萬元。三、被告單位北京朗天投資有限公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣50萬元。四、被告人楊軍犯單位行賄罪，判處有期徒刑6個(gè)月；犯誣告陷害罪，判處有期徒刑1年4個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑1年8個(gè)月。五、被告人潘京萍犯單位行賄罪，判處有期徒刑6個(gè)月；犯誣告陷害罪，判處有期徒刑1年4個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑1年8個(gè)月。六、在案扣押的款項(xiàng)及凍結(jié)的銀行賬戶內(nèi)的款項(xiàng)予以沒收，在案扣押的非法出版物及其他物品沒收后留檔備查。七、繼續(xù)追繳被告人張敬禮、廖洪炳的違法所得予以沒收。
一審宣判后，被告人張敬禮、廖洪炳對(duì)判決不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審法院根據(jù)各被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度所作出的判決、定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。故依照刑事訴訟法第一百八十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回上訴人張敬禮、廖洪炳的上訴，維持原判。
【評(píng)析】
在本案辦理過程中，控辯雙方圍繞案件性質(zhì)主要形成了如下分歧：張敬禮銷售《壽世補(bǔ)元》一書的行為是所謂的名人出書、作者包銷，還是構(gòu)成了非法經(jīng)營(yíng)罪？如果構(gòu)成該罪，則對(duì)其非法經(jīng)營(yíng)行為可否在5年以上有期徒刑的幅度內(nèi)量刑？張敬禮利用職務(wù)影響力銷售非法出版物的行為是否構(gòu)成了受賄罪？
一、張敬禮銷售《壽世補(bǔ)元》一書的行為構(gòu)成了非法經(jīng)營(yíng)罪。
張敬禮身為國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局副局長(zhǎng)，組織了一批所謂的專家學(xué)者編纂了一部主要內(nèi)容類似于養(yǎng)生保健藥典性質(zhì)的《壽世補(bǔ)元》并對(duì)外銷售。對(duì)于其出版圖書的性質(zhì)，張敬禮及其辯護(hù)人均稱屬于名人出書、作者包銷，不通過普通書店對(duì)外銷售。那么其行為性質(zhì)究竟如何呢？我們知道，一般圖書的出版流程是，由出版社負(fù)責(zé)圖書的編輯、校對(duì)、印刷、復(fù)制、發(fā)行等環(huán)節(jié)，在圖書出版后通過書店等正規(guī)的途徑對(duì)外銷售，出版社依照約定向作者支付稿酬。即便是圖書出版過程中存在作者包銷部分圖書的情形，一般也是通過合同約定包銷部分的報(bào)酬比例以及圖書再版后利潤(rùn)如何分配，絕不能由作者甩開出版社單獨(dú)承擔(dān)圖書的印刷和發(fā)行，對(duì)圖書銷售自負(fù)盈虧。而本案中根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)，張敬禮在與出版社商量出版圖書、簽訂合同之前即明確提出圖書的印刷、銷售不由出版社負(fù)責(zé)，僅僅向出版社支付相關(guān)的編審費(fèi)用，使出版社放棄對(duì)圖書的印刷和發(fā)行職責(zé)，出版社依張敬禮要求向印刷廠開具委印單之后，該圖書的印刷、出版與銷售便與出版社再無任何關(guān)系；與此同時(shí)，在該書出版過程中，張敬禮為掩蓋其非法攫取高額利潤(rùn)的目的，還讓出版社出具虛假的聘書，使廖洪炳以出版社編輯名義對(duì)外負(fù)責(zé)圖書的印刷、銷售以牟利，該行為的實(shí)質(zhì)就是由張敬禮、廖洪炳支付一定的費(fèi)用，向出版社購(gòu)買一個(gè)合法書號(hào)以供其出版圖書牟利。根據(jù)新聞出版總署《關(guān)于嚴(yán)格禁止買賣書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)等問題的若干規(guī)定》的規(guī)定：“凡是以管理費(fèi)、書號(hào)費(fèi)、刊號(hào)費(fèi)或其他名義收取費(fèi)用，出讓國(guó)家出版行政部門賦予的權(quán)利，給外單位或個(gè)人提供書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)和辦理有關(guān)手續(xù)，放棄編輯、校對(duì)、印刷、復(fù)制、發(fā)行等任何一個(gè)環(huán)節(jié)的職責(zé)，使其以出版社的名義牟利，均按買賣書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)查處?！惫识桓嫒说男袨橐褬?gòu)成了非法買賣書號(hào)的違法行為；另根據(jù)新聞出版總署《出版管理?xiàng)l例》、《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，通過買賣書號(hào)行為出版的圖書系非法出版物，因此采取上述手段出版銷售的《壽世補(bǔ)元》第二版、第三版圖書均屬于非法出版物。本案中，新聞出版總署出版產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)中心向北京市公安局出具的關(guān)于對(duì)《壽世補(bǔ)元》一書的鑒定亦可證實(shí)上述事實(shí)。二被告人向數(shù)十家單位或個(gè)人銷售非法出版物的行為，已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了圖書出版發(fā)行的市場(chǎng)秩序，依法應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。
二、張敬禮等人銷售《壽世補(bǔ)元》一書的行為系情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)在5年以上定罪量刑。
我國(guó)刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：……（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?！蓖瑫r(shí)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條的規(guī)定：“ 非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)［刑法修正案（七）后應(yīng)為第四項(xiàng)］的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”但是對(duì)于本案中張敬禮等人非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為的量刑，卻存在兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，根據(jù)該《解釋》第1條至第11條的規(guī)定，如果非法出版物因內(nèi)容違法，如涉嫌反動(dòng)、淫穢、歧視、侮辱誹謗或者侵犯著作權(quán)等，行為人只要情節(jié)嚴(yán)重即構(gòu)成犯罪，并對(duì)應(yīng)5年以下有期徒刑的量刑；如果行為人情節(jié)特別嚴(yán)重，則屬于情節(jié)加重犯，依法在5年以上有期徒刑量刑。而該《解釋》第15條明確規(guī)定，如果僅僅是非法從事該行為而非法出版物的內(nèi)容本身并不違法的，只有情節(jié)特別嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。從該《解釋》的釋法目的來看，從事內(nèi)容違法書籍的出版銷售行為的社會(huì)危害性顯然要高于僅僅從事非法出版發(fā)行行為的社會(huì)危害性，即對(duì)內(nèi)容違法的容忍度要低于程序違法，因此無論非法出版物程序違法的嚴(yán)重性如何，均只能在5年以下有期徒刑量刑，不能適用第二檔加重量刑；另一種意見則認(rèn)為，雖然該《解釋》第15條規(guī)定了情節(jié)特別嚴(yán)重作為刑事責(zé)任起點(diǎn)，該起點(diǎn)顯然要高于第11條的刑事責(zé)任起點(diǎn)，但是嚴(yán)格依據(jù)該《解釋》的字面含義僅僅規(guī)定了兩種行為刑事責(zé)任起點(diǎn)存在差異，并沒有排除適用5年以上有期徒刑的情形。該解釋第12條規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重的起點(diǎn)是：“個(gè)人經(jīng)營(yíng)數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，或者經(jīng)營(yíng)圖書5000冊(cè)以上的?！睂?shí)踐中如果被告人從事非法出版物出版發(fā)行的行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了該起點(diǎn)，依然可以對(duì)其在5年以上有期徒刑量刑。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)是正確的。本案中張敬禮伙同廖洪炳以買賣書號(hào)的方式印刷非法出版物《壽世補(bǔ)元》第二版、第三版圖書共計(jì)5萬余套，銷售4萬余套，銷售金額高達(dá)2200余萬元，違法所得額超過1600萬元，其情節(jié)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過情節(jié)特別嚴(yán)重刑事責(zé)任起點(diǎn)10倍以上，嚴(yán)重?cái)_亂了圖書出版發(fā)行的市場(chǎng)秩序，產(chǎn)生了極其惡劣的社會(huì)影響，故依法應(yīng)當(dāng)在5年以上有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。
三、對(duì)于張敬禮利用職務(wù)影響力實(shí)施銷售圖書的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
我國(guó)刑法第三百八十五條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！绷硗飧鶕?jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中的表述，利用職務(wù)便利既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過不屬于自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。因此，只要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用了職務(wù)上的便利向他人索取錢款或物品，達(dá)到一定數(shù)額或情節(jié)的，無論是否為他人謀取不正當(dāng)利益，均有可能構(gòu)成受賄罪。本案中，張敬禮利用作為國(guó)家藥監(jiān)局副局長(zhǎng)的身份所形成的職務(wù)便利，通過廖洪炳向部分食品藥品企業(yè)大肆出售非法出版的圖書的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？是否構(gòu)成了受賄罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的競(jìng)合從而擇一重處罰？筆者認(rèn)為，對(duì)其行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。本案中，張敬禮利用其擔(dān)任國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局副局長(zhǎng)所形成的職務(wù)便利，在幫助個(gè)別醫(yī)藥企業(yè)處理請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)，在向他人銷售圖書后又以各種理由將價(jià)值較高的圖書索取回來的行為，完全符合受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，已經(jīng)構(gòu)成了受賄罪且具有索賄情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。但是對(duì)于其它銷售圖書的行為，如果購(gòu)書企業(yè)沒有請(qǐng)托事項(xiàng)，現(xiàn)有證據(jù)也無法證實(shí)被告人主動(dòng)索取時(shí)，則不宜認(rèn)定其行為系受賄。本案中，從購(gòu)書企業(yè)的角度來看，其購(gòu)書的目的也并非因?yàn)樵摃哂休^高的使用或收藏價(jià)值，而是看重張敬禮的職位所產(chǎn)生的影響力才去購(gòu)買，或者干脆為了討好張敬禮。雖然張敬禮具有利用職務(wù)所形成的影響力售書的行為，但是嚴(yán)格依據(jù)罪刑法定原則，除非購(gòu)書企業(yè)具有明確的請(qǐng)托事項(xiàng)，否則以受賄罪追究其刑事責(zé)任的前提便不成立。而且如果認(rèn)定為受賄，對(duì)于受賄數(shù)額的計(jì)算也存在一定的障礙——畢竟購(gòu)書企業(yè)拿到了圖書，按理應(yīng)當(dāng)將圖書價(jià)值從犯罪數(shù)額中扣除，但是該圖書又屬于非法出版物，對(duì)于非法出版物又應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定其價(jià)值呢？綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于張敬禮利用職務(wù)便利或影響力銷售非法出版物的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待——對(duì)于購(gòu)書企業(yè)有明確請(qǐng)托事項(xiàng)，張敬禮收到書款后不發(fā)書、少發(fā)書或者發(fā)書后又將圖書要回的，則對(duì)于差額部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額；如果購(gòu)書企業(yè)僅僅是因?yàn)閺埦炊Y的職務(wù)影響力而討好張敬禮才購(gòu)買圖書的，由于該書屬于非法出版物，故應(yīng)當(dāng)作為非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪數(shù)額計(jì)算；如果有證據(jù)證實(shí)張敬禮威脅購(gòu)書企業(yè)購(gòu)買圖書的，雖然該圖書屬于非法出版物，但也可以強(qiáng)迫交易罪對(duì)其定罪處罰。
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