【201524032】傳播木馬程序盜取身份認(rèn)證信息后進(jìn)行交易的定性
文/顏倩 肖敏
【裁判要旨】
行為人利用目前我國黃金市場監(jiān)管中的漏洞,以從事黃金現(xiàn)貨保證金交易的名義,非法從事黃金期貨交易。在相關(guān)服務(wù)器無法找到、原IP地址已由新的網(wǎng)站覆蓋、全部操作系統(tǒng)已經(jīng)刪除,甚至沒有交易電腦截屏,行政主管部門不作出認(rèn)定意見的情況下,如果該行為符合期貨交易特征,人民法院可根據(jù)在案證據(jù)、依職權(quán)認(rèn)定系黃金期貨交易,從而以非法經(jīng)營罪對行為人定罪處罰。
□案號 一審:(2013)杭下刑初字第569號 二審:(2015)浙杭刑終字第17號
【案情】
公訴機(jī)關(guān):浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院。
被告人:黃慶、龔義犯。
浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院以被告人黃慶、龔義犯非法經(jīng)營罪,向杭州市下城區(qū)人民法院提起公訴。
杭州市下城區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明:杭州錢翔投資管理有限公司(以下簡稱杭州錢翔公司)于2008年7月17日成立,2010年3月16日注銷。該公司不具有經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)資格。
2008年8月,被告人黃慶、龔義作為杭州錢翔公司的實(shí)際控制人,通過互聯(lián)網(wǎng)購買軟件、租用服務(wù)器空間,以杭州錢翔公司經(jīng)錢翔國際(資本)有限公司(以下簡稱錢翔國際公司)授權(quán)為由,以錢翔國際公司的名義,先后與客戶簽訂開戶協(xié)議書,采用集中交易的方式,招攬社會公眾客戶進(jìn)行黃金標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。交易之初,客戶向杭州錢翔公司賬戶匯入保證金,即可在被告人提供的交易系統(tǒng)中獲取賬號、密碼及相應(yīng)的金額,隨后進(jìn)行黃金標(biāo)準(zhǔn)化合約集中交易。交易平臺顯示與國際即時金價基本一致的浮動報(bào)價,供客戶進(jìn)行參考,客戶自行選擇買入或者賣出,采用5倍以上的杠桿倍數(shù)放大交易額,當(dāng)保證金比例不足30%時交易平臺開始強(qiáng)制平倉;杭州錢翔公司還向客戶收取交易手續(xù)費(fèi)。
自2008年8月至2010年4月,被告人黃慶、龔義先后招攬約200名客戶進(jìn)行黃金標(biāo)準(zhǔn)化合約交易,并從中獲取違法所得人民幣1009萬余元。
【審判】
杭州市下城區(qū)人民法院經(jīng)一審審理認(rèn)為,被告人黃慶、龔義違反國家規(guī)定,未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn),采用集中交易的方式,招攬社會公眾客戶進(jìn)行黃金期貨交易,擾亂市場秩序,情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪,系共同犯罪。依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定,作出判決:一、被告人黃慶犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑6年,并處罰金人民幣1500萬元。二、被告人龔義犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑5年6個月,并處罰金人民幣1500萬元。三、違法所得購買的轎車予以沒收,上繳國庫。
一審判決后,被告人黃慶提出上訴,認(rèn)為涉案業(yè)務(wù)并非期貨業(yè)務(wù),即使構(gòu)成非法經(jīng)營,也系單位犯罪;認(rèn)定違法所得人民幣1009萬元證據(jù)不足。
浙江省杭州市中級人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為:⒈被告人黃慶等人控制的杭州錢翔公司不具有經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)資格,采用集中交易的方式,招攬社會公眾客戶進(jìn)行黃金標(biāo)準(zhǔn)化合約交易,在交易中實(shí)行保證金制度、5倍以上杠桿倍數(shù)、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)。⒉本案中,公訴機(jī)關(guān)鑒于涉案交易的完整記錄已無法取得,故根據(jù)杭州錢翔公司的賬戶資金情況,就低指控非法經(jīng)營數(shù)額人民幣4700余萬元。原判根據(jù)賬戶資金情況的書證、投資人及財(cái)務(wù)人員的證言、被告人供述等證據(jù)計(jì)算違法所得人民幣1009萬余元,在數(shù)額認(rèn)定上更有利于被告人,據(jù)此認(rèn)定非法經(jīng)營犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重,符合刑法規(guī)定。⒊本案不應(yīng)以單位犯罪論處等。依照刑事訴訟法第二百二十五條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定,裁定駁回被告人黃慶的上訴,維持原判。
【評析】
本案杭州錢翔公司不具有經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)資格,但擁有黃金現(xiàn)貨中介資質(zhì)。偵查機(jī)關(guān)未能找到杭州錢翔公司的涉案交易平臺,在案證人也未能提供該平臺的成交紀(jì)錄截屏及交易系統(tǒng)的管理軟件、操作軟件,不具備將材料報(bào)送中國人民銀行杭州中心支行進(jìn)行非法黃金期貨交易鑒定的條件。此外,公訴機(jī)關(guān)僅提交了涉案期間部分交易統(tǒng)計(jì)記錄的打印件,杭州錢翔公司的財(cái)務(wù)憑證及會計(jì)賬簿均已滅失,無法委托專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行證據(jù)固定檢驗(yàn),即進(jìn)行涉案交易特點(diǎn)、交易總金額及違法所得金額等的認(rèn)定。一審期間被告人及辯護(hù)人認(rèn)為涉案行為系黃金現(xiàn)貨保證金交易,不應(yīng)認(rèn)定為犯罪;指控的非法經(jīng)營數(shù)額有誤。
本案爭議的焦點(diǎn)主要在于涉案行為是否系黃金期貨交易?在沒有行政主管部門鑒定意見的情況下,法院能否依照法律、法規(guī)、規(guī)范性文件確定案件的性質(zhì)?該性質(zhì)是由基層法院根據(jù)在案證據(jù)直接作出認(rèn)定,還是層報(bào)最高人民法院確定?此類案件如何妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定犯罪數(shù)額?
一、法院依職權(quán)認(rèn)定涉案行為系黃金期貨交易
黃金具有商品和金融雙重屬性,在金融投資領(lǐng)域有著舉足輕重的地位。我國規(guī)定中國證券監(jiān)督管理委員會及其下屬派出機(jī)構(gòu)對中國期貨市場進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管,但唯獨(dú)對黃金期貨授權(quán)中國人民銀行監(jiān)督管理。2002年上海黃金交易所成立,我國結(jié)束了統(tǒng)銷統(tǒng)配的黃金體制。此后,從中國銀監(jiān)會發(fā)布的一系列規(guī)范性文件來看,在我國內(nèi)地從事黃金衍生產(chǎn)品交易、從事黃金現(xiàn)貨交易、從事黃金期貨交易、從事黃金期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)及黃金進(jìn)出口均須取得相應(yīng)的資格。本案的行為雖發(fā)生于國發(fā)[2011]38號《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》、中央編辦發(fā)[2011]29號《關(guān)于進(jìn)一步明確黃金市場及黃金衍生品交易監(jiān)管職責(zé)的意見》、銀發(fā)[2011]301號《關(guān)于加強(qiáng)黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》之前,但是涉案之初,《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》、《期貨交易管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)(舊)已經(jīng)施行。本案中,杭州錢翔公司未取得相應(yīng)的資格而從事黃金衍生產(chǎn)品的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù),涉案的業(yè)務(wù)也未在上海黃金交易所備案或上海期貨交易所進(jìn)行,系非法從事黃金交易無疑。但是其行為系非法黃金期貨交易,還是未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)開展黃金業(yè)務(wù)?本案由于證據(jù)缺失,中國人民銀行杭州中心支行明確表示無法進(jìn)行涉案行為的性質(zhì)認(rèn)定;中國證監(jiān)會、浙江證監(jiān)局表示黃金期貨歸口中國人民銀行管理,其無權(quán)對涉案行為作出認(rèn)定。在行政主管部門囿于各種原因不出具書面認(rèn)定意見的情況下,人民法院能否依照法律、法規(guī)甚至規(guī)范性文件的規(guī)定,結(jié)合在案證據(jù),徑行作出自己的判斷?
我國憲法第一百二十六條明確規(guī)定,人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。案件行為的性質(zhì)認(rèn)定是一個法律適用的過程,是審判權(quán)的重要內(nèi)容,在行政主管部門拒絕作出行為性質(zhì)認(rèn)定的情況下,人民法院當(dāng)然有權(quán)依法作出自己的判斷。誠然,法官并非金融專業(yè)人士,不具備對某一金融行為獨(dú)立作出性質(zhì)判斷的能力,但是可以邀請相關(guān)專家組成合議庭,查閱、參考資料,走訪、征詢行政主管部門的意見,結(jié)合在案證據(jù)審慎地作出案件性質(zhì)認(rèn)定。
審判實(shí)踐中,上海市高級人民法院、上海市人民檢察院曾就期貨案件法律適用的疑難問題形成會議紀(jì)要,強(qiáng)調(diào)行政主管部門對刑事個案中非法證券、期貨的性質(zhì)認(rèn)定不是必經(jīng)程序,其認(rèn)定意見也不是刑事訴訟的必要證據(jù)。浙江省雖然沒有相關(guān)書面規(guī)定,但是從本案逐級呈報(bào)的批復(fù)情況來看,也與上海市高級人民法院的意見一致。
二、法律條款的適用
結(jié)合在案證據(jù),本案不宜定性合同詐騙罪、非法吸收公眾存款罪,只能就低認(rèn)定非法經(jīng)營罪。但是本案應(yīng)適用刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)還是第(四)項(xiàng)?合議庭意見存在分歧。
?、?少數(shù)意見: 適用刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng),直接認(rèn)定涉案行為系黃金期貨交易。
杭州錢翔公司的上述行為發(fā)生于2008年底至2010年初,依照國務(wù)院令第489號《條例》(舊)第八十九條的規(guī)定,可認(rèn)定變相期貨交易。但是《條例》(舊)于2012年10月24日修訂,該條款已經(jīng)刪去;新修訂的《條例》并沒有列舉判定期貨交易的具體行為特征。但是法院結(jié)合在案證據(jù),可以認(rèn)定杭州錢翔公司招攬社會公眾客戶進(jìn)行黃金標(biāo)準(zhǔn)化合約集中交易,采用5倍以上的杠桿倍數(shù)放大交易額,實(shí)行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度、保證金制度并收取交易手續(xù)費(fèi)。參考規(guī)范性文件的規(guī)定,上述行為符合期貨交易的特征,可以認(rèn)定為從事黃金期貨業(yè)務(wù)。
?、?多數(shù)意見: 適用刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng),認(rèn)定其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為,即認(rèn)定黃金期貨交易,但須報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。
從法律條文看,非法經(jīng)營罪采用空白罪狀,僅規(guī)定了犯罪構(gòu)成的特征,構(gòu)成要件的具體內(nèi)容須由刑法之外的法律、法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充,即按照刑法第九十六條的規(guī)定,由全國人大及其常委會制定的法律、決定,國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令進(jìn)行補(bǔ)充。涉及期貨交易的行政法規(guī)只有《條例》,而新修訂的《條例》沒有列舉期貨交易的行為特征,即現(xiàn)行法律、法規(guī)沒有列舉期貨交易行為性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),只能參考行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件作出案件性質(zhì)判斷。依照罪刑法定原則,基層法院無權(quán)作出不利于被告人的類推解釋,應(yīng)當(dāng)向上級法院呈報(bào)請示。
最終,本案逐級呈報(bào),由浙江省高級人民法院作出批復(fù),適用刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定判決。
三、犯罪數(shù)額的認(rèn)定
在交易系統(tǒng)滅失、交易記錄不完整的期貨案件中,因無法委托專門機(jī)構(gòu)作出鑒定、審計(jì),故不宜認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額,認(rèn)定違法所得數(shù)額較為妥當(dāng)。
本案中,完整的交易記錄已經(jīng)無法取得,公訴機(jī)關(guān)根據(jù)杭州錢翔公司兩個對公賬戶中涉案期間客戶名下的投入資金與提取資金之和作為非法經(jīng)營的數(shù)額,指控非法經(jīng)營數(shù)額為人民幣4700余萬元。
上述指控明顯有誤。首先,客戶投入的資金不僅包括匯入涉案公司賬戶的錢款,還包括應(yīng)被告人等的要求匯入指定賬戶的錢款;其次,客戶匯入指定賬戶的投資款并不等同于進(jìn)入交易系統(tǒng)的錢款,只有進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺的資金才真正參與了期貨交易;再次,期貨交易的杠桿比例非常關(guān)鍵,客戶開倉-對沖,假使進(jìn)入交易系統(tǒng)的資金僅運(yùn)作一次,按照一定的杠桿比例放大(本案是1:100),非法經(jīng)營數(shù)額至少是47.12億元;最后,涉及黃金、白銀等貴金屬的期貨交易案件中,很可能存在部分現(xiàn)貨交易,若現(xiàn)貨中介業(yè)務(wù)在涉案公司的經(jīng)營范圍之內(nèi),相關(guān)交易金額應(yīng)當(dāng)予以扣除。綜上,在無法確定進(jìn)入交易系統(tǒng)的資金數(shù)額、資金的運(yùn)作次數(shù)和交易杠桿比例的情況下,不宜認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額。
該類案件可就低認(rèn)定違法所得數(shù)額。我國實(shí)行外匯市場監(jiān)管,國家外匯管理局對資本項(xiàng)目的購付匯有嚴(yán)格的核準(zhǔn)制度,境內(nèi)機(jī)構(gòu)和個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品的發(fā)行、交易,應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定辦理登記手續(xù)。
本案被告人以杭州錢翔公司經(jīng)授權(quán)、以錢翔國際公司的名義與客戶簽訂開戶協(xié)議,約定保證金存入指定的海外客戶專屬賬戶。但是本案無證據(jù)證實(shí)杭州錢翔公司受錢翔國際公司之托代為收取保證金,或在交易過程中將投資款劃轉(zhuǎn)至錢翔國際公司設(shè)立于中國香港的海外賬戶,也不能提供杭州錢翔公司與錢翔國際公司之間存在履約擔(dān)保的文件,故本案就低以客戶匯入杭州錢翔公司及被告人指定賬戶的錢款總和,扣減客戶提取的資金及應(yīng)客戶要求代為買賣實(shí)物黃金的合法經(jīng)營數(shù)額,將兩者的差額認(rèn)定為違法所得數(shù)額。
（作者單位：浙江省杭州市下城區(qū)人民法院）
注釋
(1)于書生:“非法代理境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認(rèn)定”,載《人民司法》2011年第8期。