【201623020】未經(jīng)許可從事證券投資咨詢可構(gòu)成非法經(jīng)營罪
文/肖杰
【裁判要旨】
在銷售炒股軟件過程中，未經(jīng)國家證券主管部門許可，非法從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)營秩序，情節(jié)嚴(yán)重，可認(rèn)定屬于刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
□案號 一審：（2015）鄂宜昌中刑初字第00032號
【案情】
公訴機關(guān)：湖北省宜昌市人民檢察院。
被告人：黃登輝、黃海剛、班強。
被告人黃登輝、黃海剛、班強非法經(jīng)營、幫助毀滅證據(jù)罪一案，由湖北省宜昌市人民檢察院于2013年5月21日向宜昌市中級人民法院提起公訴。宜昌市中級人民法院于2013年12月21日作出刑事判決。判決后，被告人黃登輝、黃海剛不服提出上訴，湖北省高級人民法院于2014年12月19日作出刑事裁定書，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。2015年6月24日，宜昌市中級人民法院另行組成合議庭進行了公開審理。
宜昌中院經(jīng)審理查明：2008年初，被告人黃登輝、黃海剛合謀從事證券投資咨詢服務(wù)，分別邀約了謝某波、黃某平一起參與。2008年5月9日，被告人黃登輝、黃海剛及謝某波共同投資50萬元設(shè)立了武漢信達公司。被告人黃登輝以其妻子班某麗名義出資25萬元，占股權(quán)50%；被告人黃海剛出資12.5萬元，占股權(quán)25%；謝某波出資12.5萬元，占股權(quán)25%。
2009年6月26日，被告人黃登輝、黃海剛共同投資50萬元設(shè)立了武漢信通公司。被告人黃登輝以岳母趙某品的名義出資37.5萬元，占股權(quán)75%；被告人黃海剛以叔叔黃某清的名義出資12.5萬元，占股權(quán)25%。后被告人黃海剛退出，黃登輝增加注冊資金至500萬，該公司實際由黃登輝個人獨資。2010年3月25日，被告人黃登輝、黃海剛與黃某平三人共同出資30萬元成立武漢楊銳公司。黃海剛占股權(quán)20%，黃登輝占股權(quán)40%，黃某平占股權(quán)40%。2011年1月26日，黃海剛、黃登輝與黃某平共同投資50萬元成立了武漢中創(chuàng)公司。黃海剛出資15萬元，占股權(quán)30%，黃登輝出資15萬元，占股權(quán)30%，黃某平出資20萬元，占股權(quán)40%，后公司股權(quán)變更，黃海剛和黃某平各占股權(quán)的50%，黃海剛出資25萬元。上述四家公司成立后，黃登輝、黃海剛等人以代理北京和訊公司、深圳巨景公司、天相財富公司等公司炒股軟件為名，通過某省級電視臺財經(jīng)欄目及互聯(lián)網(wǎng)宣傳虛造公司實力，吸引股民關(guān)注，獲取股民電話號碼。黃登輝、黃海剛等人在未經(jīng)證券監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)獲得經(jīng)營許可、公司人員亦不具備證券投資咨詢從業(yè)資格的情況下，操縱公司業(yè)務(wù)員采用打電話誘導(dǎo)客戶簽訂購買炒股軟件銷售協(xié)議，以銷售炒股軟件名義為客戶提供證券投資咨詢服務(wù)，鼓吹內(nèi)幕信息、專家薦股、保證收益率等，收取高額咨詢費用，利用公司賬戶及黃某輝、柯某榮、黃某洪、王某斌、江某美等人的賬戶接受數(shù)名客戶資金。在客戶交納服務(wù)費后，通過電話、短信、QQ等方式指導(dǎo)客戶操作股票，導(dǎo)致數(shù)名客戶虧損，后數(shù)名客戶向證監(jiān)主管部門報案。經(jīng)審計，上述四家公司共計收取客戶資金4291萬余元。
被告人黃登輝在獲知公安機關(guān)已對他經(jīng)營的公司進行查處的消息后，于2012年6月的一天晚上，通過電話指示其公司員工、被告人班強將公司人事、業(yè)務(wù)及財務(wù)部門的電腦硬盤卸掉并進行處理。被告人班強將公司20余塊電腦硬盤卸掉后丟入長江中，造成本案重要證據(jù)滅失。
被告人黃登輝對起訴書指控的犯罪事實不予否認(rèn)。其辯護人提出，被告人黃登輝的行為不構(gòu)成犯罪，中國證監(jiān)委《關(guān)于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)監(jiān)管的暫行規(guī)定》自2013年1月1日起才施行，法無明文規(guī)定不為罪。
被告人黃海剛對起訴書指控的基本事實不予否認(rèn)，但提出自己的行為不構(gòu)成犯罪。
被告人班強對起訴書指控的犯罪事實不予否認(rèn)，表示認(rèn)罪服法。
【審判】
宜昌中院經(jīng)重審認(rèn)為：被告人黃登輝、黃海剛違反國家證券投資咨詢有關(guān)規(guī)定，在銷售炒股軟件過程中，未經(jīng)國家證券主管部門的許可，非法從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)營秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人班強明知被告人黃登輝所開辦的公司涉嫌犯罪被查處，而幫助將公司主要證據(jù)電腦硬盤拆卸后丟入長江，其行為已構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。公訴機關(guān)指控上列被告人的罪名成立。國務(wù)院證券委員會早在1997年12月25日就已頒布執(zhí)行的《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二條、第三條規(guī)定了從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)必須依照規(guī)定，取得中國證監(jiān)會的業(yè)務(wù)許可。未經(jīng)中國證監(jiān)會許可，任何機構(gòu)和個人均不得從事各種證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。被告人黃登輝、黃海剛明知從事該項業(yè)務(wù)須經(jīng)證監(jiān)主管部門許可，但被告人黃登輝、黃海剛在銷售炒股軟件的過程中，未經(jīng)國家證監(jiān)部門許可，通過電視等媒體宣傳方式、虛構(gòu)公司實力，鼓吹內(nèi)幕信息、專家薦股等，為客戶提供證券投資咨詢服務(wù)，收取高額咨詢費用，其行為符合我國刑法意義上的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
宜昌中院依照刑法第二百二十五條第（三）項、第三百零七條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第五十九條、第六十四條、第七十二條第一款之規(guī)定，判決被告人黃登輝、黃海剛犯非法經(jīng)營罪，各判處有期徒刑3年，并處罰金150萬元；被告人班強犯幫助毀滅證據(jù)罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年；扣押的黃登輝越野車一輛、所有辦公用具及設(shè)備予以沒收；分別追繳被告人黃登輝、黃海剛違法所得150萬元，沒收被告人黃登輝用于非法經(jīng)營罪的500萬元、被告人黃海剛用于非法經(jīng)營罪的25萬元。
一審宣判后，黃登輝等三名被告人未提出上訴，判決已經(jīng)生效。
【評析】
近年來，利用購買炒股軟件而非法牟利的案件數(shù)量快速增加，但對于犯罪嫌疑人的罪與非罪、犯罪嫌疑人的行為定性，存在不同的認(rèn)識。從本案來看，對被告人班強犯幫助毀滅證據(jù)罪意見一致，沒有不同的觀點，但對被告人黃登輝、黃海剛的行為定性，存在不同的觀點。
第一種觀點認(rèn)為，被告人黃登輝、黃海剛不構(gòu)成犯罪。主要理由是：黃登輝、黃海剛是在2008年5月至2012年6月通過成立四家公司，以代理北京和訊公司、深圳巨景公司等公司炒股軟件為名，通過銷售炒股軟件為客戶提供證券投資咨詢服務(wù)，收取用戶咨詢費和服務(wù)費。而中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)監(jiān)管的暫行規(guī)定》是2012年12月5日公告，于2013年1月1日起施行。黃登輝、黃海剛實施的薦股軟件行為是刑法中沒有明文規(guī)定的行為，就不是犯罪行為，但觸犯了其他行政法規(guī)，應(yīng)受到行政法規(guī)的處罰。
第二種觀點認(rèn)為，被告人黃登輝、黃海剛的行為構(gòu)成合同詐騙罪。主要理由是：1.軟件銷售協(xié)議屬買賣合同范圍。被告人誘騙客戶購買炒股軟件，并與客戶簽訂了軟件銷售協(xié)議，公司出賣炒股軟件，客戶支付相應(yīng)服務(wù)費價款。至此，雙方建立契約關(guān)系并履行完成。2.簽訂、履行協(xié)議的過程，自始至終存在著虛構(gòu)事實、隱瞞真相和實際履約不能。3.騙取他人財物，造成客戶重大經(jīng)濟損失，社會影響惡劣，侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)和市場交易秩序，符合合同詐騙罪關(guān)于犯罪客體的要求。
第三種觀點認(rèn)為，被告人黃登輝、黃海剛的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。主要理由是：1.武漢信達公司等四家公司未取得證監(jiān)會的許可，且公司的從業(yè)員工都沒有證券業(yè)從業(yè)資格就從事國家法律法規(guī)規(guī)定不能從事的證券軟件銷售和咨詢業(yè)務(wù)，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。2.雖然被告人所轄的從業(yè)人員鼓吹“保證賺錢”，但是“股市有風(fēng)險，入市需謹(jǐn)慎”是常識，人人都應(yīng)當(dāng)知道。故股民并不是基于錯誤認(rèn)識而交付財物。3.投資股票受整體股市行情影響，因此受害人投資股票受損也有市場的原因。4.受害人是實際操作買賣股票的人，武漢信達公司等四家公司并沒有代為操作，受害人投資股票遭受損失也有自身的原因。
筆者贊同第三種觀點。
一、被告人的行為構(gòu)成犯罪
1997年12月25日，國務(wù)院證券委員會頒布執(zhí)行的《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二條、第三條規(guī)定，從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)必須依照規(guī)定，取得中國證監(jiān)會的業(yè)務(wù)許可。未經(jīng)中國證監(jiān)會許可，任何機構(gòu)和個人均不得從事各種證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。2001年10月11日，中國證監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范面向公眾開展的證券投資咨詢業(yè)務(wù)行為若干問題的通知》中明確規(guī)定：“任何機構(gòu)和個人從事就證券市場、證券品種的走勢，投資證券的可行性，以口頭、書面、電腦網(wǎng)絡(luò)或者中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他形式向公眾提供分析、預(yù)測或建議的業(yè)務(wù)，必須先行取得中國證監(jiān)會授予韻證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格證書或者證券投資咨詢?nèi)藛T執(zhí)業(yè)證書?！?006年12月12日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》中也明確規(guī)定，證券投資咨詢等證券業(yè)務(wù)由證監(jiān)會依法批準(zhǔn)設(shè)立的證券機構(gòu)經(jīng)營，未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，其他任何機構(gòu)和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。若違反上述規(guī)定，應(yīng)堅決予以取締，并依法追究法律責(zé)任。被告人黃登輝、黃海剛違反上述有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第二百二十五條第（三）項“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的”規(guī)定，已構(gòu)成犯罪。
二、被告人的行為不構(gòu)成合同詐騙罪
所謂合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為。為什么被告人黃登輝、黃海剛不構(gòu)成合同詐騙罪呢？
第一，本案被告人謊稱公司有專門的炒股老師帶客戶炒股等事實招攬客戶，騙取客戶購買炒股軟件。本案被告人與客戶均簽訂了軟件銷售協(xié)議，且為客戶安裝了炒股軟件，實際履行了合同。雖然被告人口頭承諾有專門的炒股老師帶客戶炒股并提供股票咨詢服務(wù)、保證客戶掙錢，口頭協(xié)議也是合同的一種，但是這種承諾如前文所述，未達到欺騙的程度。
第二，構(gòu)成合同詐騙罪，首先要考察行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段。根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，欺詐手段是指下列情形：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；（5）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的。本案被告人虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式不在上述典型詐騙手段之列。
第三，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，而且利用了合同的，才成立合同詐騙罪。在本案不構(gòu)成詐騙罪的情況下，更沒有可能構(gòu)成合同詐騙罪。
三、被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪，是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本案被告人違反了國家法律規(guī)定，實施了非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為。
首先，被告人從事了經(jīng)營證券薦股軟件業(yè)務(wù)的行為。根據(jù)證券法的規(guī)定，證券投資咨詢是證券業(yè)務(wù)的一種。從本案看，被告人設(shè)立武漢信達公司等四家公司，雇用業(yè)務(wù)員打著銷售薦股軟件的幌子，擅自指導(dǎo)交納咨詢費和服務(wù)費的客戶買入或賣出股票，實質(zhì)是進行股票的投資咨詢服務(wù)，并且這種行為持續(xù)一年之久，直至案發(fā)，收取高額的咨詢費和服務(wù)費達4291萬元。這說明黃登輝、黃海剛等人的行為是以謀取利益為目的的經(jīng)營行為。
其次，被告人經(jīng)營薦股軟件業(yè)務(wù)的行為違反了國家規(guī)定，是一種非法的行為。在我國，證券業(yè)務(wù)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，國家在這方面有嚴(yán)格的規(guī)定。非法經(jīng)營罪屬于典型的法定犯，而法定犯首先必須違反了相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，之后又違反了刑法的規(guī)定，具有雙層違法性的特征。被告人設(shè)立武漢信達公司等四家公司，在未取得證監(jiān)會經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)許可、公司雇用的業(yè)務(wù)員也未獲得證券投資咨詢從業(yè)資格的情況下，擅自從事股票投資咨詢服務(wù)，是違反證券法、國務(wù)院及證監(jiān)會有關(guān)證券市場管理相關(guān)規(guī)定的非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為，屬于刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的行為。
最后，被告人非法經(jīng)營薦股軟件業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，已經(jīng)達到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。被告人在省級電視臺做薦股軟件宣傳，通過電話、短信、QQ等方式吸引投資者關(guān)注、咨詢，其雇用的多名業(yè)務(wù)員都不具有專業(yè)的證券業(yè)務(wù)知識，所作的股票咨詢內(nèi)容具有一定的虛偽性、誤導(dǎo)性，一百多名受害者遍布全國各地，收取咨詢服務(wù)費達4291萬元，嚴(yán)重擾亂了市場秩序。最高人民檢察院、公安部《公安機關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予追訴。本案被告人非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為遠遠超過了追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)予追訴。
綜上，被告人黃登輝、黃海剛違反國家法律的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營薦股軟件業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
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