【201717030】非法經(jīng)營彩票并占有部分投注款的定罪量刑
文/胡勝
【裁判要旨】
行為人未經(jīng)許可非法經(jīng)營彩票業(yè)務(wù)，并占有部分投注款，若非法占有投注款數(shù)額較大，宜將全案以非法經(jīng)營罪與侵占罪數(shù)罪并罰；若非法占有投注款數(shù)額巨大，此時就必須精細(xì)考慮非法經(jīng)營罪量刑檔次。當(dāng)非法經(jīng)營未達(dá)情節(jié)特別嚴(yán)重時，宜將全案認(rèn)定為詐騙罪，將非法經(jīng)營事實(shí)作為詐騙罪酌定從重情節(jié)；當(dāng)非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重時，宜將非法經(jīng)營罪與侵占罪數(shù)罪并罰；若非法占有投注款數(shù)額特別巨大，宜將全案認(rèn)定為詐騙罪，將非法經(jīng)營的事實(shí)作為詐騙罪的量刑情節(jié)酌定從重處罰。
□案號 一審：（2015）山法刑初字第00276號 二審：（2016）渝02刑終57號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：重慶市巫山縣人民檢察院。
被告人：張夢、盧國華、張小東。
法院經(jīng)審理查明，2014年4月，被告人張夢在沒有辦理行政許可和登記備案的情況下，通過網(wǎng)絡(luò)租用了一香港地區(qū)服務(wù)器，將從網(wǎng)上購買的彩票網(wǎng)站軟件建立在該服務(wù)器上，取名為天慧星重慶時時彩網(wǎng)站。被告人張夢將天慧星網(wǎng)站的功能、開獎號碼、期數(shù)，設(shè)計(jì)為與重慶合法彩票網(wǎng)站相似，只是在開獎時間上略晚于合法網(wǎng)站（且未控制開獎號碼的產(chǎn)生）。為了吸引網(wǎng)民成為會員，被告人張夢后又在安徽租用了一服務(wù)器，用于建立QQ群，提高宣傳天慧星網(wǎng)站的速度和效率。2014年8月，為了發(fā)揮QQ群作用，張夢每月給付5000元工資雇用盧國華，同年10月雇用弟弟張小東，協(xié)助經(jīng)營天慧星網(wǎng)站，在QQ群里做“托”，吸引眾多網(wǎng)民注冊為天慧星網(wǎng)站會員，從事購買彩票活動。網(wǎng)站運(yùn)行中，會員將錢款匯入被告人使用的易寶、財付通賬戶（以下簡稱被告人賬戶），會員在天慧星網(wǎng)站的賬戶（以下稱網(wǎng)站賬戶）中將自動增加相應(yīng)的資金額，稱為充值，成為電子債權(quán)債務(wù)憑據(jù)（會員匯款到被告人賬戶后，被告人張夢便將大部分匯款轉(zhuǎn)到自己使用的銀行賬戶中）。會員首次充值后，就可以用網(wǎng)站賬戶中的充值額，自主選擇投注方式、號碼、金額，購買彩票后，網(wǎng)站賬戶減少相應(yīng)的資金充值，若中獎，中獎金額將增加到網(wǎng)站賬戶中。此時，會員可申請?zhí)峥睿梢岳^續(xù)投注購買彩票，也可以存于網(wǎng)站賬戶中，形成賬戶余額。
如果提出提款申請，被告人張夢從網(wǎng)站上看到會員的申請后，便從自己使用的銀行賬戶將相應(yīng)的金額匯入會員的銀行賬戶。截至2014年12月案發(fā)，網(wǎng)站交易金額達(dá)800余萬元。
另查明，2014年11月，重慶市巫山縣的王光登經(jīng)網(wǎng)上朋友介紹，加入了天慧星網(wǎng)站，注冊成為會員并參與投注購買彩票，中獎獲利5萬余元。
其間，王光登先后向女朋友彭蓉以及朋友李士輝、向夢竹（重慶市巫山縣人）夫妻介紹天慧星網(wǎng)站是正規(guī)網(wǎng)站，在上面購買彩票可以賺錢，于是他們均注冊成為天慧星網(wǎng)站會員并參與購買彩票。2014年12月初，彭蓉兩個網(wǎng)站賬戶最后一次分別匯款充值30000元和5000元，向夢竹最后一次匯款充值570元、李士輝最后一次充值10000元后，張夢凍結(jié)其賬戶將錢款直接占有。
【審判】
重慶市巫山縣人民法院審理后，根據(jù)刑法第二百二十五條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條，刑事訴訟法第一百九十三條、第一百九十五條等規(guī)定，作出判決：一、被告人張夢犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑7年，并處沒收財產(chǎn)100萬元；二、被告人盧國華犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑4年，并處罰金4.5萬元；三、被告人張小東犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金3.5萬元。
一審判決后，被告人張夢不服，上訴提出原判定性錯誤，類似案件全國均以詐騙罪定罪處罰，犯罪數(shù)額均按故意不歸還會員賬戶中的數(shù)額進(jìn)行計(jì)算，原判以非法經(jīng)營罪對其定罪量刑導(dǎo)致量刑過重，顯失公正。
重慶市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
在實(shí)踐中，行為人未經(jīng)許可非法銷售彩票的目的要么是經(jīng)營牟利，要么是利用彩票作為平臺進(jìn)行詐騙，要么是二者兼具。一般而言，行為人僅非法銷售彩票經(jīng)營牟利或僅利用彩票作為平臺進(jìn)行詐騙在定性上不存在太多問題，但當(dāng)行為人既有非法經(jīng)營彩票行為又占有對方投注款時如何處理并非不言自明的問題。
一、一罪抑或數(shù)罪
“行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實(shí)施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上的犯罪構(gòu)成，就是數(shù)罪?！雹儆纱?，根據(jù)我國刑法理論的通說，行為是區(qū)分罪數(shù)的關(guān)鍵因素。何謂刑法中的行為，我國傳統(tǒng)刑法理論一般用“危害行為”進(jìn)行論述。但正如陳興良教授所言：“構(gòu)成要件的行為與行為論中的行為是不同的：行為論中的行為是純粹的行為或者稱為裸的行為……而構(gòu)成要件的行為是規(guī)范意義上的行為，是依據(jù)刑法規(guī)定認(rèn)定的，其功能在于排除那些不具有犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，從而實(shí)現(xiàn)罪刑法定主義。”②質(zhì)言之，區(qū)分罪數(shù)的行為是指實(shí)行行為，亦即“符合各種構(gòu)成要件的行為”。③在行為人既非法經(jīng)營彩票，又占有對方投注款的場合，從法益侵害層面來看，其既破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，又侵犯了他人財產(chǎn)權(quán)；且在主觀層面，不論行為人設(shè)立彩票投注網(wǎng)站的最初動機(jī)為何，一個不爭的事實(shí)是在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的同時至少還可認(rèn)定其具有非法占有對方投注款之目的。但從行為本身來看，行為人只設(shè)立了一個彩票投注網(wǎng)站供人投注，該網(wǎng)站既是非法經(jīng)營的載體，也是詐騙中得以占有他人預(yù)存投注款的前提事實(shí)（相當(dāng)于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相），至于經(jīng)營牟利以及非法占有對方預(yù)存投注款的結(jié)果，充其量只是設(shè)立彩票投注網(wǎng)站所結(jié)出的果實(shí)。因而，在構(gòu)成要件范圍內(nèi)，由于詐騙罪虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為與非法經(jīng)營罪的經(jīng)營行為相重合，故此時不可能同時成立非法經(jīng)營罪與詐騙罪。不過需要注意的是，若拋開詐騙罪不論，分為前后兩個符合犯罪構(gòu)成要件的行為來看，則非法經(jīng)營彩票的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，后面又另起犯意將對方預(yù)存投注款占為己有的行為構(gòu)成侵占罪。因?yàn)榫C合全案來看，對方的預(yù)存款還并未用于投注，其只是存在賬戶中，這就相當(dāng)于雙方達(dá)成了由被告人代為保管錢款的默示協(xié)議，此時行為人將對方預(yù)存用于投注的錢款占為己有，完全符合侵占罪的構(gòu)成要件。故在行為人既非法經(jīng)營彩票，又占有對方“投注”款的場合，雖然在最終處理上一般而言不可能同時成立非法經(jīng)營罪與詐騙罪，但可能同時成立非法經(jīng)營罪與侵占罪。
二、此罪抑或彼罪
通過上文分析，在行為人既非法經(jīng)營彩票，又占有對方投注款的場合，存在兩種處理方案。方案一，將全案視為一個行為，則由于行為人的行為同時符合非法經(jīng)營罪與詐騙罪的構(gòu)成要件，在最終處理上可擇一重罪處罰，視情況認(rèn)定為非法經(jīng)營罪或詐騙罪。方案二，將前后分為兩個符合犯罪構(gòu)成要件的行為，則非法經(jīng)營彩票的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，后面又將對方預(yù)存投注款占為己有的行為構(gòu)成侵占罪。此時，就必須將非法經(jīng)營罪與侵占罪數(shù)罪并罰。如此，到底該如何抉擇？筆者以為，事實(shí)上此類案件與使用暴力手段致人無反抗能力后拿走對方財物存在很大相似性。畢竟，在客觀上行為人主觀上是出于傷害故意還是搶劫故意事實(shí)上是難以評價的，即使是傷人后拿走對方財物，亦不排除行為人主觀上存在蓄意的傷害故意與臨時產(chǎn)生的搶奪（或盜竊）故意的可能。因而，在使用暴力手段致人無反抗能力后拿走對方財物的場合，若從刑法理論上嚴(yán)格來區(qū)分，其應(yīng)當(dāng)存在兩種處理方案：其一，按故意傷害罪與搶劫罪的競合處理；其二，按故意傷害罪與搶奪罪（或盜竊罪）數(shù)罪并罰。對于此類案件，我國司法實(shí)踐一般能在罪刑相適應(yīng)以及全面評價原則基礎(chǔ)上妥當(dāng)處理。同理，對于非法經(jīng)營彩票又占有對方投注款的案件亦可遵循此類處理方案。
根據(jù)我國刑法第二百二十五條之規(guī)定，非法經(jīng)營罪視情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重存在5年以下有期徒刑或拘役、5年以上15年以下有期徒刑兩個量刑檔次。而根據(jù)刑法第二百六十六條之規(guī)定，詐騙罪視數(shù)額較大、數(shù)額巨大或其他嚴(yán)重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或其他特別嚴(yán)重情節(jié)存在3年以下有期徒刑、拘役或管制、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或無期徒刑三個量刑檔次。從整體上來看，詐騙罪較非法經(jīng)營罪而言系重罪，但在一定量刑區(qū)間內(nèi)，視犯罪情節(jié)（數(shù)額）的不同這一情況又存在一定差異。根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大。遺憾的是，雖然司法解釋對其他類型的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重基本都有相應(yīng)規(guī)制，但對于何謂非法經(jīng)營彩票情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，除2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的，應(yīng)予以追訴外，并無其他明確規(guī)定。對此，筆者以為，可以把詐騙罪業(yè)已明確的相關(guān)規(guī)定為突破口。（一）詐騙數(shù)額較大，詐騙罪的法定刑為3年以下有期徒刑，此時不論選擇非法經(jīng)營罪的哪個量刑檔次，由于非法經(jīng)營罪的法定刑都較重，故宜將非法經(jīng)營罪與侵占罪數(shù)罪并罰（以告訴為前提，在未告訴的場合只定非法經(jīng)營罪，侵占作為量刑情節(jié)處理）。（二）詐騙數(shù)額巨大，詐騙罪的法定刑為3到10年有期徒刑，此時就必須精細(xì)考慮非法經(jīng)營罪量刑檔次。若非法經(jīng)營未達(dá)情節(jié)特別嚴(yán)重，由于非法經(jīng)營罪的量刑檔次為5年以下有期徒刑，即使認(rèn)定侵占數(shù)額特別巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)，亦即選擇侵占罪的第二個量刑檔次2年以上5年以下有期徒刑數(shù)罪并罰，考慮到數(shù)罪并罰的后果并不比詐騙罪更重，故此種情況下宜將全案認(rèn)定為詐騙罪，而將非法經(jīng)營事實(shí)作為詐騙罪酌定從重情節(jié)；若非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，則由于非法經(jīng)營罪的法定刑為5年以上15年以下有期徒刑，其法定刑比詐騙罪重，故宜將非法經(jīng)營罪與侵占罪數(shù)罪并罰（以告訴為前提，在未告訴的場合只定非法經(jīng)營罪，侵占作為量刑情節(jié)處理）。（三）當(dāng)詐騙數(shù)額特別巨大，亦即非法占有對方投注款在50萬元以上的，考慮到詐騙罪的法定刑較重，故宜將全案認(rèn)定為詐騙罪，將非法經(jīng)營的事實(shí)作為詐騙罪的量刑情節(jié)酌定從重處罰。
三、本案的處理
就本案而言，從主觀上來看，雖然可認(rèn)為被告人非法設(shè)立彩票投注網(wǎng)站的目的是出于經(jīng)營牟利，但與此同時，非法彩票投注網(wǎng)站也可作為詐騙平臺，不排除被告人主觀上亦存在詐騙的故意。當(dāng)被告人非法占有對方預(yù)存投注款4萬余元時，其達(dá)到了詐騙數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，以詐騙罪論應(yīng)當(dāng)在3年以上10年以下有期徒刑區(qū)域內(nèi)判處刑罰。但從其非法經(jīng)營數(shù)額來看，其高達(dá)800余萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋所規(guī)定的經(jīng)營數(shù)額5萬元以上的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)不存在問題，以非法經(jīng)營罪論應(yīng)當(dāng)在5年以上15年以下有期徒刑區(qū)域內(nèi)判處刑罰。相比之下，非法經(jīng)營罪的刑罰比詐騙罪更重，且更能全面評價被告人的主要行為，其應(yīng)以非法經(jīng)營罪論。至于之后占有對方預(yù)存投注款的行為，可認(rèn)為是出于臨時起意將代為保管的財物占為己有，可用侵占罪進(jìn)行評價。不過，考慮到侵占罪系自訴案件的特點(diǎn)，在被害人未主動告訴的情況下，人民法院不宜主動以侵占罪追究被告人刑事責(zé)任，故在最終處理上應(yīng)將全案定為非法經(jīng)營罪，非法占有對方4萬余元預(yù)存投注款的行為，宜作為非法經(jīng)營罪的酌定從重量刑情節(jié)。
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?、亳R克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第470頁。
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?、蹚埫骺骸锻鈬谭ňV要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第91頁。