【2009年01期】浙江省寧波市人民檢察院訴寧波利百代投資咨詢有限公司、陳宗緯、王文澤、鄭淳中非法經(jīng)營案
【爭議焦點】
1.公司超出工商行政管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，從事需經(jīng)法定授權(quán)的經(jīng)營業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
2.個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立公司實施犯罪，是否以單位犯罪論處？
【案例要旨】
我國證券市場實行證券業(yè)務(wù)許可制度，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。證監(jiān)會明確規(guī)定，以非上市公司將要上市并可以獲得高額的原始股回報等為幌子，或者編造虛假的公司經(jīng)營業(yè)績和許諾豐厚的投資回報率等手段，誘騙投資者購買非上市公司股票，從而進行收取代理費等費用的違法活動，屬于非法代理買賣非上市公司股票。公司超出工商行政管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，從事未經(jīng)授權(quán)的證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，擅自公開向社會不特定群眾代理銷售非上市股份有限公司的股票，且拆細發(fā)行，屬非法從事證券交易活動，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。因此，個人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立公司，且公司成立后以非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)為主要活動，不以單位犯罪論處，應(yīng)當(dāng)認定為自然人犯罪。
【裁判摘要】
行為人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立公司，超越工商行政管理部門核準(zhǔn)登記的公司經(jīng)營范圍，未經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)，向不特定的社會公眾代理銷售非上市股份有限公司的股權(quán)（股票），其行為屬未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)、擾亂國家證券市場的非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
公訴機關(guān)：浙江省寧波市人民檢察院。
被告單位：寧波利百代投資咨詢有限公司。住所地：浙江省寧波市海曙區(qū)開明街。
被告人：陳宗緯，男，42歲，原系寧波利百代投資咨詢有限公司總經(jīng)理。
被告人：王文澤，男，31歲，原系寧波利百代投資咨詢有限公司董事長。
被告人：鄭淳中，男，27歲，原系寧波利百代投資咨詢有限公司副總經(jīng)理。
浙江省寧波市人民檢察院以被告單位寧波利百代投資咨詢有限公司（以下簡稱利百代公司）及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中犯非法經(jīng)營罪，向浙江省寧波市中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中在分別擔(dān)任被告單位利百代公司總經(jīng)理、董事長、副總經(jīng)理期間，自2003年12月起，指令該公司業(yè)務(wù)員推銷未上市股份有限公司的股票，并謊稱所推銷的原始股、股票短期內(nèi)即可上市，非法從事未上市股份有限公司的股票銷售業(yè)務(wù)。至2004年11月底，利百代公司向陳建紅等30人銷售陜西陽光生物工程股份有限公司股票22．9萬股；向陳毓琴等39人銷售西部世紀(jì)軟件股份有限公司股票21．8萬股；向邵海萍等87人銷售西安圣威科技實業(yè)股份有限公司股票90．85萬股；向王寶蘭等60人銷售陜西中科航天農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司股票53．3萬股?？傆嬩N售未上市股份有限公司股票達188．85萬股，銷售總金額達人民幣657萬余元。利百代公司為牟取非法利益，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系單位犯罪；陳宗緯、王文澤、鄭淳中作為利百代公司單位犯罪行為直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。提請法院依法懲處。
被告單位利百代公司，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中及其辯護人均辯稱：被告單位及三被告人從事的是正常的產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，并非經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，從事非上市股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)并不等于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。非上市股份有限公司按照法律規(guī)定也有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，也可以在依法成立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)掛牌。被告單位經(jīng)授權(quán)后為涉案非上市股份有限公司披露信息、推介轉(zhuǎn)讓股權(quán)，是合法的經(jīng)營行為。被告單位被處罰后，又經(jīng)工商管理部門核準(zhǔn)增加了“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍，繼續(xù)從事股權(quán)代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，是基于對工商管理部門的信賴。綜上，被告單位及三被告人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機關(guān)指控的罪名不能成立。
寧波市中級人民法院一審查明：
2003年12月，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中為從事非上市股份有限公司股票代理銷售業(yè)務(wù)，注冊設(shè)立被告單位利百代公司，陳宗緯、王文澤、鄭淳中分別擔(dān)任該公司的總經(jīng)理、董事長、副總經(jīng)理。該公司經(jīng)工商管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍為：實業(yè)項目投資策劃、咨詢，會計業(yè)務(wù)咨詢，企業(yè)管理咨詢，企業(yè)股份制改造，企業(yè)轉(zhuǎn)制策劃、咨詢。
被告單位利百代公司成立后，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中即通過由臺灣人周文龍、蕭元才等人設(shè)立的南京聰泰投資管理有限公司，為在陜西省設(shè)立的陜西陽光生物工程股份有限公司、西部世紀(jì)軟件股份有限公司、西安圣威科技實業(yè)股份有限公司、陜西中科航天農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司等4家非上市股份有限公司代理銷售股票，并與南京聰泰投資管理公司協(xié)商確定了每股對外銷售價格及內(nèi)部交割價。三被告人對外謊稱上述非上市股份有限公司的股票短期內(nèi)即可上市并可獲取高額的原始股回報，指使其公司業(yè)務(wù)員向不特定社會群眾推銷上述非上市股份有限公司的股票。2004年3月30日，寧波市工商行政管理局以該公司從事此項業(yè)務(wù)超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為由，作出責(zé)令改正并罰款人民幣1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經(jīng)核準(zhǔn)增加了“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍，繼續(xù)代理銷售上述非上市股份有限公司的股票。
至2004年11月底，被告單位利百代公司在被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中操控下，以每股人民幣3．2元的價格向陳建紅等30人銷售陜西陽光生物工程股份有限公司股票22．9萬股；以每股人民幣3元的價格向陳毓琴等39人銷售西部世紀(jì)軟件股份有限公司股票21．8萬股；以每股人民幣3．9-4元的價格向邵海萍等87人銷售西安圣威科技實業(yè)股份有限公司股票90．85萬股；以每股人民幣3-3．2元的價格向王寶蘭等60人銷售陜西中科航天農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司股票53．3萬股。上述股票銷售總金額達人民幣657萬余元，被告單位利百代公司從中獲利人民幣240余萬元。
被告單位利百代公司自設(shè)立后未從事其他業(yè)務(wù)。
以上事實，有金建宙等100余名購股投資人、被告單位利百代公司員工陳亞萍等人的證言，被告單位的公司明細賬冊、收款及記賬憑證、購股人員名單及業(yè)績表，各購股投資人的股權(quán)證持有卡，利百代公司、南京聰泰投資管理公司以及涉案4家非上市股份有限公司的工商登記等相關(guān)資料，以及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中的供述等證據(jù)在案，足以認定。
本案的爭議焦點是：一、被告單位利百代公司及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中在本案中的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪；
二、如果構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是否應(yīng)認定為單位犯罪。
寧波市中級人民法院一審認為：
一、根據(jù)本案事實，被告單位利百代公司及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中的行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依法懲處。
首先，被告單位利百代公司及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中的行為違反了我國關(guān)于證券經(jīng)營管理的法律、法規(guī)和政策。
我國證券市場實行證券業(yè)務(wù)許可制度。公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。國務(wù)院辦公廳、證監(jiān)會亦多次明文要求嚴厲打擊以證券期貨投資為名進行的違法犯罪活動，對超出核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍、非法從事或變相非法從事證券期貨交易活動的，以涉嫌非法經(jīng)營罪立案查處。證監(jiān)會曾發(fā)文明確規(guī)定，以非上市公司將要上市并可以獲得高額的原始股回報等為幌子，或者編造虛假的公司經(jīng)營業(yè)績和許諾豐厚的投資回報率等手段，誘騙投資者購買非上市公司股票，從而進行收取代理費等費用的違法活動，屬于非法代理買賣非上市公司股票。非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為嚴重危害社會穩(wěn)定和金融安全。其主要形式，一是編造公司即將在境內(nèi)外上市或股票發(fā)行獲得政府批準(zhǔn)等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂“原始股”；二是非法中介機構(gòu)以“投資咨詢機構(gòu)”、“產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀(jì)公司”、“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾非法買賣或代理買賣未上市公司股票；三是不法分子以證券投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財。
本案中，被告單位利百代公司并未取得國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核發(fā)的證券業(yè)務(wù)許可證，但擅自公開向社會不特定群眾代理銷售非上市股份有限公司的股票，且系拆細發(fā)行。在經(jīng)營活動中，該公司謊稱涉案非上市股份有限公司將要上市、投資人可以獲得高額原始股回報，誘騙投資者購買涉案非上市股份有限公司的股票，從中收取代理費等費用，其行為屬于非法代理買賣非上市公司股票的違法行為。利百代公司經(jīng)工商管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍是實業(yè)項目投資策劃咨詢、會計業(yè)務(wù)咨詢、企業(yè)管理咨詢、企業(yè)股份制改造、企業(yè)轉(zhuǎn)制策劃咨詢，并不包括證券經(jīng)營業(yè)務(wù)。該公司在因超范圍經(jīng)營被工商行政管理部門處罰后，雖申請并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)增加了“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍，但依照有關(guān)規(guī)定，“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”是指接受產(chǎn)權(quán)所有人委托，以產(chǎn)權(quán)所有人的名義向產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)提出產(chǎn)權(quán)交易申請的服務(wù)業(yè)務(wù)，不涉及其他產(chǎn)權(quán)交易營銷行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀(jì)機構(gòu)是指具有產(chǎn)權(quán)交易從業(yè)資格，接受企業(yè)委托代理產(chǎn)權(quán)交易的中介機構(gòu)，且從事產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)的人員必須具有相應(yīng)的經(jīng)紀(jì)資格。利百代公司不具有產(chǎn)權(quán)交易的從業(yè)資格，并非產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀(jì)機構(gòu)，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中等利百代公司人員亦不具有相應(yīng)的經(jīng)紀(jì)資格。利百代公司超出工商行政管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，既未被授權(quán)或許可經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，又不具備產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀(jì)機構(gòu)資格，而非法從事證券交易活動，其行為屬于非法經(jīng)營。
其次，被告單位利百代公司及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件等嚴重擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營行為。如前所述，本案中被告單位利百代公司及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中的行為屬于非法經(jīng)營行為。被告單位及三被告人共計向216人代理銷售了4家非上市股份有限公司的股票，總計銷售未上市股份有限公司股票達188．85萬股，銷售總金額達人民幣657萬余元，從中非法獲利240余萬元。從后果看，涉案購股投資人所購買的涉案非上市股份有限公司的股票，最終能否得到涉案非上市股份有限公司的認可都存在很大問題，極有可能就是廢紙一張。可以認定，被告單位及三被告人的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重，危害波及面廣，社會危害性大，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
二、本案不屬于單位犯罪。
根據(jù)本案事實，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中為非法從事非上市股份有限公司股票代理銷售業(yè)務(wù)，注冊設(shè)立被告單位利百代公司。利百代公司成立后，除從事涉案非法經(jīng)營犯罪行為外，再無其他任何經(jīng)營行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。因此，三被告人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立利百代公司，且利百代公司成立后以非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)為主要活動，故本案不能以單位犯罪論處，應(yīng)當(dāng)認定為自然人犯罪。
綜上，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而成立被告單位利百代公司，在經(jīng)營中超越工商行政管理部門核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍，在未經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)的情況下，擅自公開向不特定的社會公眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)，在因超范圍經(jīng)營被工商行政管理部門處罰后，又以增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍為由，繼續(xù)超范圍非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，在有關(guān)行政執(zhí)法部門指出其無權(quán)經(jīng)營證券業(yè)務(wù)后仍不停止該非法經(jīng)營活動，擾亂國家證券市場，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立，三被告人及其辯護人的辯護理由不成立，不予采納。三被告人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立利百代公司，且利百代公司成立后也僅僅從事非法經(jīng)營活動，故本案不能以單位犯罪論處，應(yīng)當(dāng)認定為自然人共同犯罪，公訴機關(guān)關(guān)于單位犯罪的指控不成立，應(yīng)予糾正。鄭淳中在共同犯罪中所起作用相對較小，故對其可酌情從輕處罰。據(jù)此，寧波市中級人民法院依照刑法第第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，于2007年2月8日判決：
一、被告人陳宗緯犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣250萬元；
二、被告人王文澤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣250萬元；
三、被告人鄭淳中犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣250萬兀。
四、犯罪違法所得之贓款予以繼續(xù)追繳。
陳宗緯、王文澤、鄭淳中均不服一審判決，向浙江省高級人民法院提出上訴。其主要理由是：三上訴人在經(jīng)營利百代公司中，依工商行政管理部門核準(zhǔn)的“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍從事產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，不屬超范圍經(jīng)營；代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)不屬從事證券業(yè)務(wù)；原審認定三上訴人在有關(guān)行政執(zhí)法部門明確指出無權(quán)經(jīng)營后仍不停止非法經(jīng)營行為沒有事實依據(jù)，三上訴人無非法經(jīng)營的犯罪故意。據(jù)此請求宣告無罪。鄭淳中及其辯護人還上訴稱鄭淳中只是利百代公司的一名員工，在涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中只起次要或輔助作用。王文澤還上訴稱工商行政管理部門核準(zhǔn)利百代公司增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍，使其產(chǎn)生了合理信賴，其沒有非法經(jīng)營的犯罪故意。
浙江省高級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。
浙江省高級人民法院二審認為：
我國證券市場實行證券業(yè)務(wù)許可制度，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。上訴人陳宗緯、王文澤、鄭淳中設(shè)立利百代公司，未經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)，擅自接受委托向不特定社會群眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股權(quán)，且系拆細轉(zhuǎn)讓，屬非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三上訴人及其辯護人關(guān)于代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股權(quán)不屬從事證券業(yè)務(wù)的上訴理由不能成立，不予采納。三上訴人在利百代公司成立后從事非上市股份有限公司股權(quán)代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，明顯超出了工商行政管理部門核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍。在因超范圍經(jīng)營被處罰后，該公司申請增加了“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍，但該項業(yè)務(wù)僅指接受產(chǎn)權(quán)所有人委托，以產(chǎn)權(quán)所有人的名義向產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)提出產(chǎn)權(quán)交易申請，不包括非上市股份有限公司股權(quán)代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。
根據(jù)一審?fù)徶谐鍪静⒔?jīng)質(zhì)證的寧波市工商行政管理局施民偉、胡堅、范治華及證監(jiān)會寧波監(jiān)管局鄭康斌出具的情況說明，在2004年5月召開的協(xié)調(diào)會上，有關(guān)行政執(zhí)法部門向三上訴人指出：利百代公司在增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍后，經(jīng)營非上市股份有限公司股權(quán)代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)仍屬超范圍經(jīng)營，要經(jīng)營該項業(yè)務(wù)必須經(jīng)有關(guān)證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)。但在此后，三上訴人繼續(xù)經(jīng)營該項業(yè)務(wù)。據(jù)此可以認定，三上訴人具有非法經(jīng)營的犯罪故意。三上訴人及其辯護人關(guān)于原審認定三上訴人在有關(guān)行政執(zhí)法部門明確指出無權(quán)經(jīng)營證券業(yè)務(wù)后仍不停止該經(jīng)營行為沒有證據(jù)、利百代公司增加了“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營范圍后沒有超范圍經(jīng)營及其沒有非法經(jīng)營的犯罪故意的上訴理由均不能成立，不予采納。作為利百代公司的副總經(jīng)理，鄭淳中在共同犯罪中的地位、作用雖相對次于陳宗緯、王文澤，但尚不屬明顯起次要或輔助作用，不屬于從犯，一審已對其酌情從輕處罰。鄭淳中及其辯護人關(guān)于鄭淳中在共同犯罪中只起次要或輔助作用的上訴理由不能成立，不予采納。
據(jù)此，浙江省高級人民法院認為一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，定罪量刑適當(dāng)，審判程序合法，上訴人陳宗緯、王文澤、鄭淳中及其辯護人的上訴理由均不成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，于2007年6月14日裁定如下：
駁回上訴人陳宗緯、王文澤、鄭淳中的上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。
附：非法經(jīng)營證券構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪的認定《人民司法案例》
【200922008】非法經(jīng)營證券構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪的認定
文/萬仁贊
案例刊載于《最高人民法院公報》2009年第1期
【案情】
2003年12月，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中為從事非上市股份有限公司的股票代理銷售業(yè)務(wù)，注冊設(shè)立被告單位利百代公司，陳宗緯、王文澤、鄭淳中分別擔(dān)任該公司的總經(jīng)理、董事長、副總經(jīng)理。該公司經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍為：實業(yè)項目投資策劃、咨詢，會計業(yè)務(wù)咨詢，企業(yè)管理咨詢，企業(yè)股份制改造，企業(yè)轉(zhuǎn)制策劃、咨詢。
被告單位利百代公司成立后，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中即通過周文龍、蕭元才等人設(shè)立的南京聰泰投資管理有限公司，為在陜西省設(shè)立的陜西陽光生物工程股份有限公司、西部世紀(jì)軟件股份有限公司、西安圣威科技實業(yè)股份有限公司、陜西中科航天農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司四家非上市股份有限公司代理銷售股票，并與南京聰泰投資管理公司確定每股對外銷售價格及內(nèi)部交割價。三被告人對外謊稱上述非上市股份有限公司的股票短期內(nèi)即可上市并可獲取高額的原始股回報，指使其公司業(yè)務(wù)員向不特定社會群眾推銷上述非上市股份有限公司的股票。2004年3月30日，寧波市工商行政管理局以該公司從事此項業(yè)務(wù)超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為由，作出責(zé)令改正并罰款人民幣1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經(jīng)核準(zhǔn)增加了代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)的經(jīng)營范圍，繼續(xù)代理銷售上述非上市股份有限公司的股票。
至2004年11月底，被告單位利百代公司在被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中操縱下，以每股人民幣3.2元的價格向陳建紅等30人銷售陜西陽光生物工程股份有限公司股票22.9萬股；以每股人民幣3元的價格向陳毓琴等39人銷售西部世紀(jì)軟件股份有限公司股票21.8萬股；以每股人民幣3.9－4元的價格向邵海萍等87人銷售西安圣威科技實業(yè)股份有限公司股票90.85萬股；以每股人民幣3－3.2元的價格向王寶蘭等60人銷售陜西中科航天農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司股票53.3萬股。上述股票總金額達人民幣657萬余元，被告單位利百代公司從中獲利人民幣240余萬元。
【審判】
浙江省寧波市中級人民法院認為，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而成立被告單位利百代公司，在經(jīng)營中超越工商行政管理部門核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍，在未經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)的情況下，擅自公開向不特定的社會公眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)。在因超范圍經(jīng)營被工商行政管理部門處罰后，又以增加代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)的經(jīng)營范圍為由，繼續(xù)超范圍非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，在有關(guān)行政執(zhí)法部門指出其無權(quán)經(jīng)營后仍不停止該經(jīng)營活動，擾亂國家證券市場，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三被告人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立公司，且公司成立后也僅僅從事非法經(jīng)營活動，故不能以單位犯罪論處，應(yīng)當(dāng)認定為自然人犯罪。公訴機關(guān)關(guān)于本案系單位犯罪的指控不當(dāng)，應(yīng)予糾正。被告人鄭淳中在共同犯罪中所起作用相對較小，對其可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人陳宗緯犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣250萬元；二、被告人王文澤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣250萬元；三、被告人鄭淳中犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣250萬元；四、上述三被告人違法所得之贓款予以繼續(xù)追繳。
一審宣判后，三被告人以代理轉(zhuǎn)讓非上市股份公司股權(quán)不屬從事證券業(yè)務(wù)，未超范圍經(jīng)營，沒有犯罪故意為由，向浙江省高級人民法院提出上訴。
浙江省高級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。
浙江省高級人民法院認為，我國證券市場實行證券業(yè)務(wù)許可制度，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。上訴人陳宗緯、王文澤、鄭淳中設(shè)立利百代公司，未經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)，擅自接受委托向不特定的社會群眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股權(quán)，且系拆細轉(zhuǎn)讓，屬非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三上訴人及其辯護人關(guān)于代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)不屬于從事證券業(yè)務(wù)的上訴理由不能成立，不予采納。三上訴人在利百代公司成立后從事非上市股份有限公司股權(quán)代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，明顯超出了工商行政管理部門核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍。在因超范圍經(jīng)營被處罰后，該公司申請了代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)的經(jīng)營范圍，但該項業(yè)務(wù)僅指接受產(chǎn)權(quán)所有人委托，以產(chǎn)權(quán)所有人名義向產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)提出產(chǎn)權(quán)交易申請，不包括非上市股份有限公司股權(quán)代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。根據(jù)一審?fù)徶谐鍪静⒔?jīng)質(zhì)證的寧波市工商行政管理局施民偉、胡堅、范治華及證監(jiān)會寧波監(jiān)管局鄭康斌出具的情況說明，在2004年5月召開的協(xié)調(diào)會上，有關(guān)行政執(zhí)法部門向三上訴人指出：利百代公司在增加代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)的經(jīng)營范圍后，經(jīng)營非上市股份有限公司股權(quán)代理轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)仍屬超范圍經(jīng)營，要經(jīng)營該項業(yè)務(wù)必須經(jīng)有關(guān)證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)。但在此后，三上訴人繼續(xù)經(jīng)營該項業(yè)務(wù)。據(jù)此可以認定，三上訴人具有非法經(jīng)營的犯罪故意。三上訴人及其辯護人提出的關(guān)于原審認定三上訴人在有關(guān)行政執(zhí)法部門明確指出無權(quán)經(jīng)營證券業(yè)務(wù)后仍不停止該經(jīng)營行為沒有證據(jù)、利百代公司在增加代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)的經(jīng)營范圍后沒有超范圍經(jīng)營及其沒有非法經(jīng)營的犯罪故意的上訴理由均不能成立，不予采納。
浙江省高級人民法院認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，定罪量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案爭議的焦點主要是：被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中在本案中的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告單位利百代公司是否應(yīng)認定為單位犯罪。
一、關(guān)于三被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題
依據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，認定三被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，需解決兩個關(guān)鍵問題：1.代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)是否屬于刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)；2.如果三被告人的行為認定為經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其行為是否已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
一種觀點認為，被告單位及三被告人從事的是正常的產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)，并非經(jīng)營證券業(yè)務(wù)；非上市股份有限公司按照法律規(guī)定也有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，也可以在依法成立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)掛牌。被告單位經(jīng)授權(quán)后為涉案非上市股份有限公司披露信息，推介轉(zhuǎn)讓股權(quán)，是合法的經(jīng)營行為，故被告單位及三被告人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
筆者認為，三被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：
?。ㄒ唬膶嵸|(zhì)的解釋論出發(fā)，應(yīng)將代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)的行為認定為刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。
1.三被告人的行為符合經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的實質(zhì)特征，系變相經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。證券業(yè)務(wù)分為證券核心業(yè)務(wù)和證券外延業(yè)務(wù)，核心業(yè)務(wù)包括證券承銷、證券自營、證券經(jīng)紀(jì)等，外延業(yè)務(wù)是除核心業(yè)務(wù)之外圍繞證券發(fā)行、交易所產(chǎn)生的業(yè)務(wù)，如證券投資咨詢、財務(wù)顧問、資產(chǎn)管理等。我國證券法所規(guī)定的證券業(yè)務(wù)包括核心業(yè)務(wù)和外延業(yè)務(wù)。由于我國證券市場實行證券業(yè)務(wù)許可制度，只有經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的證券公司才能經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其他任何單位和個人均不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。本案中被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中設(shè)立被告單位利百代公司后，即通過南京聰泰投資管理有限公司為陜西省的四家非上市股份有限公司代理銷售股票，投資者達200余人。該行為具有證券核心業(yè)務(wù)中證券承銷的實質(zhì)特征，系變相承銷證券，故可認定為經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。同時，因被告人所設(shè)立的公司未取得中國證券監(jiān)督管理委員會核發(fā)的證券業(yè)務(wù)許可證，其擅自代理銷售非上市股份有限公司的股票，違反了證券法，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。
2.拆細轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股權(quán)不是合法的產(chǎn)權(quán)交易行為。一般認為，產(chǎn)權(quán)是指一定經(jīng)濟主體對資產(chǎn)所有、使用、處分并獲得相應(yīng)收益的權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)利。產(chǎn)權(quán)交易是指產(chǎn)權(quán)主體將合法擁有的產(chǎn)權(quán)，通過產(chǎn)權(quán)交易市場實行有償轉(zhuǎn)讓的行為。依據(jù)被告人行為時的公司法（1999年12月25日修訂），以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司的股票為記名股票，由全體發(fā)起人認購；股東轉(zhuǎn)讓記名股票，必須在依法設(shè)立的證券交易場所進行，且應(yīng)當(dāng)以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。但我國依法設(shè)立的證券交易場所只有上海證券交易所和深圳證券交易所，而這兩家交易所僅開展上市公司的股份轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。為解決實踐中大量存在的非上市股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規(guī)或者規(guī)章，允許非上市股份有限公司股權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易所進行轉(zhuǎn)讓。從這個角度看，本案中三被告人所經(jīng)營的公司代理轉(zhuǎn)讓陜西省四家非上市股份有限公司股權(quán)的行為，一定程度上具有產(chǎn)權(quán)交易的性質(zhì)。
但是，對于非上市股份有限公司的股權(quán)具體以何種方式轉(zhuǎn)讓，有關(guān)地方性法規(guī)或者規(guī)章一般規(guī)定可采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓、競價轉(zhuǎn)讓、招標(biāo)轉(zhuǎn)讓等方式，但都不允許拆細轉(zhuǎn)讓。對于實踐中出現(xiàn)的拆細轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股權(quán)的行為，監(jiān)管部門歷來采取禁止的立場。1998年3月25日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了證監(jiān)會關(guān)于《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所從事的拆細交易和權(quán)證交易作為場外非法股票交易行為而加以徹底清理。該文件下發(fā)后，證監(jiān)會對地方產(chǎn)權(quán)交易市場作出了不成文的不得拆細、不得連續(xù)、不得標(biāo)準(zhǔn)化的“三不”規(guī)定。2006年12月，國務(wù)院辦公廳發(fā)出《關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》，均要求打擊包括非法代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股票在內(nèi)的各種證券違法犯罪活動。由此可見，拆細轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股權(quán)歷來不屬于合法的產(chǎn)權(quán)交易方式，因此本案三被告人稱其行為系合法產(chǎn)權(quán)交易行為的辯解不能成立。即使不否認三被告人的行為在一定程度上具有產(chǎn)權(quán)交易的性質(zhì)，也不影響認定其行為屬于變相的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。
?。ǘ┤桓嫒朔欠ń?jīng)營證券業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
上述分析表明，三被告人的行為屬于未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，依據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，只有非法經(jīng)營情節(jié)嚴重的，才能定罪處罰。對于情節(jié)嚴重，實踐中主要應(yīng)以非法經(jīng)營額和非法獲利額為基礎(chǔ)并綜合考慮其他情節(jié)加以認定，如從事非法經(jīng)營活動被行政處罰后仍不悔改，非法經(jīng)營造成嚴重后果，等等。本案中，三被告人的行為不僅滿足了情節(jié)嚴重的條件，而且屬于情節(jié)特別嚴重，主要體現(xiàn)在：
1.三被告人在設(shè)立公司后超范圍經(jīng)營，經(jīng)工商行政部門指出后仍未改正。三被告人設(shè)立的公司系投資咨詢公司，不具有經(jīng)營證券的資格，也不具有經(jīng)營產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)的資格。根據(jù)2003年3月20日公布施行的《浙江省產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則》規(guī)定，產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀(jì)機構(gòu)是指具有產(chǎn)權(quán)交易從業(yè)資格，接受企業(yè)委托代理產(chǎn)權(quán)交易的中介機構(gòu)，且從事產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)的人員須具有相應(yīng)的經(jīng)紀(jì)資格。被告人經(jīng)營的公司既未被授權(quán)或許可經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，又不具備產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀(jì)機構(gòu)資格，且三被告人以及該公司相關(guān)的業(yè)務(wù)員亦均不具有相應(yīng)的經(jīng)紀(jì)資格，顯屬超范圍經(jīng)營。2004年3月30日，寧波市工商行政管理局以該公司從事此項業(yè)務(wù)超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為由，作出責(zé)令改正并罰款人民幣1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經(jīng)核準(zhǔn)增加了代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)的經(jīng)營范圍，繼續(xù)代理銷售上述非上市股份有限公司的股票。但代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)僅指接受產(chǎn)權(quán)所有人委托，以產(chǎn)權(quán)所有人名義向產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)提出產(chǎn)權(quán)交易申請服務(wù)活動，不包括直接從事產(chǎn)權(quán)交易活動，該公司經(jīng)營非上市股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)仍屬于超范圍經(jīng)營。被告人所經(jīng)營的公司經(jīng)工商行政部門處罰后繼續(xù)向社會公眾銷售未上市公司的股票，顯然屬于惡意超范圍經(jīng)營。
2.被告單位及三被告人的經(jīng)營數(shù)額和非法獲利數(shù)額特別巨大。被告人指使其公司業(yè)務(wù)員向社會公眾推銷未上市公司的股票，轉(zhuǎn)讓總金額達人民幣657萬余元，從中獲利人民幣240余萬元。鑒于目前尚無司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，裁判時須參照相關(guān)司法解釋加以認定。例如，最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》11條、第12條規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1至10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經(jīng)營數(shù)額在15萬－30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬－10萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重。最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》1條、第2條規(guī)定，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場秩序，經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額500萬元以上的，或者經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額500萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重。以這兩個司法解釋的規(guī)定為參照，可以認定本案三被告人的經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額達到了情節(jié)特別嚴重的條件。
3.三被告人的行為擾亂了國家證券市場秩序，易引發(fā)群體性事件，社會危害性嚴重。三被告人所經(jīng)營的公司在近一年左右的時間內(nèi)，以股票短期內(nèi)即可上市并可獲取高額的原始股回報為名，誘騙200余名投資者購買陜西省四家非上市股份有限公司的股票，客觀上形成了難以有效監(jiān)管的場外交易市場，嚴重擾亂了國家證券市場。同時，一旦被告人經(jīng)營的公司屆時無法兌現(xiàn)承諾，投資人無法獲利甚至造成重大損失，則極可能發(fā)生群體性事件，影響當(dāng)?shù)厣鐣姆€(wěn)定。本案投資人手中持有的所謂股權(quán)證是否有效、是否得到涉案中介機構(gòu)和股份公司的認可都存在很大風(fēng)險。被告人經(jīng)營的公司在交易中獲取暴利，應(yīng)予嚴厲懲處，否則必然會引發(fā)嚴重的社會問題。
綜上，本案三被告人超越工商行政管理部門核準(zhǔn)登記的公司經(jīng)營范圍，未經(jīng)法定機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾代理銷售非上市股份有限公司的股權(quán)（股票），屬未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂國家證券市場的非法經(jīng)營行為，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
二、關(guān)于本案是否屬于單位犯罪問題
公訴機關(guān)指控本案為單位犯罪，要求對被告單位利百代公司追究刑事責(zé)任，筆者認為本案不屬于單位犯罪。理由是：被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中設(shè)立利百代公司的目的在于從事非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，且公司設(shè)立后，除從事非法經(jīng)營犯罪行為外，再無其他任何經(jīng)營行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條的規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。故本案不能以單位犯罪論處，應(yīng)當(dāng)認定為自然人犯罪。
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