【2005年09期】上海市人民檢察院第二分院訴顧然地等人非法經(jīng)營案
【爭議焦點】
行為人為了營利，在未取得《音像制品經(jīng)營許可證》且明知是侵權(quán)音像制品的情況下仍然向外銷售，應(yīng)按銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還是按非法經(jīng)營罪論處？
【案例要旨】
非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明等，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是指以營利為目的，違反著作權(quán)法的規(guī)定，銷售明知是侵犯他人著作權(quán)的復(fù)制品，違法數(shù)額巨大的行為。對于行為人以營利為目的，在未取得《音像制品經(jīng)營許可證》且明知是侵權(quán)音像制品的情況下仍然向外銷售的，此行為雖屬于擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，但市場秩序并不是受侵害的主要客體，而著作權(quán)人和錄音錄像制作者的著作權(quán)與鄰接權(quán)才是被侵害的主要客體。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，對于單純銷售侵權(quán)復(fù)制品的間接侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán)的行為應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處，而不是非法經(jīng)營罪。
【裁判摘要】
根據(jù)刑法第二百一十八條的規(guī)定，被告人以營利為目的，在未取得《音像制品經(jīng)營許可證》的情況下，低價購進明知是侵權(quán)的音像復(fù)制品后高價向境外售出，違法所得數(shù)額巨大，構(gòu)成了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
公訴機關(guān)：上海市人民檢察院第二分院。
被告人：RANDOLPHHOBSONGUTHRIEⅢ（中文名顧然地），男，37歲，美國國籍，住上海市延平路。2004年7月29日被逮捕。
被告人：吳東，男，23歲，上海市人，住上海市浦東新區(qū)濰坊二村。2004年7月29日被逮捕。
被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名庫迪），男，29歲，美國國籍，住上海市瑞金南路。
2004年7月29日被逮捕。
被告人：吳世彪，男，34歲，黑龍江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速遞服務(wù)部負(fù)責(zé)人。2004年7月29日被逮捕。
上海市人民檢察院第二分院以被告人顧然地、吳東、庫迪、吳世彪犯非法經(jīng)營罪，向上海市第二中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：2002年10月18日至2004年7月1日期間，被告人顧然地在未經(jīng)工商登記、未取得《音像制品經(jīng)營許可證》的情況下，在其上海住處以網(wǎng)上拍賣及訂單購買的形式，向境外銷售侵權(quán)復(fù)制（即盜版）的高密度光盤（以下簡稱DVD）18萬余張。其中，通過www．ebay．com網(wǎng)站（以下簡稱ebay網(wǎng)站）銷售5．3萬余張，通過www．threedollardvd．com網(wǎng)站（以下簡稱三美元DVD網(wǎng)站）銷售13．3萬余張。非法經(jīng)營額計人民幣713萬余元（以下非特別注明的貨幣單位均為人民幣），獲利計202萬余元。被告人吳東、庫迪、吳世彪明知顧然地?zé)o證銷售盜版DVD，仍為其提供幫助。其中，吳東參與的非法經(jīng)營額為504萬余元，庫迪參與的非法經(jīng)營額為277萬余元，吳世彪?yún)⑴c的非法經(jīng)營額為240萬余元。案發(fā)時，查獲待銷售及已交寄尚未運輸出境的盜版DVD共計11．9萬余張。4名被告人的行為觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百二十五條第（一）項規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中，顧然地是主犯，吳東、庫迪、吳世彪等是從犯，請依法判處。
公訴機關(guān)向法庭提交以下證據(jù)：
1．上海市公安局制作的搜查筆錄、扣押物品清單及相關(guān)照片，用以證明案發(fā)后，公安機關(guān)依法搜查了上海市延平路123弄4號29E—F室和內(nèi)江二村26號401室，查獲多臺電腦設(shè)備、資料、附件和11．9萬余張DVD。
2．上海市影視音像檢測鑒定中心出具的《音像制品鑒定書》，用以證明上述被查獲的DVD經(jīng)鑒定，均系侵權(quán)復(fù)制品。
3．上海市文化廣播影視管理局出具的《證明》，用以證明上海市文化行政部門從未向顧然地等4人頒發(fā)過《音像制品經(jīng)營許可證》。
4．上海市公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處（以下簡稱網(wǎng)監(jiān)處）出具的《證明》，用以證明該處已由三美元DVD網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫的服務(wù)器中下載了訂單等內(nèi)容，并將其刻錄成光盤。
5．超馬赫國際運輸代理有限公司上海分公司（以下簡稱超馬赫運輸公司）、上海市速遞服務(wù)公司（以下簡稱上海速遞公司）提供的運單，超馬赫運輸公司工作人員丁偉青、金黎的證言及相關(guān)合同，用以證明兩家運輸單位于2002年初至2004年7月1日期間，先后以TNT、EMS方式為顧然地運送了大量DVD。
6．上海浦電郵電支局工作人員卜振夏、同洋成套設(shè)備貿(mào)易（上海）有限公司（以下簡稱同洋設(shè)備公司）部門經(jīng)理張永芳和證人任躍東、崔偉的證言，EMS郵件清單，編號為3313659、3313660的2張發(fā)票，《特快專遞大宗用戶郵資總付和資費優(yōu)惠協(xié)議書》等，用以證明上海浦電郵電支局于2004年5月下旬起接受吳世彪委托，通過上海速遞公司以EMS方式，為居住在上海市延平路123弄4號29E—F室的美籍人員向境外郵寄大量DVD，且吳世彪將崔偉購買其它正版DVD得來的2張正規(guī)發(fā)票向有關(guān)單位提供，還讓同洋設(shè)備公司與上海速遞公司簽訂協(xié)議，以獲取資費優(yōu)惠。
7．上海市復(fù)興明方會計師事務(wù)所有限公司（以下簡稱明方會計所）出具的《審計報告》，用以證明將網(wǎng)監(jiān)處刻錄光盤中的訂單內(nèi)容和超馬赫運輸公司、上海速遞公司提供的運單內(nèi)容進行比對、統(tǒng)計后確認(rèn)：顧然地通過三美元DVD網(wǎng)站向境外銷售的DVD共計13．3萬余張，銷售金額為39．9萬余美元。其中，吳東參與銷售13．1萬余張，參與銷售金額為39．5萬余美元；庫迪參與銷售7萬余張，參與銷售金額為21萬余美元；吳世彪?yún)⑴c銷售6萬余張，參與銷售金額為18萬余美元。
8．中國銀行上海市分行提供的《外匯牌價表》，用以證明上述期間美元與人民幣的匯率均高于1：8．27。
9．由美利堅合眾國執(zhí)法部門提供的該國客戶MICHELLE、CAGLE等人持有的部分電匯確認(rèn)單、電子郵件、發(fā)票、航運單等，用以證明顧然地向這些客戶銷售盜版DVD及收取貨款的方式、金額。
10．華夏銀行上海分行、上海市郵政局市西區(qū)局靜安支局提供的開戶資料、取款憑條、對賬單、外匯收入報文等書證，用以證明顧然地在華夏銀行上海分行開戶及通過該銀行和西聯(lián)匯款上海客戶服務(wù)中心（以下簡稱西聯(lián)匯款中心）向境外收取款項的情況。
11．彭櫻、陳佳琪、黃麗平、方婕、龐勇、陸方敏等證人的證言，用以證明彭櫻等人通過網(wǎng)上受聘到上海市延平路123弄4號29E—F室，為顧然地銷售盜版DVD進行整理、打包等工作期間，知道顧然地是負(fù)責(zé)人，庫迪負(fù)責(zé)電腦管理、客戶服務(wù)，吳東負(fù)責(zé)客戶聯(lián)絡(luò)、收發(fā)貨。
12．證人金劍泳的證言，主要內(nèi)容是：從2002年9—10月間，美國人顧然地常常來我經(jīng)營的音像店大量購買盜版DVD碟片。剛開始他一買是50—60張，我賣給他7元一張。有幾次他以質(zhì)量不好來換片子，我告訴過他，以這種低價購買的只能是廣州來的盜版片，盜版片都是這種質(zhì)量，所以他知道自己購買的是盜版片。2002年底以后，顧然地來買的次數(shù)和數(shù)量明顯上升，我作為零售商已無力供應(yīng)，就于2003年2-3月份介紹謝春艷和顧然地認(rèn)識，在顧然地家中洽談了合作事宜。這一次顧然地提出，他大量購買片子，價格應(yīng)當(dāng)是5元一片。這是盜版DVD批發(fā)的最低價格了，說明他對這一行已經(jīng)十分熟悉。最后商定，就由謝春艷以這個價格向顧然地出售盜版DVD影碟。謝春艷的弟弟謝洪濤去廣州聯(lián)系了兩個上家，叫鄭小姐、馬小姐。從2003年4月起，謝春艷開始向顧然地供貨。由于謝春艷不了解盜版碟有品質(zhì)差異，頭幾批她自己訂的盜版碟不符合要求，被顧然地大量退貨，所以謝春艷請我為她負(fù)責(zé)向上家訂貨。一般是由顧然地手下員工將所需片名、數(shù)量寫份清單，我根據(jù)清單上的片名向廣州上家訂購質(zhì)量較好的盜版片，說明具體要求和數(shù)量，任務(wù)就完成了。我只是按照謝春艷給我的電話號碼通過電話或傳真訂貨，支付貨款及接收貨物全部由謝春艷操作。從2003年4月至案發(fā)，我估計從廣州進了40萬張盜版碟，基本上是應(yīng)顧然地的訂單向廣州上家訂購。由于質(zhì)量問題，顧然地退回有10萬張，實際賣給他大概有30萬張左右。顧然地的退貨，謝春艷以低價賣給攤頭小販了。
13．證人謝春艷的證言，主要內(nèi)容是：我和顧然地做盜版碟生意，是同居男友金劍泳介紹的。顧然地在中國多年，中國話講的很好，平時與我們用中國話交流，應(yīng)該說他是個中國通。在和我做生意前，顧然地就從事販賣盜版DVD生意，對行情非常了解。我們商定：由我按照顧然地開列的訂單（指定片名、數(shù)量）向其出售盜版DVD影碟（絕大多數(shù)為美國大片），價格定為每片5元。剛開始做時，我自己通過電話聯(lián)系廣州上家訂購盜版DVD。上家鄭小姐、馬小姐，是我叫我弟弟謝洪濤去廣州直接聯(lián)系到的。因為我對DVD碟片的制式、區(qū)碼等技術(shù)性問題不了解，不知道盜版碟也有品牌區(qū)分，以為盜版碟都一樣，導(dǎo)致我進的幾批貨因質(zhì)量太差被顧然地大量退貨。為了能將生意做下去，從2003年5月份起至案發(fā)被抓，我就讓金劍泳負(fù)責(zé)向廣州上家訂貨。我給上家的貨款是存入上家指定的賬戶，通過異地存款等方式支付，做這一行的上家不會讓你知道他的真實姓名和地址。廣州上家在確認(rèn)收到貨款后，會通知我以誰的名義、何時、何地去取貨。取回貨后先暫存到我的倉庫，經(jīng)整理歸類后再送到顧然地家中。這些事都是我手下小工去干，顧然地是一手交貨一手交錢，貨款由小工帶回給我，同時帶回顧然地的下一批訂單。從2003年4月至2004年6月底，我以這樣的方式從廣州共購進40-50萬張盜版DVD碟片，基本上是按照顧然地的訂單要求進貨。這些盜版片中，有10萬余張因不符合顧然地的質(zhì)量要求而退貨，我把退貨以每片4．7元左右的低價處理給街頭小販；還有10萬張左右的存貨放在我的倉庫里，準(zhǔn)備出售給顧然地。所以至案發(fā)，顧然地從我處真正購得的盜版DVD碟片有20多萬張。我從上家購進盜版碟的價格是每片4．5元，賣給顧然地是每片5元，每片從中盈利0．5元，共計盈利10多萬元。
14．被告人顧然地的供述，主要內(nèi)容是：我從2001年開始在上海做盜版DVD生意，具體購買地點記不清了。那時買的量很少，只有幾千張。2003年初，我開始從上海一個姓金的男子處進貨。那時我通過美國的一個拍賣網(wǎng)站ebay網(wǎng)站對外發(fā)布銷售DVD的消息。我的客戶都是中國境外說英語國家的人，主要是美國、英國、澳大利亞、愛爾蘭、新西蘭、加拿大，還有南非。我銷售的盜版DVD，內(nèi)容都是美國好萊塢影片，我從來不賣“黃片”。通過不斷摸索，我認(rèn)為在ebay網(wǎng)站上發(fā)消息銷售DVD的競爭很大，只有成立自己的網(wǎng)站，才能把銷售盜版DVD的生意做大。今年（2004年）3月份，我注冊了三美元DVD網(wǎng)站后，銷售量一下子變得很大，我認(rèn)為這是好運降臨到我頭上。我先后從金姓男子處以每張5元的價格共購入盜版DVD計20萬張左右，其中80％是今年3月份以后購入的。我收到的30多萬美元貨款，有95％以上是客戶匯入我以個人名義在中國上海華夏銀行開立的賬戶中?，F(xiàn)在我知道了，我是因沒有取得執(zhí)照許可，非法利用國際互聯(lián)網(wǎng)銷售盜版DVD而被上海警方刑事拘留，也明白了銷售盜版DVD觸犯中國法律，不會因自己不了解中國法律，中國就不追究我的刑事責(zé)任。因為我畢竟知道自己賣的都是盜版DVD，但我只是買賣，沒有生產(chǎn)。我聽說，在中國只有賣“黃片”才犯法，而賣盜版是違法，犯法會蹲監(jiān)獄，而違法僅會被罰錢。我以為像這么大量銷售盜版DVD，只有在美國才會蹲牢獄，所以我不在美國賣盜版DVD，沒想到這種行為在中國也是犯法的。
15．被告人吳東的供述，主要內(nèi)容是：我受雇給顧然地打工，在顧然地設(shè)于29F室的客服部工作。顧然地以每片5元的價格，從一個叫金老板的銷售商處買來盜版DVD碟片，然后銷往國外。顧然地只有金老板這一個上家，他說他兩年前就開始從金老板那里買片子，我不知道金老板的碟片是從哪里來的。金老板每天會派一個叫毛毛的小工到顧然地居住的29E室送碟片，然后來29F室，取走客服部根據(jù)網(wǎng)上客戶的訂單整理好的一份清單。金老板根據(jù)清單配好碟片后，隔天再讓毛毛送來，并取走次日的清單。毛毛送碟片時，會有一張進片清單，注明送來的片子品種和數(shù)量。我們驗收后，以每張5元的價格算出總賬，顧然地當(dāng)場給毛毛付款。送來的片子由我們按照訂單包裝、整理，填寫好地址交快遞公司一個叫任躍東的小工。他每天下午七點鐘到29E室，先把昨天發(fā)過快件的價格清單交給顧然地，顧然地把郵費交給任躍東。任躍東再來29F室，拿走當(dāng)天的快件?？爝f公司的吳老板曾經(jīng)到29F室來過，任躍東更是天天來，都看到過我們的碟片倉庫，他們知道我們每天交寄的是什么物品。我們以快件形式寄出的碟片曾被美國海關(guān)扣留，TNT公司要求我們提供相應(yīng)的版權(quán)方面的證明。
國外客戶也有E-mail投訴稱，美國TNT通知他們，相應(yīng)的郵件已經(jīng)被海關(guān)扣留，要求我們退款。我和客服部其他員工向顧然地匯報這些事，顧然地總是先破口大罵，然后對TNT通知海關(guān)扣件之事避而不談，要求我們和客戶溝通，再補寄一份碟片給客戶，盡量不要退錢。對客戶發(fā)來問詢銷售的DVD是否正版的E-mail，顧然地讓我們用他預(yù)先設(shè)計的答句“我們所銷售的不是刻錄的光盤，而是從工廠流水線上生產(chǎn)的光盤”作為回答，這樣就避免談到版權(quán)問題。為了逃避中國執(zhí)法部門追查販賣盜版碟片的行為，顧然地曾多次談到要將29F的倉庫搬到外地去，讓吳老板幫他找倉庫，并把網(wǎng)上聯(lián)系地址從延平路123弄4號29E變更為吳老板幫他開的郵箱號。
16．被告人庫迪的供述，主要內(nèi)容是：我與顧然地認(rèn)識多年，顧然地請我來幫忙，負(fù)責(zé)做微電腦維護和軟件開發(fā)工作。我知道顧然地在銷售DVD碟片后，就開始對他銷售碟片的性質(zhì)有所疑問。主要原因是：電影公司在授權(quán)銷售其制作的影片時，會收取一大筆費用，類似于版稅，由此導(dǎo)致音像制品的價格很高，而顧然地銷售的碟片僅3美元一張。此外，顧然地銷售的DVD碟片，其包裝和小商店中販賣10元一張的盜版DVD碟片是一樣的，其拙劣的包裝不能不令我產(chǎn)生懷疑。
17．被告人吳世彪的供述，主要內(nèi)容是：我的服務(wù)部負(fù)責(zé)給快遞公司攬業(yè)務(wù)?？爝f服務(wù)部可以代理郵寄正版DVD，但要提供正規(guī)音像商店的發(fā)票，盜版DVD當(dāng)然不能代理郵寄。通過我認(rèn)識的一個黎小姐介紹，顧然地認(rèn)識了我，約我到他家去，說他有很多DVD要發(fā)往國外，問我能否郵寄?我說DVD不能有色情、反動的內(nèi)容，顧然地說都是電影，于是我就約他過一會再見面，以便我找郵局的人問一下。出來后，我給浦電路郵局的卜振夏打電話，問他運送DVD是否可以，他說只要不是色情、反動的就可以，并同意給我6折優(yōu)惠。像我們這樣的小公司，能接到這樣大量而且利潤也很好的業(yè)務(wù)很不容易，所以我就給顧然地答復(fù)，說可以7折幫他郵寄。顧然地沒有向我介紹他開什么公司，我從沒有見過顧然地有類似營業(yè)執(zhí)照的東西，他沒有給我提供過正規(guī)音像商店出具的發(fā)票。當(dāng)時我不清楚顧然地讓我郵寄的DVD影碟是不是合法購進的，但后來我到顧然地居住的延平路123弄三和花園4號29E室里，見到有一個房間里堆放著約數(shù)萬張DVD影碟，而且有5—6名工人在進行打包，我就想過：除非正規(guī)音像商店，要是個人經(jīng)營，那肯定是搞盜版。另外，顧然地曾提出讓我?guī)退诮阋粠ё饨枰婚g倉庫，他說是為了擴大銷售量，同時也可以躲避上海文化稽查部門的查處，還讓我?guī)退_個郵局信箱作對外聯(lián)絡(luò)用。接觸中的這種種跡象使我知道，顧然地讓我郵寄的都是盜版DVD。這些盜版DVD從何而來我不清楚，具體銷售給誰我也不清楚，但郵件都是寄到美國、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭等國家。郵件粘貼單上的內(nèi)容，是由顧然地手下人填寫后交給任躍東的。我聽黎小姐說起過，顧然地是通過他建立的一個網(wǎng)站銷售影碟的，境外客戶從網(wǎng)上訂購影碟后，顧然地按照客戶地址將影碟郵寄過去。顧然地手下有一個姓吳的，看上去像是主管；另外還有一個美國人，好像叫庫迪，是負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)方面的事，他在我和顧然地商談租借倉庫時也負(fù)責(zé)做翻譯（有兩次姓吳的在邊上和庫迪一起做翻譯），其余員工的情況我不很清楚。我以為，銷售盜版DVD最多是受到文化稽查部門的處理，只要罰一些錢就可以了結(jié)，沒想到這是觸犯刑法的事情。
18．證人周堅的證言和上海市公安局工作人員楊建航的陳述，證實被告人吳世彪于2004年7月1日主動向公安機關(guān)投案，并如實供述了上述事實。
被告人顧然地對起訴書指控其通過三美元DVD網(wǎng)站銷售盜版DVD的事實無異議，但辯稱：
其只是通過ebay網(wǎng)站發(fā)布過銷售信息，沒有通過該網(wǎng)站銷售DVD，起訴書指控其通過該網(wǎng)站銷售盜版DVD的證據(jù)不足；另外，其不是中國國民，也不是在中國境內(nèi)做生意，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人吳東、庫迪、吳世彪均辯稱，只是受雇從事勞務(wù)，沒有非法經(jīng)營的故意和行為。4名被告人的辯護人分別以顧然地不是在中國銷售盜版DVD，無需申請《音像制品經(jīng)營許可證》；4名被告人主觀上沒有非法經(jīng)營的故意、客觀上沒有實施非法經(jīng)營的行為等為由，提出指控4名被告人犯非法經(jīng)營罪的罪名不當(dāng)。吳東、庫迪、吳世彪的辯護人同時還以該3名被告人均系從犯，吳世彪有自首情節(jié)等為由，懇請對該3名被告人從輕或減輕處罰。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：
被告人顧然地于2003年11月3日至2004年7月1日期間，在沒有取得《音像制品經(jīng)營許可證》的情況下，在其上海住處內(nèi)用電腦與國際互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)，通過三美元DVD網(wǎng)站，向境外發(fā)送銷售DVD信息。當(dāng)境外客戶確認(rèn)了所需DVD名稱、數(shù)量、價格和運費等，并向顧然地指定的華夏銀行上海分行、西聯(lián)匯款中心賬戶匯款后，顧然地經(jīng)金劍泳、謝春艷（均另案處理，已判刑）低價購進侵權(quán)復(fù)制的DVD，然后通過超馬赫運輸公司、上海速遞公司向境外發(fā)送。顧然地向境外銷售的侵權(quán)DVD累計13．3萬余張，銷售金額折合為330萬余元，違法所得97萬余元。被告人吳東、庫迪、吳世彪均在明知顧然地銷售侵權(quán)DVD的情況下，仍參與其中，分別為顧然地提供了收發(fā)貨、聯(lián)絡(luò)客戶、電腦管理、運輸?shù)葞椭菛|參與銷售侵權(quán)DVD共計13．1萬余張，參與銷售的金額折合為326萬余元，涉及違法所得94萬余元，個人實際非法獲利1．2萬元；庫迪參與銷售侵權(quán)DVD共計7萬余張，參與銷售的金額折合為175萬余元，涉及違法所得38萬余元，個人實際非法獲利1．2萬余元；吳世彪?yún)⑴c銷售侵權(quán)DVD共計6萬余張，參與銷售的金額折合為151萬余元，涉及違法所得23萬余元，個人實際非法獲利5萬元。案發(fā)后，吳世彪主動向公安機關(guān)投案，如實供述上述事實。公安機關(guān)在顧然地住處和吳世彪暫借的倉庫內(nèi)，共查獲侵權(quán)DVD計11．9萬余張。
以上事實，有《音像制品鑒定書》、扣押物品文件清單、搜查筆錄、特快專遞大宗用戶郵資總付和資費優(yōu)惠協(xié)議書、EMS郵件清單、TNT貨運合同、運單匯總表、銀行開戶資料、取款憑證、對賬單、外匯收入報文、《審計報告》和證人證言、被告人供述等證實。所有證據(jù)經(jīng)質(zhì)證、認(rèn)證，可以作為認(rèn)定本案事實的根據(jù)。
本案爭議焦點是：
1．顧然地通過ebay網(wǎng)站銷售侵權(quán)DVD的事實能否認(rèn)定?2．起訴指控的罪名是否正確?上海市第二中級人民法院認(rèn)為：
關(guān)于第一點。起訴書指控被告人顧然地于2002年10月18日至2003年11月2日期間，通過ebay網(wǎng)站，以網(wǎng)上拍賣方式向境外銷售侵權(quán)DVD共計5．3萬余張。顧然地辯稱，其通過ebay網(wǎng)站只對外發(fā)布過銷售DVD的信息，沒有銷售盜版DVD，公訴機關(guān)指控的該節(jié)事實證據(jù)不足。
經(jīng)查，從超馬赫運輸公司提供的運單，華夏銀行上海分行、西聯(lián)匯款中心等單位提供的收款單中，明方會計所根據(jù)客戶姓名、住址、日期方面相一致的情況，出具《審計報告》認(rèn)定，被告人顧然地于2002年10月18日至2003年11月2日期間，通過ebay網(wǎng)站對外銷售了價值15．9萬余美元的貨物。
這些相關(guān)證據(jù)中，均沒有反映銷售貨物的名稱。由于現(xiàn)有證據(jù)無法證實這些貨物全部是侵權(quán)DVD，無法排除在此期間顧然地銷售其他貨物的可能性，故起訴書指控顧然地通過ebay網(wǎng)站，以網(wǎng)上拍賣方式向境外銷售侵權(quán)DVD共計5．3萬余張一節(jié)的證據(jù)不足，不予認(rèn)定。
關(guān)于第二點。起訴書認(rèn)為，被告人顧然地未經(jīng)工商登記、未獲得國家管理部門頒發(fā)的《音像制品經(jīng)營許可證》，擅自銷售侵權(quán)音像復(fù)制品，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人吳東、庫迪、吳世彪在明知顧然地未取得《音像制品經(jīng)營許可證》而銷售侵權(quán)音像復(fù)制品的情況下，仍積極參與、幫助其銷售，情節(jié)特別嚴(yán)重，均應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究4名被告人的刑事責(zé)任。顧然地及其辯護人認(rèn)為，顧然地沒有生產(chǎn)只是銷售了侵權(quán)音像復(fù)制品即盜版DVD，顧然地銷售盜版DVD的行為不在中國，無需申領(lǐng)《音像制品經(jīng)營許可證》，故其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。吳東、庫迪、吳世彪的辯護人均以吳東、庫迪、吳世彪沒有非法經(jīng)營的故意和行為為由，認(rèn)為起訴指控的罪名不當(dāng)。
刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！睕]有《音像制品經(jīng)營許可證》而銷售侵權(quán)音像復(fù)制品，當(dāng)然擾亂市場秩序，屬于該條規(guī)定的非法經(jīng)營犯罪行為中的一種行為。但音像制品涉及著作權(quán)，刑法第三章第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”對侵犯著作權(quán)行為有專門規(guī)定。當(dāng)非法經(jīng)營的犯罪行為涉及侵犯著作權(quán)時，第二百一十八條就與侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的規(guī)定構(gòu)成普通法與特別法的關(guān)系。此種情況下，特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。
對銷售侵權(quán)音像復(fù)制品且違法所得數(shù)額巨大的行為，刑法第三章第七節(jié)中有兩個條文涉及。第二百一十七條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的?！钡诙僖皇藯l規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡诙僖皇邨l中的發(fā)行雖然涵蓋了第二百一十八條中的銷售行為，但很明顯，第二百一十七條的立法目的，在于打擊那些未經(jīng)著作權(quán)或者鄰接權(quán)人許可而復(fù)制，直接侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán)的行為；就像盜竊后銷贓一樣，復(fù)制后發(fā)行，通常是此罪的一個后續(xù)的不另罰的行為。第二百一十八條的立法目的，則在于打擊沒有復(fù)制，只是單純銷售侵權(quán)復(fù)制品的間接侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán)的行為。
被告人顧然地為了營利，在未取得《音像制品經(jīng)營許可證》的情況下，低價購進明知是侵權(quán)的音像復(fù)制品，然后高價銷往國外。這種行為雖然擾亂市場秩序，但在本案中，市場秩序不是受侵害的主要客體，那些著作權(quán)人和錄音錄像制作者的著作權(quán)與鄰接權(quán)，才是我國刑法要保護而被顧然地的行為所侵害的主要客體。對顧然地的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪量刑。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第六條規(guī)定：“以營利為目的，實施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額巨大’，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”第十六條規(guī)定：“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處?！北桓嫒祟櫲坏劁N售明知是未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制的侵權(quán)音像復(fù)制品，違法所得97萬余元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。被告人吳東、庫迪、吳世彪雖然受雇于顧然地，但在明知顧然地大量銷售侵權(quán)音像復(fù)制品后，仍為了獲取一己私利，給顧然地提供各種幫助，是銷售侵權(quán)復(fù)制品的共犯，均應(yīng)依法懲處。顧然地在共同犯罪中起主要作用，依照刑法第二十六條第一款的規(guī)定，是本案主犯；吳東、庫迪、吳世彪在共同犯罪中起輔助或者次要作用，依照刑法第二十七條的規(guī)定，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。吳世彪有自首情節(jié)，依照刑法第六十七條第一款的規(guī)定，可以從輕處罰。顧然地、庫迪是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國人，依照刑法第六條、第三十五條的規(guī)定，對其判處刑罰可以附加適用驅(qū)逐出境。依照刑法第六十四條的規(guī)定，對違法所得財物和供犯罪所用的工具，予以沒收。公訴機關(guān)指控4名被告人通過三美元DVD網(wǎng)站銷售侵權(quán)音像復(fù)制品的事實成立，但就此指控的罪名不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)糾正。為維護著作權(quán)人的著作權(quán)和我國著作權(quán)管理制度，上海市第二中級人民法院于2005年4月19日判決：
一、被告人顧然地犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金50萬元，驅(qū)逐出境。
二、被告人吳東犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金1萬元。
三、被告人庫迪犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金1萬元，驅(qū)逐出境。
四、被告人吳世彪犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處罰金3萬元。
五、違法所得財物和犯罪工具予以沒收。
一審宣判后，4名被告人在法定期限內(nèi)均未提出上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。
附：無證銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的罪名認(rèn)定
【200720004】無證銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的罪名認(rèn)定
文/袁秀挺
案例刊載于《最高人民法院公報》2005年第9期
【案情】
公訴機關(guān)：上海市人民檢察院第二分院。
被告人：RANDOLPHHOB－SONGUTHRIEⅢ（中文名顧然地），男，37歲，美國國籍，住上海市延平路。2004年7月29日被逮捕。
被告人：吳東，男，23歲，上海市人，住上海市浦東新區(qū)濰坊二村，2004年7月29日被逮捕。
被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名庫迪），男，29歲，美國國籍，住上海市瑞金南路。2004年7月29日被逮捕。
被告人：吳世彪，男，34歲，黑龍江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速遞服務(wù)部負(fù)責(zé)人。2004年7月29日被逮捕。
2003年11月3日至2004年7月1日期間，被告人顧然地在沒有取得《音像制品經(jīng)營許可證》的情況下，在其上海住處內(nèi)用電腦與國際互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)，通過www.three－do11ardvd.com網(wǎng)站（以下簡稱三美元DVD網(wǎng)站），向境外發(fā)送銷售高密度光盤（以下簡稱DVD）信息，在境外客戶確認(rèn)所需的DVD，并向顧然地指定的賬戶匯款后，顧然地低價購進侵權(quán)復(fù)制的DVD，然后向境外發(fā)送。顧然地向境外銷售侵權(quán)DVD共計13.3萬余張，銷售金額折合人民幣330萬余元，違法所得97萬余元。被告人吳東、庫迪、吳世彪均在明知顧然地銷售侵權(quán)DVD的情況下，仍參與其中，分別為顧然地提供了收發(fā)貨、聯(lián)絡(luò)客戶、電腦管理、運輸?shù)葞椭?，其中，吳東參與銷售的金額為326萬余元，涉及違法所得94萬余元，個人實際非法獲利1.2萬元；庫迪參與銷售的金額為175萬余元，涉及違法所得38萬余元，個人實際非法獲利1.2萬余元；吳世彪?yún)⑴c銷售的金額為151萬余元，涉及違法所得23萬余元，個人實際非法獲利人民幣5萬元。案發(fā)后，吳世彪主動向公安機關(guān)投案，如實供述事實。公安機關(guān)共查獲侵權(quán)DVD11.9萬余張。
公訴機關(guān)認(rèn)為，4名被告人的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中，顧然地是主犯，吳東、庫迪、吳世彪是從犯，請求依法判處。
被告人顧然地對起訴書指控其通過三美元DVD網(wǎng)站銷售盜版DVD的事實無異議，但辯稱其不是中國公民，也沒有在中國境內(nèi)做生意，故其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人吳東、庫迪、吳世彪均辯稱，只是受雇從事勞務(wù)，沒有非法經(jīng)營的故意和行為。
4名被告人的辯護人分別以顧然地不是在中國銷售盜版DVD，無需申請《音像制品經(jīng)營許可證》；4名被告人主觀上沒有非法經(jīng)營的故意，客觀上沒有實施非法經(jīng)營的行為等為由，提出指控4名被告人犯非法經(jīng)營罪的罪名不當(dāng)。吳東、庫迪、吳世彪的辯護人同時還以該3名被告人均系從犯，吳世彪有自首情節(jié)等為由，請求對該3名被告人從輕或減輕處罰。
【審判】
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行的電影、電視、錄像等制品，屬于侵權(quán)復(fù)制品，被告人顧然地在未取得《音像制品經(jīng)營許可證》和明知是侵權(quán)復(fù)制品的情況下，仍以網(wǎng)上訂購、組織貨源、委托運輸?shù)姆椒ㄤN售該侵權(quán)復(fù)制品；被告人吳東、庫迪、吳世彪在明知顧然地非法銷售侵權(quán)復(fù)制品的情況下，仍幫助銷售或運輸，4名被告人的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百一十八條，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。4名被告人的行為同時還觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是普通法與特別法的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的適用原則，對4名被告人應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。故公訴機關(guān)指控4名被告人犯非法經(jīng)營罪的罪名不當(dāng)，不予支持。
被告人顧然地、吳東、庫迪、吳世彪以營利為目的，銷售明知是未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得均數(shù)額巨大，其行為分別構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，依法均應(yīng)懲處。上海市人民檢察院第二分院指控4名被告人通過三美元DVD網(wǎng)站銷售侵權(quán)復(fù)制品的事實成立，但就此指控的罪名不當(dāng)。4名被告人在共同犯罪中，顧然地起主要作用，系主犯，應(yīng)按其所組織的全部犯罪處罰；吳東、庫迪、吳世彪分別起次要或輔助作用，均系從犯，且吳世彪具有自首情節(jié)，依法對該3名被告人分別酌情從輕處罰。為維護著作權(quán)人的著作權(quán)和我國著作權(quán)管理制度，依照《中華人民共和國刑法》第六條第一款、第二百一十八條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第三十五條、第六十七條第一款、第六十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條、第16條以及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第2款之規(guī)定，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪分別判處顧然地有期徒刑二年六個月，罰金人民幣五十萬元，驅(qū)逐出境；判處吳東有期徒刑一年三個月，罰金人民幣一萬元；判處庫迪有期徒刑一年，罰金人民幣一萬元，驅(qū)逐出境；判處吳世彪罰金人民幣三萬元。
一審宣判后，四名被告人在法定期限內(nèi)均未提出上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，一審判決發(fā)生效力。
【評析】
隨著知識產(chǎn)權(quán)保護力度的加大，近年來各地都處理了一些銷售侵權(quán)復(fù)制品（如販賣盜版光盤）的刑事案件，但對銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為應(yīng)如何定性，在刑法上定為何罪，理論上有不同看法，司法實踐中也存在不同做法。其中，對行為人取得合法經(jīng)營資格而銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪處罰，認(rèn)識較為統(tǒng)一。分歧的焦點集中在未取得經(jīng)營許可證而銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，對此，應(yīng)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還是非法經(jīng)營罪，相應(yīng)的理由又是什么，理論和實踐中尚有較大爭議。為澄清這一問題（以下如無特別說明，僅針對無證銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為展開討論），有必要對各種不同的觀點進行梳理。
第一種觀點認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為同時構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，成立想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按照從一重罪處斷原則，以非法經(jīng)營罪定罪。實踐中，多有人民法院從這種認(rèn)識出發(fā)來處理案件。①此種觀點的主要理由是：1.行為人未取得相應(yīng)經(jīng)營許可證而從事侵權(quán)復(fù)制品的銷售行為，同時侵犯了我國的經(jīng)營許可制度和他人的著作權(quán)，犯罪客體是雙重的；2.無合法資格銷售合法復(fù)制品的行為符合非法經(jīng)營罪的犯罪要件，如無合法資格銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，將導(dǎo)致后者的法律責(zé)任反而輕于前者的后果，這就違反了罪刑相適應(yīng)的原則。
但這種觀點也遭到有力的批評，理由是：想象競合犯必然侵害數(shù)個犯罪對象，且數(shù)個犯罪對象被分別包含于所觸犯的不同罪名之中。如果一行為僅僅侵害一個犯罪對象，則沒有想象競合犯存在的前提或基礎(chǔ)。銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為只涉及一個犯罪對象，從而不成立想象競合犯。②
第二種觀點認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為所觸犯的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪屬于法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照“重法優(yōu)于輕法”的原則，認(rèn)定非法經(jīng)營罪。這種觀點在檢察機關(guān)較有影響，③本案中檢察機關(guān)以非法經(jīng)營罪提起公訴的理論基礎(chǔ)也在于此。按照這種觀點，銷售行為是經(jīng)營的一種，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為屬于非法經(jīng)營行為的一種，兩罪的客觀方面具有包容關(guān)系。我國刑法分則規(guī)定的這兩個法條之間存在競合關(guān)系。
實際上，從我國刑事立法的演變過程也可得出這一結(jié)論。最高人民法院和最高人民檢察院1987年11月發(fā)布的《關(guān)于依法嚴(yán)懲非法出版犯罪活動的通知》以及1991年1月“兩高”和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版犯罪活動的通知》，都把從事非法出版物的出版、印刷、發(fā)行、銷售活動，非法經(jīng)營或者非法獲利數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重的，以投機倒把罪論處。1994年7月5日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中第一次明確提出，以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額較大的，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。1997年修訂刑法時吸收了上述相關(guān)內(nèi)容，把投機倒把罪的內(nèi)容細(xì)化，保留了非法經(jīng)營罪；把侵犯著作權(quán)、銷售侵權(quán)復(fù)制品在內(nèi)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，從原先的投機倒把罪（非法經(jīng)營罪）中分離出來，獨立為罪。④由此可見，在我國立法上，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪兩者間屬于特殊法與一般法的法條競合關(guān)系。但是，也有反對的意見認(rèn)為，法條競合的連接因素可能是犯罪主體、犯罪對象、犯罪目的、犯罪手段及犯罪結(jié)果等。具體到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪，二者在犯罪對象上是相互排斥的，在犯罪手段上也不相同，故不存在法條競合的關(guān)系。⑤關(guān)于這一點，下文在談到第四種觀點時還將論及。
至于法條競合的處斷，雖然在一般情況下，應(yīng)適用特殊法優(yōu)于一般法的原則，但在特殊情況下，如明顯罰不抵罪，根據(jù)案件具體情況，也可適用重法優(yōu)于輕法的原則。由于非法經(jīng)營罪的法定刑比銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑重，因此對銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，應(yīng)認(rèn)定非法經(jīng)營罪。⑥對此，有批評意見指出：按刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)比非法經(jīng)營罪高，但量刑卻比非法經(jīng)營罪輕，如果適用重法吸收輕法的原則，那么將造成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪名形同虛設(shè)。
第三種觀點認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為所觸犯的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪屬于法條競合關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的適用原則，認(rèn)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。這也是本案中法官所持的立場。這種觀點與第二種觀點的區(qū)別在于對法條競合的處理原則不同。法條競合時，在某些特殊的情況下，如普通法的法定刑明顯高于特別法的法定刑的場合，從罪刑相適應(yīng)的角度出發(fā)，我國學(xué)者提出了重法優(yōu)于輕法的適用原則，但對此，學(xué)說上向有爭議，有所謂否定說和折中說等。本案的處理顯然采納了否定說。其理論依據(jù)在于：1.解決法條競合的根本是選擇其中一個能全面評價該犯罪行為的不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵的條款。法律之所以在普通條款基礎(chǔ)上訂立特別條款，正是因為在特殊的情況下該犯罪行為比一般情況下包含了更多的不法內(nèi)涵，因此，適用普通條款無法全面評價該犯罪行為的所有不法內(nèi)涵，而必須在普通法的基礎(chǔ)上增加某些特別的要素，即須適用特別法。2.所謂重法輕法競合就其含義是指法定刑的競合，這種競合與法條競合的原意相去甚遠(yuǎn)。事實上，“刑罰的選擇”是罪名確定后的法條適用結(jié)果，而“重法優(yōu)于輕法”反過來以“適用的最終結(jié)果”來確定罪名，這既不符合司法的適用程序規(guī)律，也不符合人們思維的邏輯規(guī)律。⑦3.法條競合通常情況下均應(yīng)按照特別法優(yōu)于一般法的原則適用，如有例外，需在法律中明示，如現(xiàn)行刑法典中，第一百四十九條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本法第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本法第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即以法律明確規(guī)定的形式確立了“重法優(yōu)于輕法”的適用場合（也有觀點認(rèn)為這屬于立法的疏漏，應(yīng)予修正）。
第四種觀點認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪不存在法條競合關(guān)系，無證銷售侵權(quán)復(fù)制品行為只能依法認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。這種觀點就結(jié)果而言，與第三種觀點相同，但理由卻有出入，即認(rèn)為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪在內(nèi)容上沒有包容或交叉關(guān)系，兩罪不發(fā)生法條競合。有的法院人士在解釋販賣盜版光盤應(yīng)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪時，即以此來進行說理。⑧
否認(rèn)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪系法條競合論者的一個基本依據(jù)是：非法經(jīng)營罪屬于“口袋罪”，其犯罪對象包括刑法第二百二十五條規(guī)范的四類，其中刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定是兜底條款，涵蓋“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，但根據(jù)刑法的解釋規(guī)則，第四類對象的范圍應(yīng)與并列的前三項具有相當(dāng)性，即應(yīng)與“專營、專賣物品”、“進出口許可證”，以及“證券、期貨、保險業(yè)務(wù)”等前三類對象一樣，屬于關(guān)系國計民生的物品或業(yè)務(wù)，而書籍、音像制品等顯然不具有這一屬性，故不能將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。也就是說，不能把違反其他行政許可法規(guī)的行為與違反專營、專賣法規(guī)的非法經(jīng)營行為等同視之，從而不當(dāng)擴大非法經(jīng)營罪的治罪范圍，有嚴(yán)重孳生“口袋罪”的弊害。⑨
筆者認(rèn)為，這種說法在解釋論上有一定的道理，但兩罪是否具有包容關(guān)系，是否構(gòu)成法條競合，除了要考慮罪刑相適應(yīng)，以及同類行為在處刑上的協(xié)調(diào)性和公正性等抽象因素外，更是一個立法政策導(dǎo)向的問題，在適當(dāng)?shù)膱龊希ㄟ^法律的擬制，確立相關(guān)罪名的“競合”關(guān)系，可以說并無不當(dāng)。不可否認(rèn)，我國現(xiàn)行立法已確立了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪之間是特別法與普通法的關(guān)系，如認(rèn)為這一法律設(shè)置不合理，也只能通過立法程序加以解決，作為司法部門只能嚴(yán)格按照罪刑法定原則予以認(rèn)定，不能以司法權(quán)取代立法權(quán)，用司法手段來解決立法中的不足。⑩
另如前述，還有論者從犯罪對象、犯罪手段的角度來說明銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪之間無法條競合關(guān)系。如以犯罪對象而論，最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項（引者注：現(xiàn)為第（四）項）的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”，而該解釋第4條規(guī)定的即是觸犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的情形，故有學(xué)者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的犯罪對象是第1條至第10條以外的“內(nèi)容上有問題的”非法出版物，與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪對象，即侵權(quán)復(fù)制品，具有排斥關(guān)系。實際上，依筆者之見，上述司法解釋第11條與第4條的規(guī)定，恰恰說明非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間的屬種關(guān)系。顯然，“出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行”司法解釋第1條至第10條“以內(nèi)”的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，亦構(gòu)成犯罪，在“非法經(jīng)營”這一點上，“以內(nèi)”、“以外”并無區(qū)別，只因司法解釋第1第至第10條以特別法的形式規(guī)范了相關(guān)內(nèi)容，故“非法經(jīng)營罪”作為一般法的規(guī)定，其適用范圍只能及于“以外”了。應(yīng)該說，司法解釋的做法與立法中將“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪”從“投機倒把罪（非法經(jīng)營罪）”中分離出來是相一致的，兩者的思路一以貫之。
以犯罪手段而論，學(xué)者間曾就銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“銷售”與非法經(jīng)營罪的“發(fā)行”是否相同展開爭議，但著作權(quán)法第十條第（六）項已明確，發(fā)行權(quán)指“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”，故“發(fā)行”包括“銷售（出售）”當(dāng)無異議，由此也能說明銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的競合關(guān)系。
綜上，認(rèn)為無證銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為系銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的想象競合，應(yīng)按從一重罪原則認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的觀點，不符合想象競合犯的理論；認(rèn)為構(gòu)成兩罪的法條競合的觀點符合立法實際，但在處斷上，應(yīng)摒棄重法優(yōu)于輕法，而堅持特別法優(yōu)于一般法的原則，認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；認(rèn)為單獨構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的觀點，雖然在結(jié)論上是正確的，但其理由與現(xiàn)行法律規(guī)定有悖，不能被采納。
總之，本案的意義在于：從最高司法機關(guān)的層面確認(rèn)，無合法經(jīng)營資格銷售侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的競合，應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。從而為平息爭議，統(tǒng)一實踐的適用提供了權(quán)威的結(jié)論。
?。ㄗ髡邌挝唬荷虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ海?br/> ?、賲⒁姾郏骸盁o經(jīng)營許可且銷售侵權(quán)音像制品應(yīng)定非法經(jīng)營罪”，載《人民司法·案例》2007年第6期，第21頁。筆者在探討本院以前處理的一起案件時，也曾持此種觀點，參見費曄、袁秀挺：“無合法經(jīng)營資格銷售侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成非法經(jīng)營罪”，載2004年4月18日《人民法院報》，第4版。
②黃祥青：“販賣盜版光盤行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還是非法經(jīng)營罪——兼論想像競合與法條競合的區(qū)別”，載《上海審判實踐》2005年第8期，第35頁。
?、蹍⒁姴軋裕骸胺欠ń?jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之界定”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第2期，第101頁。
④參見賀平凡、費曄：“顧然地、庫迪等人銷售侵權(quán)復(fù)制品案”，載《法律適用》2005年第9期，第88頁。
?、莨认琛乩藵骸颁N售侵權(quán)復(fù)制品罪若干問題之澄清”，載《法律適用》2004年第12期，第32頁。
⑥朱平、王莉君：“非法經(jīng)營罪的法律適用”，載《中國刑事法雜志》2002年第5期，第119頁。
?、邊⒁婟R曉伶：“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪及其相關(guān)問題”，載《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第3期，第142－143頁。
?、鄥⒁娭烀睿骸颁N售侵權(quán)復(fù)制品罪及其相關(guān)問題的探討”，載《政治與法律》2006年第1期。
?、狳S祥青：“販賣盜版光盤行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還是非法經(jīng)營罪——兼論想像競合與法條競合的區(qū)別”，載《上海審判實踐》2005年第8期，第35頁。
⑩賀平凡、費曄：“顧然地、庫迪等人銷售侵權(quán)復(fù)制品案”，載《法律適用》2005年第9期，第89頁。