【202232024】使用資金極度不負責任應(yīng)認定為具有非法占有目的
文/張金玉；陽韻
作者單位：上海市第一中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】對于以欺騙手段非法募集資金但確將募得資金主要用于項目建設(shè)，最終仍導致投資人損失的案件，若存在行為人不考慮資金使用成本、項目盈利能力是否具有還本付息可能、后續(xù)資金不到位就盲目投入等資金使用決策極度不負責行為，因行為人沒有返還意思、嚴重侵害投資人權(quán)益、無法推定投資人同意資金實際用途，應(yīng)當認定其具有非法占有目的。
□案號 一審：（2021）滬0115刑初3337號 二審：（2021）滬01刑終1835號
【案情】
公訴機關(guān)：上海市浦東新區(qū)人民檢察院。
被告人：劉洪波。
2008年4月，湖北武陵山公司注冊成立。2013年8月，公司更名為湖北武陵山茶油股份有限公司，公司性質(zhì)變更為股份有限公司（非上市）；2015年8月，公司再次更名為湖北武陵山生態(tài)農(nóng)業(yè)股份有限公司，經(jīng)營范圍增加了馬鈴薯的種植、加工和銷售。被告人劉洪波是該公司股東、實際控制人、法定代表人。
2015年上半年，被告人劉洪波作為湖北武陵山公司的實際控制人、法定代表人，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，委托上海速慧投資管理有限公司（以下簡稱速慧公司）及其實際控制人周某、上海犇福資產(chǎn)管理有限公司（以下稱簡稱犇福公司）王某等人（均已判決），采用業(yè)務(wù)員隨機撥打電話、線下推廣等方式，公開宣傳湖北武陵山公司的茶油項目，以簽訂增資擴股協(xié)議書的方式，招攬不特定公眾購買湖北武陵山公司非上市股權(quán)，宣稱該公司即將掛牌新三板、每年按認購金額的8%派發(fā)股息、3年后未成功上市的按照原認購金額回購，并承諾募集資金將用于廠房擴建項目和設(shè)備3000萬元，廠房擴建后進一步釋放產(chǎn)能，提升規(guī)模經(jīng)濟，降低單位成本，其余用于補充流動資金。其后，投資人將錢款匯入湖北武陵山公司賬戶，由湖北武陵山公司出具股權(quán)證書，并將股權(quán)銷售金額的30%支付速慧公司、犇福公司作為傭金。經(jīng)審計，根據(jù)湖北武陵山公司臺賬、報案人資料，2015年1月23日至6月18日，涉及購買股權(quán)投資人136名，股款合計金額37519600元，累計支付股息金額3645976元，尚欠投資人金額33873624元；根據(jù)銀行賬戶交易數(shù)據(jù)顯示，2015年1月23日至2019年5月19日，上述136名投資人投資金額合計40867251.98元，已兌付金額合計5496.316元。上述募集資金主要用于公司支付融資成本、投資人分紅、日常經(jīng)營支出、會務(wù)費、購買馬鈴薯加工設(shè)備、歸還欠款等。
湖北武陵山公司主營的油茶種植、加工和銷售業(yè)務(wù)，在2013年收入600萬余元，凈利潤-20萬元；2014年收入140萬元，凈利潤20萬元；2015年收入102萬元，凈利潤-122萬元；2016年至2018年主營業(yè)務(wù)收入為0。
2020年8月24日，被告人劉洪波接公安機關(guān)電話通知后主動到案，并如實供述了主要犯罪事實。
【審判】
浦東新區(qū)人民法院認為，被告人劉洪波作為單位直接負責的主管人員，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成（單位）集資詐騙罪。被告人劉洪波系自首，依法可以從輕處罰。浦東新區(qū)法院遂依法判決被告人劉洪波犯（單位）集資詐騙罪，判處有期徒刑8年，罰金16萬元；違法所得予以追繳或責令退賠，按照集資參與人的集資額比例予以發(fā)還。
一審宣判后，被告人劉洪波不服，提出上訴。劉洪波辯稱，其認為是速慧公司、犇福公司員工投資，而且其同意支付速慧公司募集金額30%的費用，是因為速慧公司答應(yīng)在其無法按期返還投資款時會幫其歸還；募集資金主要用于項目經(jīng)營，其主觀上沒有非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。劉洪波的辯護人提出，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實劉洪波知道速慧公司等公開募集資金；募集資金主要用于項目建設(shè)，沒有用于個人揮霍，而且相關(guān)項目得到政府支持，項目經(jīng)營失敗由多重因素導致；向速慧公司等一次性支付募集資金30%費用，3年內(nèi)每年向投資人募集資金8%利息，不屬資金使用成本過高。因此，劉洪波不構(gòu)成集資詐騙罪。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當。據(jù)此，依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案被告人劉洪波以欺騙手段非法募集資金，但確將募得資金主要用于項目建設(shè)，最終仍導致投資人損失的案件中，如何認定劉洪波的非法占有目的？對此存在兩種意見。第一種意見認為，劉洪波將募集資金用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營，沒有用于個人揮霍，不能認定為具有非法占有目的。第二種意見認為，劉洪波雖將募集資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營，但是資金使用成本過高，不考慮項目盈利能力能否還本付息，無視資金缺口過大、后續(xù)資金不到位等情況盲目投入，對資金使用極度不負責任，應(yīng)當認定為具有非法占有目的。
筆者同意第二種意見。從規(guī)范層面來看，2017年6月，最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》就規(guī)定了兩種雖然用于生產(chǎn)經(jīng)營但仍可以認定為非法占有目的的情形，即資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性的，對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的，本案被告人的行為符合上述紀要規(guī)定。從法理層面來看，通說認為非法占有目的是詐騙類犯罪的主觀構(gòu)成要件，包含利用意思和排除意思，但是隨著犯罪手法不斷升級，犯罪類型日益增加，非法占有目的認定也成為一個更加復雜的問題。雖然從不同維度解讀非法占有目的，會有不同的認定思路，但是這些認定思路是內(nèi)在統(tǒng)一的，無論是從行為人是否具有返還意思層面，還是從涉案行為是否嚴重侵害被害人權(quán)益層面，抑或從能否推定被害人同意資金實際用途層面，均可得出被告人具有非法占有目的的同一結(jié)論，而且上述認定思路可以分別作為基本規(guī)則、補充規(guī)則和校準規(guī)則，進而構(gòu)建多層級的非法占有目的認定體系。
一、基本規(guī)則：判斷行為人有無返還意思
行為人主觀上沒有返還意思，應(yīng)當認定為具有非法占有目的?；跇?gòu)成要件要素視角，可將排除意思視為犯罪主觀要件組成部分，通過返還意思的有無認定有無排除意思，進而認定有無非法占有目的。
根據(jù)通說觀點，排除意思是指排除權(quán)利人將他人財物作為自己財物進行支配，即不具有返還意思。在該類案件中，鑒于不具有返還意思通常較難證明，可以從反面設(shè)定返還意思的認定規(guī)則，進而明確排除意思的判斷標準。在認定是否具有返還意思時，一是要看行為人有無還款計劃，二是要根據(jù)實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況判斷其聲稱的還款計劃是否具有履行可能，例如資金使用成本、項目盈利能力、預期利潤情況、還款最后期限等等。雖然生產(chǎn)經(jīng)營存在風險，但是符合社會常理的市場經(jīng)營風險與行為人極度不負責任使用資金所帶來的資金滅失風險基于一般社會經(jīng)驗足以區(qū)分，若行為人募集資金不計成本，例如為募集資金向中介機構(gòu)支付高比例的服務(wù)費用，并不考慮項目收益率能否覆蓋成本，則說明其不具有返還意思；又如行為人在項目后續(xù)資金沒有落實的情況下盲目啟動，由于后續(xù)資金不到位顯然會使項目停滯甚至失敗，亦可認定行為人不具有返還意思。
本案被告人劉洪波雖然宣稱3年期滿后就返還本金，但是從劉洪波對募集資金的使用情況來看，不僅一次性向中介機構(gòu)支付募集資金金額30%的錢款作為服務(wù)費用，還擅自改變投資項目，并在資金缺口巨大、后續(xù)資金沒有落實的情況下貿(mào)然進行廠房建設(shè)、設(shè)備購買等，同時相關(guān)報告顯示該項目的投資回報期為6年以上，故不僅相關(guān)項目能夠成功推進的可能性微乎其微，而且即便能夠正常推進，也難以在3年內(nèi)向投資人返本付息，據(jù)此應(yīng)當認定劉洪波沒有返還意思，從而認定其具有利用意思和排除意思，具有非法占有目的。
二、補充規(guī)則：判斷行為有無嚴重侵害被害人權(quán)益
行為人的行為嚴重侵害被害人權(quán)益，具有嚴重社會危害性，應(yīng)當認定其具有非法占有目的?；趯嵸|(zhì)解釋論的視角，可將排除意思認定環(huán)節(jié)等同于行為危害程度的判斷過程，不再將排除意思作為主觀構(gòu)成要件組成部分，而是通過行為危害程度大小來認定有無排除意思，進而認定行為人有無非法占有目的。
鑒于排除意思的主要機能是將不值得刑罰譴責的盜用、騙用行為排除在犯罪之外，對于排除意思有無的認定應(yīng)主要基于涉案行為是否嚴重損害被害人權(quán)益，例如在考試前盜用考試資料并在考試后歸還的行為，雖然具有返還意思，但一般認為具有非法占有目的，主要是考慮到該行為影響了被害人備考，嚴重侵害被害人利益。從這一角度出發(fā)，排除意思的有無不是形式判斷，而是實質(zhì)判斷，因而有必要重構(gòu)財產(chǎn)犯罪的主觀方面。財產(chǎn)犯罪的主觀方面僅包含主觀故意和利用意思，財產(chǎn)犯罪主觀故意是行為人認識到其通過竊取、騙取等行為破壞被害人對財物的占有，并建立自己對財物的占有，利用意思則是占有財物后對財物使用的行為，排除意思的認定實際是危害程度的判斷。盜用、騙用行為不成立財產(chǎn)犯罪，是因為客觀上法益侵害不嚴重，沒有達到可罰性的程度，如果社會危害程度嚴重，也構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。經(jīng)過對排除意思的功能重塑，認定詐騙罪需要進行兩個層次的判斷，第一個層次是認定行為人具有以欺騙手段取得他人財物的主觀故意和利用意思，第二個層次是判斷涉案行為的社會危害程度，故排除意思并無預先設(shè)定的標準，而是根據(jù)刑法目的、刑事政策等實質(zhì)上劃分不值得科以處罰的盜用行為的范圍，再確定排除意思的含義。當行為人使用欺騙手段募集資金并隨意使用資金時，其行為導致涉案資金存在極高滅失風險以致必然會轉(zhuǎn)化為實害，嚴重侵犯投資人權(quán)益，應(yīng)認定行為人具有排除意思，構(gòu)成集資詐騙罪。該認定思路對于排除意思的理解雖然跳出構(gòu)成要件層面而采取社會危害性大小的實質(zhì)判斷視角，但是與上述返還意思說并無本質(zhì)區(qū)別，僅是針對犯罪對象為物品的特殊情況，補充了形式上有返還行為但仍認定為非法占有目的的情形。也就是說，沒有返還行為肯定會嚴重侵害他人財產(chǎn)權(quán)益，有返還行為亦有可能嚴重侵害他人財產(chǎn)權(quán)益。
本案被告人劉洪波虛假宣傳武陵山公司的經(jīng)營狀況，夸大宣傳項目盈利能力，向公眾募集資金，而且沒有將募集資金用于事先宣傳的茶油項目，而是用于存在巨大資金缺口的馬鈴薯項目，說明其具有以欺騙手段取得他人財物的主觀故意和利用意思；在社會危害程度判斷方面，劉洪波使用資金極度不負責的行為導致項目存在資金鏈斷裂、難以推進的極高風險，而且最終導致投資人的錢款全部滅失，其行為具有嚴重的社會危害性，應(yīng)當認定其具有非法占有目的，構(gòu)成集資詐騙罪。
三、校準規(guī)則：判斷是否成立推定被害人承諾的可能
行為人沒有告知被害人涉案錢款的實際用途，且無法推定被害人會對此同意的，應(yīng)當認定其具有非法占有目的。推定的被害人承諾屬于其違法阻卻性事由，是指現(xiàn)實上沒有被害人承諾，但是如果被害人知道事實真相后當然會承諾，在這種情況下根據(jù)推定被害人意志所實施的行為，就是基于推定的被害人承諾的行為，不具有違法性?；谶`法性判斷的視角，可借鑒推定被害人承諾理論認定排除意思，從能否推定被害人同意資金實際用途來認定行為人是否具有排除意思，進而認定行為人有無非法占有目的。
無論是以返還意思認定替換排除意思認定，還是將排除意思有無等同于危害程度高低，均是站在第三人角度評價行為的法益侵害程度，并沒有考慮被害人的意見。主張用推定的被害人承諾取代排除意思的觀點主要是認為個人財產(chǎn)是公民能夠自由處分的法益，在判斷涉案行為是否可罰時，應(yīng)該考慮被害人的意愿，故可以用是否構(gòu)成推定的被害人承諾判斷是否存在排除意思。亦有德國學者提出可以通過權(quán)利人是否同意來認定是否存在排除意思，可以在保持其他案件事實不變的情況下，假設(shè)行為人向權(quán)利人提出使用的請求并講明用途，權(quán)利人是否愿意將財物交給行為人使用，若是，則否定排除意思，若否，則肯定行為人具有排除意思。司法解釋中列舉的認定非法占有目的的情形通常也是資金實際用途與宣稱用途不一致，亦即資金實際用途沒有取得被害人同意。按照這種認定思路，只要行為人采用了欺騙手段占有他人錢款，就視為構(gòu)成詐騙類犯罪，除非可以推定被害人會對資金實際用途表示同意，這實際是將有無排除意思置于違法性判斷階段。如果可以推定被害人同意，則行為人最多屬于騙用，不構(gòu)成財產(chǎn)類犯罪，若其獲取資金的手段觸犯了其他罪名則構(gòu)成其他犯罪。在判斷是否可以推定被害人同意時，可以從被害人與行為人的關(guān)系、被害人的利益受損程度、宣稱用途與實際用途的差別大小等因素進行判斷。若被害人與行為人關(guān)系親密、被害人利益受損程度輕、資金實際用途與宣稱用途無實質(zhì)區(qū)別，則可以推定存在被害人同意，否則不能推定。這種思路雖然是立足被害人角度判斷行為人有無排除意思，但在具體考量方面仍然以行為人是否具有返還意愿、被害人利益受損程度這兩個相互關(guān)聯(lián)的要素為主，只是增加設(shè)置了一個出罪途徑，例如行為人能夠提出證據(jù)證明被害人與行為人存在特殊關(guān)系，可以推定被害人同意行為人對于涉案錢款的處分，則可以認定存在推定的被害人承諾，否定犯罪成立。
根據(jù)上述認定思路，判斷本案被告人劉洪波是否具有排除意思，是否構(gòu)成集資詐騙罪的標準就在于若被害人知道劉洪波將募集資金用于涉案項目是否同意。從本案被害人與被告人的關(guān)系來看，被害人與被告人無親無故，而且與被告人簽訂協(xié)議約定3年股權(quán)鎖定期，在3年之內(nèi)每年均按照8%支付股息，3年期滿按照原價回購股權(quán)。該協(xié)議明顯是承諾保本付息，故被害人投資目的是安全使用資金，并不希望投資于風險過高的項目，且其亦不具有幫助劉洪波創(chuàng)業(yè)的主觀動機。從資金用途來看，宣稱實施的項目是與儲備油公司合作的收益穩(wěn)定的茶油項目，實際實施的項目是倉促上馬、存在巨大資金缺口的馬鈴薯項目，雖然都是投資項目，但是項目差別過大，而且被告人還隱瞞了募集資金金額30%交給速慧公司的事實，故難以推定被害人會對此同意。綜上，應(yīng)當認定劉洪波具有非法占有目的，構(gòu)成集資詐騙罪。
基于上述分析，雖然關(guān)于非法占有目的有不同維度的解讀和理解，但是核心觀點一致，即以欺騙手段非法獲取他人財產(chǎn)并按照自己意愿隨意支配，導致他人的財產(chǎn)權(quán)益受到侵害，一般就應(yīng)當認定行為人具有非法占有目的。在行為人以欺騙手段非法募集資金但確將募得資金主要用于項目建設(shè)，后因資金使用成本過高、存在巨大資金缺口仍盲目推進、項目盈利能力不具有還本付息現(xiàn)實可能等導致投資人損失的案件中，雖然行為人沒有攜款潛逃等直接表征非法占有目的的行為，但是基于常理判斷，項目很難繼續(xù)推進且盈利能力無法實現(xiàn)按期還本付息，故行為人沒有返還意思，客觀上嚴重侵害了投資人財產(chǎn)權(quán)益，而且無法推定投資人同意資金實際用途并愿意承擔由此帶來的損失，應(yīng)當認定行為人具有非法占有目的。
【注釋】
作者單位：上海市第一中級人民法院