【202226042】違規(guī)發(fā)行私募基金構(gòu)成非法集資犯罪的罪名確定
文/沈勵 張燕燕
作者單位：浙江省杭州市中級人民法院
期刊欄目：本期關(guān)注
【裁判要旨】采取公開宣傳、承諾保本返利、面向不合格投資者等違規(guī)發(fā)行私募基金的行為并非均系非法集資，應(yīng)從私募基金的募集主體、募集方式、風(fēng)險(xiǎn)揭示、募集對象判斷是否符合非法集資犯罪的四個要件，從而認(rèn)定能否構(gòu)罪；在此基礎(chǔ)上，綜合分析集資模式、資金用途與造成投資者實(shí)際損失的原因等因素判斷被告人有無非法占有目的，繼而確定罪名。
□案號 一審：（2021）浙01刑初3號 二審：（2021）浙刑終383號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省杭州市人民檢察院。
被告人：張方平、蘭際偉、王太官、孫良、林健、楊娟。
2014年8月18日，被告人張方平、蘭際偉注冊成立浙江新三板資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱浙江新三板公司），由張方平擔(dān)任公司董事長、法定代表人，蘭際偉擔(dān)任公司總經(jīng)理，兩人共同運(yùn)營公司。2014年8月，被告人楊娟入職浙江新三板公司，管理公司內(nèi)部的財(cái)務(wù)和資金流轉(zhuǎn)。2015年，被告人孫良、林健入職浙江新三板公司，負(fù)責(zé)招募業(yè)務(wù)員和募集資金募集資金。2014年6月17日，湖北乾涌股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡稱湖北乾涌公司）成立；10月31日，湖北乾涌公司取得私募投資基金管理人資質(zhì)，被告人王太官系該公司實(shí)際控制人。
2014年，被告人張方平、蘭際偉與被告人王太官經(jīng)事先商議，以湖北乾涌公司為基金管理人，浙江新三板公司為銷售方，對外銷售私募基金產(chǎn)品，采取電話推銷、微信發(fā)布、路演、推介會等方式公開宣傳，變相承諾保本付息，向社會公眾非法募集資金。至案發(fā)時，造成1100余人的經(jīng)濟(jì)損失4億余元。2015年6月5日，浙江新三板公司獲得私募投資基金管理人資質(zhì)，開始以其自身為基金管理人對外發(fā)行私募基金產(chǎn)品，并采用前述方式對外銷售基金產(chǎn)品。張方平、蘭際偉將其實(shí)際控制的資金除部分流向項(xiàng)目方及對外投資以外，主要用于支付公司運(yùn)營成本、業(yè)務(wù)員傭金提成、兌付投資者本息、個人消費(fèi)及炒股虧損等，至案發(fā)時造成300余人的經(jīng)濟(jì)損失合計(jì)1.9億余元。
2019年10月至11月，被告人張方平、王太官被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，被告人蘭際偉、楊娟、孫良、林健接公安機(jī)關(guān)電話通知到案。
【審判】
杭州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張方平、蘭際偉、王太官以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成集資詐騙罪；被告人孫良、林健、楊娟非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。據(jù)此，依照刑法第十二條、第一百九十二條第一款、第一百七十六條第一款、第二十五條、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條、第五十七條、第六十四條，及最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1條、第2條、第3條、第4條、第5條之規(guī)定，判決被告人張方平犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)；被告人蘭際偉犯集資詐騙罪，判處有期徒刑14年，并處罰金25萬元；被告人王太官犯集資詐騙罪，判處有期徒刑12年，并處罰金20萬元；被告人孫良犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑5年，并處罰金6萬元；被告人林健犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑4年，并處罰金5萬元；被告人楊娟犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑2年6個月，并處罰金3萬元；責(zé)令被告人張方平、蘭際偉、王太官以各自參與額為限，被告人孫良、林健以違法所得為限，共計(jì)退賠634839196.57元，按損失比例發(fā)還相應(yīng)的集資參與人。
一審宣判后，被告人張方平、王太官、孫良提出上訴。
浙江省高級人民法院經(jīng)審理，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
中國證券監(jiān)督管理委員會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募暫行辦法》）第二條規(guī)定，私募投資基金簡稱私募基金，是指在我國境內(nèi)以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。私募基金具有參與人數(shù)限制、非公開性、非保本付息、投資者資格限定、工商注冊備案等特征。而根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，非法集資行為則是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債權(quán)、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾募集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或者給予回報(bào)的行為。《非法集資解釋》又進(jìn)一步把非法集資犯罪的入罪特征歸納為具有非法性、利誘性、公眾性與公開性。私募基金與非法集資的主要特征并不相容，但實(shí)際操作中因私募基金現(xiàn)有法律法規(guī)滯后和監(jiān)管機(jī)制不足，導(dǎo)致違規(guī)、違法私募現(xiàn)象頻發(fā)，更有甚者借私募之名行非法集資之實(shí)。從刑法價(jià)值導(dǎo)向分析，如何準(zhǔn)確界分違規(guī)私募與非法集資，厘定刑法介入調(diào)整的合理范圍，以衡平打擊與保護(hù)，是亟待解決的“刑行交叉”問題。[1]
一、違規(guī)私募構(gòu)成非法集資犯罪的審查要點(diǎn)
刑事司法實(shí)踐中，可以從私募基金的募集主體、募集方式、風(fēng)險(xiǎn)揭示、募集對象是否同時符合非法集資犯罪的非法性、公開性、利誘性和公眾性來區(qū)分一般行政違規(guī)與刑事不法行為。
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私募基金目前采取雙備案制，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，向基金業(yè)協(xié)會申請登記；各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)。備案審查是募集主體構(gòu)罪的形式審查，即使行為人具備登記備案的合規(guī)形式，但借用私募基金名義，從事未經(jīng)國家有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或非法集資活動時，也因認(rèn)定募集主體滿足非法性。
?。ǘ┠技绞?br/> 《私募暫行辦法》第二條規(guī)定，私募只能采取非公開方式募集資金。常見的私募方式有：直接認(rèn)識基金管理人；依據(jù)獲得的可靠投資消息和間接介紹；機(jī)構(gòu)投資者的間接投資；投資銀行、證券中介公司或投資咨詢公司的特別推介等。[2]國家發(fā)展改革委辦公廳于2011年11月2日出臺的《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定：“股權(quán)投資企業(yè)的資本只能以私募方式，向特定的具有風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的合格投資者募集，不得通過在媒體包括各類網(wǎng)站發(fā)布公告、在社區(qū)張貼布告、向社會散發(fā)傳單、向公眾發(fā)送手機(jī)短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式（包括在商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司等機(jī)構(gòu)的柜臺投放招募說明書等），直接或間接向不特定或非合格投資者進(jìn)行推介。私募具有典型的非公開與內(nèi)部性融資屬性，與非法集資的公開募集具有顯著區(qū)別，一旦私募方式突破限制，采用向社會公開宣傳還包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金信息，以及明知上述信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形，則具有非法集資的公開性。
?。ㄈ╋L(fēng)險(xiǎn)揭示
私募基金募集過程中，私募主體應(yīng)當(dāng)向投資者充分揭示私募基金投資的風(fēng)險(xiǎn)，不得承諾保本及固定回報(bào)，還需在私募基金運(yùn)營和資金運(yùn)作整個過程中對重要節(jié)點(diǎn)、事項(xiàng)進(jìn)行信息披露。而非法集資行為人為吸引投資者，會采用種種方式隱瞞投資風(fēng)險(xiǎn)，同時不遺余力地承諾收益，明示或者暗示可以保本，以此給投資者樂觀高收益的心理引導(dǎo)。在實(shí)踐中如果對于承諾保本付息難以考證的，可以從是否真實(shí)提示投資風(fēng)險(xiǎn)來判查，基金合同中象征性的“投資有風(fēng)險(xiǎn)”提示條款不足以證明行為人明確揭示了關(guān)于本金可能有損失的風(fēng)險(xiǎn)。
（四）募集對象
證券投資基金法第八十七條規(guī)定，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者不得超過200人。前款所稱合格投資者，是指達(dá)到資產(chǎn)規(guī)?；蛘呤杖胨剑⑶揖邆湎鄳?yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人?！端侥紩盒修k法》第十二條規(guī)定：“投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人?！钡谑龡l第二款規(guī)定：“以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)?！鄙鲜鰲l款規(guī)定了合格投資者的資格以及穿透核查制度，然而司法實(shí)踐中，集資范圍廣、參與人數(shù)多、人員構(gòu)成零雜、個體投資額度小的私募行為構(gòu)成非法集資犯罪的嫌疑較大。當(dāng)然，也存在部分基金管理人與基金銷售機(jī)構(gòu)為了募集資金，通過吸收不合格投資者為公司人員進(jìn)行投資或者通過成立合伙企業(yè)將不合格投資者的資金進(jìn)行募集，再由企業(yè)進(jìn)行投資等方式規(guī)避合格投資者制度。這實(shí)際上違背了私募中的穿透原則，符合非法集資的公眾性，更反映出非法集資行為人追求資金的動機(jī)。
本案中，從募集主體看，浙江新三板公司與湖北乾涌公司均具有基金管理人資格，但是浙江新三板公司管理、銷售的方際7號、方際9號、方際10號三只基金在募集完畢后均未向基金業(yè)協(xié)會辦理備案，不符合私募基金雙備案要求。從工商登記信息看，浙江新三板公司的經(jīng)營范圍中明確“未經(jīng)金融等監(jiān)管部門批準(zhǔn)，不得從事向公眾融資存款、融資擔(dān)保、代客理財(cái)?shù)冉鹑诜?wù)”，湖北乾涌公司的經(jīng)營范圍中明確“不得以任何方式公開募集和發(fā)行基金”，被告人顯然超越經(jīng)營范圍從事不法金融活動，符合非法集資犯罪的非法性特征。從募集方式看，浙江新三板公司業(yè)務(wù)員、分公司業(yè)務(wù)員和外包銷售團(tuán)隊(duì)，通過購買手機(jī)號電話推銷、微信發(fā)布、項(xiàng)目方負(fù)責(zé)人路演、推介會等方式對私募基金銷售進(jìn)行宣傳，違反私募基金非公開募集的要求，符合非法集資犯罪中的公開性特征。從風(fēng)險(xiǎn)揭示看，浙江新三板公司業(yè)務(wù)員在與投資者簽訂合同或補(bǔ)充協(xié)議的過程中均變相承諾保本收益，案涉72個基金合同版本中，只要是不受監(jiān)管的合同均有保本承諾，張方平等人在路演的過程中也存在利誘投資者的情況。從募集對象看，張方平等被告人依托湖北乾涌公司、浙江新三板公司作為基金管理人，向不符合合格投資者條件的投資者即所謂不合格投資者銷售私募基金，且未進(jìn)行資產(chǎn)調(diào)查評估，投資者總數(shù)超過私募法定限制人數(shù)，與非法集資中的公眾性無本質(zhì)差異。
綜上，本案各被告人的行為符合非法集資四要件，屬于《非法集資司法解釋》第2條第1款第（9）項(xiàng)“以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金”。
二、以發(fā)行私募基金手段非法集資具備非法占有目的的認(rèn)定思路
非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有目的。非法占有目的作為犯罪的主觀方面，是一種心理狀態(tài)，需要根據(jù)行為人的客觀行為進(jìn)行推定，遵循主客觀一致原則。[3]為了規(guī)范和指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐，《非法集資解釋》對非法占有目的的推定要素、推定方法進(jìn)行了細(xì)化，在第4條第（2）項(xiàng)中規(guī)定8種非法占有目的情形，將主觀構(gòu)成要素內(nèi)涵問題轉(zhuǎn)化為形式推定要素的程序性證明問題。需要注意的是，以客觀行為或事實(shí)推定主觀目的在實(shí)踐中可能落入客觀歸罪的陷阱，[4]因此，不能僅依據(jù)行為人滿足推定情況單方面加以判斷與定性，而應(yīng)該從集資模式、資金用途與造成投資者實(shí)際損失的原因三個方面，系統(tǒng)全面判斷行為人是否具有非法占有目的。
?。ㄒ唬┘Y模式分析
使用詐騙方法是構(gòu)成集資詐騙罪的要件之一。在私募基金案件中，主要表現(xiàn)為虛構(gòu)基金項(xiàng)目，或謊稱將募集資金投入項(xiàng)目方，實(shí)際由被告人掌控支配。本案中，雖然存在真實(shí)的投資項(xiàng)目，但張方平等3人向不合格投資者募集資金后，不僅使用超募、資金錯配等虛假手段，而且隱瞞將部分投資款截留，用于支付銷售方的高額傭金、公司運(yùn)營成本、兌付其他投資者、個人消費(fèi)等真相，對這部分資金仍然許以利率回報(bào)，誘使投資者支付投資款。
?。ǘ┵Y金用途分析
基金管理具有外部性，發(fā)起人、基金管理人與投資人三者分離，私募基金是獨(dú)立于三方的財(cái)產(chǎn)。[5]正規(guī)的私募基金操作，投資者的資金始終處于托管人的監(jiān)管之下，從資金募集、投資到項(xiàng)目方、項(xiàng)目方回款、投資者贖回的全過程，基金管理人均無法掌控、截留資金。行為人使募集的投資款脫離第三方監(jiān)管，并蓄資金池實(shí)際占有控制，是將資金用于個人消費(fèi)、支付高額傭金和成本的先決條件。進(jìn)一步分析截留資金的流向，當(dāng)出現(xiàn)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例、肆意揮霍集資款、大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動等情況時，應(yīng)認(rèn)定被告人具有非法占有目的。對“明顯不成比例”“大部分”等模糊量詞，在把握時除過半的資金用于支付資金使用成本、個人消費(fèi)或其他與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)活動，將極大增加資金滅失風(fēng)險(xiǎn)的情況，審判中對大部分截留資金仍在資金池內(nèi)或僅有小部分資金被肆意揮霍的情況仍需綜合評估經(jīng)營模式、經(jīng)營成本和預(yù)期利潤，審慎認(rèn)定。本案中張方平等3人截留投資者資金并蓄資金池占有控制，在第一階段王太官、張方平、蘭際偉實(shí)際控制的資金共計(jì)5.9億余元，僅有2.58億元用于私募基金相關(guān)投資方向；第二階段張方平、蘭際偉實(shí)際控制的資金合計(jì)5.15億余元，其中1.69億元為募集所得資金，1.69億元中僅有4578萬余元用于私募基金相關(guān)投資，另有1.4億余元流向二人關(guān)系密切的個人銀行賬戶等與本案無關(guān)或滅失性去向，私募所得資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，資金用于支付傭金、個人消費(fèi)、公司經(jīng)營開支后無法產(chǎn)生收益。
?。ㄈ┰斐赏顿Y者損失的原因分析
私募基金本身風(fēng)險(xiǎn)較高，若因?yàn)轫?xiàng)目公司經(jīng)營不善或證券市場股價(jià)低迷，導(dǎo)致投資者到期后無法贖回本金甚至蝕本的情形并不少見。但若因?yàn)樾袨槿伺灿?、截留基金?cái)產(chǎn)，用于兌付其他到期基金產(chǎn)品、支付高額傭金和經(jīng)營成本、揮霍使用等導(dǎo)致無力清償，則投資者的實(shí)際損失應(yīng)歸咎于行為人基于非法占有目所實(shí)施的犯罪行為。本案中，張方平、蘭際偉通過從其他不合格投資者和方際10號所有投資者處募集的資金、挪用方際2號和贖回款等方式，向前來催討的投資者兌付本金和分紅，即借新還舊，至案發(fā)時造成其他投資者高達(dá)數(shù)億元的實(shí)際損失；王太官作為湖北乾涌公司實(shí)際控制人，明知張方平等人用募集的基金財(cái)產(chǎn)向其支付高額傭金，勢必?zé)o法清償投資者的到期本息。
綜上，法院依法認(rèn)定張方平等人采用違規(guī)管理、銷售私募基金的手段吸收資金，具有非法性、利誘性、公開性和公眾性，符合非法集資犯罪的構(gòu)成要件。其中，張方平、蘭際偉、王太官采取詐騙方法，截留基金財(cái)產(chǎn)且用于生產(chǎn)經(jīng)營與集資規(guī)模明顯不成比例，其犯罪行為造成投資者巨額經(jīng)濟(jì)損失，具有非法占有目的，均構(gòu)成集資詐騙罪；楊娟、孫良和林健雖共同實(shí)施非法集資，但不具有非法占有目的，均構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
【注釋】
作者單位：浙江省杭州市中級人民法院
[1]曹虎：“涉私募基金非法集資行為的定性”，載《人民司法》2022年第4期。
[2]陳向聰：《中國私募基金立法問題研究》，人民出版社2009年版，第32頁。
[3]陳興良：“論金融詐騙罪主觀目的的認(rèn)定”，載《刑事司法指南》2000年第1輯。
[4]魏東、白宗釗主編：《非法集資犯罪司法審判與刑法解釋》，法律出版社2013年版，第23頁。
[5]陳寶富、周少怡：“私募與非法集資犯罪的邊界”，載《法學(xué)》2013年第11期。