【202226038】私募類非法集資的審查判斷
文/羅開卷；許浩
作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院 上海市高級人民法院
期刊欄目：本期關注
【裁判要旨】背離私募基金本質特征的偽私募，如具有非法性、公開，性、利誘性、社會性特征的，屬于非法集資。根據行為人是否具有非法占有募資款的目的，可將私募類非法集資區(qū)別認定為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
□案號 一審：（2019）滬01刑初24號 二審：（2020）滬刑終87號
【案情】
公訴機關：上海市人民檢察院第一分院。
被告單位：上海巨如資產管理集團有限公司（原名上海巨如資產管理有限公司，以下簡稱巨如集團）。
被告人：胡立勇。
上海市第一中級人民法院經審理查明：2014年，被告人胡立勇收購巨和投資管理（上海）有限公司、上海巨谷股權投資基金有限公司等。2015年4月，胡立勇組建被告單位巨如集團，并擔任法定代表人，其后又設立上海麗貫金融信息服務有限公司、上海佑途物聯(lián)網有限公司、上海博冶投資管理有限公司、上海永同資產管理有限公司、慧信財富管理有限公司，并逐步圍繞上述公司組建“巨如意”“巨和寶”“幣優(yōu)鋪”“愛理不離”“山海金”“佑途物聯(lián)網”“巨如眾吧”“巨谷基金”等網絡借貸或者融資平臺，延續(xù)其所收購巨和公司的經營模式，通過銷售各類理財產品等方式非法集資，籌集資金由巨如集團、胡立勇統(tǒng)一支配使用。
2015年至2018年4月，被告人胡立勇指使被告單位巨如集團金融板塊負責人馬海湧、前述各平臺負責人嚴立松、王赟、孫莎、楊惠國、李登科、陳駿毅、石磊、王琳等人（均另案處理），違反國家有關規(guī)定，偽造借款人信息，虛構債權轉讓、股權轉讓及融資項目等，通過業(yè)務員上門推銷、網絡及新聞媒體宣傳等方式，承諾7%至22%的高額回報，向社會公眾公開銷售理財產品。
其中，“巨如意”“巨和寶”“愛理不離”“山海金”“巨如眾吧”等平臺假借P2P形式，虛構借款人信息，虛設風險準備金，承諾虛假擔保，誘騙投資人出借資金；“幣優(yōu)鋪”平臺虛設債權轉讓人，進行虛假債權轉讓；“佑途物聯(lián)網”進行虛假的新三板股份轉讓；“巨谷基金”違反私募基金關于客戶應為合格投資者、單個客戶投資限額、基金產品備案及資金托管等相關規(guī)定，以投資上海巨榮投資管理合伙企業(yè)文化產業(yè)項目及上海洛秦投資管理合伙企業(yè)供應鏈項目為名違規(guī)銷售基金產品。至案發(fā)，累計向2.9萬余名投資人非法集資共計39.4億余元。
上述所募資金中，用于向投資人兌付本息29億余元，公司經營支出3.4億余元，提取現(xiàn)金1.4億余元，項目投資3.8億余元等。至案發(fā)，造成被害人實際經濟損失共計10.4億余元。
案發(fā)后，公安機關責令被告人胡立勇隨傳隨到、等候處置；胡立勇到案后如實供述了基本犯罪事實。公安機關凍結、查封了相關銀行賬戶、股權以及房產等財產。
【審判】
上海一中院認為，被告單位巨如集團及其直接負責的主管人員被告人胡立勇，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，其行為均已構成集資詐騙罪。巨如集團、胡立勇的非法集資行為給被害人造成了重大經濟損失，嚴重破壞了國家金融管理秩序，依法從嚴懲處；胡立勇到案后雖如實供述自己的罪行，但不足以對其從輕處罰。據此，依照刑法第一百九十二條、第二百條、第六十七條第三款、第五十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：（一）巨如公司犯集資詐騙罪，判處罰金4000萬元；（二）被告人胡立勇犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處罰金2000萬元；（三）在案凍結的贓款按比例發(fā)還各名被害人，查封、凍結的房產、股權等拍賣或變賣后分別按比例發(fā)還各被害人，責令被告單位、被告人退賠其余不足部分并按比例發(fā)還各被害人。
一審宣判后，被告人胡立勇不服，提出上訴。胡立勇及其辯護人提出：第一，巨如集團有股權投資等主營業(yè)務，胡立勇對籌集的資金亦未揮霍，并有積極還款行為，故胡的行為構成非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪。第二，胡立勇具有自首情節(jié)，原判量刑過重。
上海市高級人民法院經審理認為，一審法院認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，2021年2月9日裁定駁回上訴、維持原判。
【評析】
近年來，以私募基金之名實施非法集資的案件逐漸多發(fā)。因此類行為完全不符合私募基金的相關規(guī)定，屬于偽私募。偽私募并不等同于非法集資，但如果具有非法性、公開性、利誘性、社會性特征的，則屬于非法集資。根據行為人是否具有非法占有集資款的目的，一般可將私募類非法集資區(qū)別認定為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
一、偽私募的界定
司法實踐中，有些偽私募較為明顯，被告人對此往往不做過多辯解。但也有部分偽私募，手段較為隱蔽，被告人辯稱其發(fā)行的確實是私募基金，雖發(fā)行過程中存在一些違法違規(guī)行為，但不影響產品的私募基金性質，不屬于非法集資。這里實際上涉及兩個問題：一是私募基金行為是否會觸犯非法集資類犯罪？二是偽私募如何界定？
第一，私募基金行為是否會觸犯非法集資類犯罪？有觀點認為，如私募基金行為存在違法違規(guī)，符合非法集資類犯罪構成要件的，當然可以構成非法集資類犯罪。但筆者認為，私募基金是一種合法的金融業(yè)態(tài)，其與非法集資類犯罪互相排斥，即認定募資行為具有私募基金性質，則該行為不可能觸犯非法集資類犯罪；反之，如果認定募資行為觸犯了非法集資類犯罪，則該行為在性質上不再屬于私募基金。換言之，不能一方面確定募資行為具有私募基金性質，另一方面又因該募資行為存在違法違規(guī)，進而認定為非法集資類犯罪。質言之，觸犯非法集資類犯罪的涉私募行為一定是偽私募。
第二，偽私募如何界定？其與私募基金違法違規(guī)行為屬于何種關系？該問題實際上涉及對私募基金本質特征的把握。所謂私募基金，是指以非公開方式向特定投資者募集資金并以特定目標為投資對象的投資基金，具有募資主體和產品依法登記備案、募資項目真實、募資方式非公開、募資對象系合格投資者并有金額及人數限制、不得承諾或者變相承諾收益、募集資金設立銀行托管賬戶、專款專用等特征。筆者認為，上述特征都是私募基金的本質特征，背離任何一項本質特征都不是單純的私募基金違法違規(guī)問題，而是應從本質上否定其私募基金的性質，即將其歸人偽私募之列。只有不背離本質特征的違法違規(guī)行為，如違反了信息披露的相關法律規(guī)定，才不予否定其私募基金性質。
二、偽私募的審查判斷
辦理私募類非法集資案件，應圍繞私募基金的本質特征對相關證據進行重點審查。
第一，應注意審查涉案公司的營業(yè)執(zhí)照、相關經營資質文件、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記備案情況的證據。如果涉案公司未經依法登記備案或者已被取消登記，不具有私募基金經營管理資質的，即可認定其發(fā)行的產品不屬于合法的私募基金。
第二，在對主體合法性進行審查的基礎上，還需進一步對所謂私募基金產品本身的合法性進行審查。私募基金產品的發(fā)行也有向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案的要求，而且要按照規(guī)定在銀行設立托管賬戶。如果所謂的私募基金產品未經過登記備案、未在銀行設立托管賬戶等，就不能認可其具有合法性。
第三，應注意審查投資協(xié)議、相關產品宣傳資料、證人證言等證據，確定是否存在承諾或者變相承諾保本付息的情況。私募基金產品屬于風險投資，按照監(jiān)管規(guī)定，禁止向投資人承諾或者變相承諾保本付息。如果相關投資協(xié)議中存有承諾或者變相承諾保本付息的情況，就不符合私募基金的本質特征，不屬于合法的私募基金。
第四，應注意審查募集對象和募集過程的相關證據，包括宣傳資料、投資人的轉賬匯款記錄、證人證言等，以查明所謂的私募基金產品募集對象是否均為合格投資人、每個投資人投資數額是否達到最低投資限額、是否存在代持等情況、募集過程是否進行了公開宣傳等。如果所謂的私募基金產品募集對象并未限制為合格投資者，而是面向社會公眾進行公開宣傳募集的，顯然就不能認定為合法的私募基金。
第五，應注意審查集資項目有關證據以及募集資金流向等證據。合法的私募基金項目必須真實，募集資金必須做到?？顚Ｓ谩Ｈ绻嬖谔摌嫾Y項目、募集資金流入資金池等情況，當然也不能認定為合法的私募基金。
具體到本案中，圍繞上述五個方面進行重點審查后發(fā)現(xiàn)，巨如集團旗下“巨谷基金”雖然系擁有中國證券投資基金業(yè)協(xié)會頒發(fā)的機構備案會員證書的私募基金公司，但其以投資上海巨榮投資管理合伙企業(yè)文化產業(yè)項目及上海洛秦投資管理合伙企業(yè)供應鏈項目為名發(fā)行“巨榮”“洛秦”私募基金產品，并未按照私募基金管理規(guī)定的要求到中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案，也未設立銀行托管賬戶，募集過程中還違反私募基金關于客戶應為合格投資者、單個客戶投資限額的規(guī)定。更為重要的是，在基金產品說明書中寫明業(yè)績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，即變相向投資者承諾還本付息。且募集的資金存在流入資金池供被告人胡立勇統(tǒng)一支配使用的情況?？梢姡奕缂瘓F的募集資金行為實際上已經完全背離了私募基金的本質特征，無疑屬于偽私募。
三、偽私募與非法集資的關系
認定偽私募并不等同于認定非法集資，即可能存在認定偽私募但卻又不屬于非法集資的情況。是否屬于非法集資，應根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，須同時具備四個條件，即：“（1）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。這四個條件即非法集資的“四性”：非法性、公開性、利誘性和社會性。
司法實踐中，偽私募案件絕大多數屬于非法集資，有的構成非法吸收公眾存款罪，有的因為采用詐騙手段，并非法占有所募集的錢款而構成集資詐騙罪。這是因為偽私募的集資目的，往往促使行為人走向公開宣傳、承諾高額回報、向社會不特定公眾吸收資金的道路，若不如此操作，明顯不利于其集資目的的實現(xiàn)。但凡事總有例外，絕不能因為偽私募與非法集資之間的常態(tài)聯(lián)系而將兩者劃上等號，要認識到偽私募主要是因為缺乏私募基金的某一或者某些本質特征，而某一或者某些本質特征的缺乏并不必然使偽私募符合非法集資的四個條件。比如在符合其他私募基金特征的情況下，僅在募集人數上超出規(guī)定人數限制或者僅在募集資金的使用上未能做到?？顚Ｓ?，而在募集資金過程中并未進行公開宣傳、募集資金對象僅限于合格投資者、未承諾還本付息或者給付回報等，就難以認定該募集資金行為具有公開性、利誘性、社會性特征，進而不能認定為非法集資。
本案中，巨如集團的非法集資項目種類繁多，偽私募只是其中一種，該偽私募在募集資金行為非法性、公開性、利誘性、社會性特征方面都比較明顯，屬于非法集資。如發(fā)行的“巨榮”“洛秦”私募基金產品，并未按照私募基金管理規(guī)定的要求到中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案，即未經有關部門依法許可，也未設立銀行托管賬戶，具有非法性；通過業(yè)務員上門推銷、網絡及新聞媒體宣傳等方式，向社會公眾公開銷售，具有公開性；在基金產品說明書中寫明業(yè)績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，變相向投資者承諾還本付息，具有利誘性；募集過程中違反私募基金關于客戶應為合格投資者、單個客戶投資限額的規(guī)定，向社會公眾公開銷售，具有社會性。
四、本案構成集資詐騙罪的具體分析
本案偽私募行為是構成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，需要根據案情作進一步分析判斷。而且，該判斷需建立在對巨如集團全部非法集資行為進行全面分析的基礎之上，而不應僅針對其某一種產品或某一部分非法集資行為。在案證據證實，被告單位巨如集團和被告人胡立勇系以非法占有為目的，違反有關金融法律、法規(guī)規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資，其行為均構成集資詐騙罪。
具體而言：第一，使用詐騙方法進行非法集資。如假借P2P等名義集資、提供虛假擔保、隱瞞資金去向及用途、營造公司良好運營的假象等。第二，對所募資金的使用決策具有隨意性，其投資項目大多不具備盈利能力。如主要由被告人胡立勇決策使用募集資金，其在項目選擇上具有很強的主觀性、隨意性，部分項目甚至純屬消耗性支出，不能直接產生收益；而且，所投資項目沒有盈利能力，其收益水平無法覆蓋融資成本。第三，用于項目投資的資金與募集資金的規(guī)模明顯不成比例。如用于項目投資的資金僅為3.8億余元，不到集資總額的10%；其余資金主要用于兌付投資人本息、公司經營支出、歸還債務及個人消費等。第四，歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)。如所募集的39億余元資金中，有高達29億余元用于向投資人兌付本息。巨如集團融資、經營成本高企，所投項目又基本未能盈利，其維持運營的主要手段就是借新還舊，如此必然不可持續(xù)，成為“龐氏騙局”。
【注釋】
作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院 上海市高級人民法院