【202226038】私募類非法集資的審查判斷
文/羅開卷；許浩
作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院 上海市高級人民法院
期刊欄目：本期關(guān)注
【裁判要旨】背離私募基金本質(zhì)特征的偽私募，如具有非法性、公開，性、利誘性、社會(huì)性特征的，屬于非法集資。根據(jù)行為人是否具有非法占有募資款的目的，可將私募類非法集資區(qū)別認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
□案號 一審：（2019）滬01刑初24號 二審：（2020）滬刑終87號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市人民檢察院第一分院。
被告單位：上海巨如資產(chǎn)管理集團(tuán)有限公司（原名上海巨如資產(chǎn)管理有限公司，以下簡稱巨如集團(tuán)）。
被告人：胡立勇。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理查明：2014年，被告人胡立勇收購巨和投資管理（上海）有限公司、上海巨谷股權(quán)投資基金有限公司等。2015年4月，胡立勇組建被告單位巨如集團(tuán)，并擔(dān)任法定代表人，其后又設(shè)立上海麗貫金融信息服務(wù)有限公司、上海佑途物聯(lián)網(wǎng)有限公司、上海博冶投資管理有限公司、上海永同資產(chǎn)管理有限公司、慧信財(cái)富管理有限公司，并逐步圍繞上述公司組建“巨如意”“巨和寶”“幣優(yōu)鋪”“愛理不離”“山海金”“佑途物聯(lián)網(wǎng)”“巨如眾吧”“巨谷基金”等網(wǎng)絡(luò)借貸或者融資平臺(tái)，延續(xù)其所收購巨和公司的經(jīng)營模式，通過銷售各類理財(cái)產(chǎn)品等方式非法集資，籌集資金由巨如集團(tuán)、胡立勇統(tǒng)一支配使用。
2015年至2018年4月，被告人胡立勇指使被告單位巨如集團(tuán)金融板塊負(fù)責(zé)人馬海湧、前述各平臺(tái)負(fù)責(zé)人嚴(yán)立松、王赟、孫莎、楊惠國、李登科、陳駿毅、石磊、王琳等人（均另案處理），違反國家有關(guān)規(guī)定，偽造借款人信息，虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及融資項(xiàng)目等，通過業(yè)務(wù)員上門推銷、網(wǎng)絡(luò)及新聞媒體宣傳等方式，承諾7%至22%的高額回報(bào)，向社會(huì)公眾公開銷售理財(cái)產(chǎn)品。
其中，“巨如意”“巨和寶”“愛理不離”“山海金”“巨如眾吧”等平臺(tái)假借P2P形式，虛構(gòu)借款人信息，虛設(shè)風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，承諾虛假擔(dān)保，誘騙投資人出借資金；“幣優(yōu)鋪”平臺(tái)虛設(shè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓人，進(jìn)行虛假債權(quán)轉(zhuǎn)讓；“佑途物聯(lián)網(wǎng)”進(jìn)行虛假的新三板股份轉(zhuǎn)讓；“巨谷基金”違反私募基金關(guān)于客戶應(yīng)為合格投資者、單個(gè)客戶投資限額、基金產(chǎn)品備案及資金托管等相關(guān)規(guī)定，以投資上海巨榮投資管理合伙企業(yè)文化產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目及上海洛秦投資管理合伙企業(yè)供應(yīng)鏈項(xiàng)目為名違規(guī)銷售基金產(chǎn)品。至案發(fā)，累計(jì)向2.9萬余名投資人非法集資共計(jì)39.4億余元。
上述所募資金中，用于向投資人兌付本息29億余元，公司經(jīng)營支出3.4億余元，提取現(xiàn)金1.4億余元，項(xiàng)目投資3.8億余元等。至案發(fā)，造成被害人實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)10.4億余元。
案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)責(zé)令被告人胡立勇隨傳隨到、等候處置；胡立勇到案后如實(shí)供述了基本犯罪事實(shí)。公安機(jī)關(guān)凍結(jié)、查封了相關(guān)銀行賬戶、股權(quán)以及房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)。
【審判】
上海一中院認(rèn)為，被告單位巨如集團(tuán)及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人胡立勇，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成集資詐騙罪。巨如集團(tuán)、胡立勇的非法集資行為給被害人造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重破壞了國家金融管理秩序，依法從嚴(yán)懲處；胡立勇到案后雖如實(shí)供述自己的罪行，但不足以對其從輕處罰。據(jù)此，依照刑法第一百九十二條、第二百條、第六十七條第三款、第五十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：（一）巨如公司犯集資詐騙罪，判處罰金4000萬元；（二）被告人胡立勇犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金2000萬元；（三）在案凍結(jié)的贓款按比例發(fā)還各名被害人，查封、凍結(jié)的房產(chǎn)、股權(quán)等拍賣或變賣后分別按比例發(fā)還各被害人，責(zé)令被告單位、被告人退賠其余不足部分并按比例發(fā)還各被害人。
一審宣判后，被告人胡立勇不服，提出上訴。胡立勇及其辯護(hù)人提出：第一，巨如集團(tuán)有股權(quán)投資等主營業(yè)務(wù)，胡立勇對籌集的資金亦未揮霍，并有積極還款行為，故胡的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪。第二，胡立勇具有自首情節(jié)，原判量刑過重。
上海市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，2021年2月9日裁定駁回上訴、維持原判。
【評析】
近年來，以私募基金之名實(shí)施非法集資的案件逐漸多發(fā)。因此類行為完全不符合私募基金的相關(guān)規(guī)定，屬于偽私募。偽私募并不等同于非法集資，但如果具有非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性特征的，則屬于非法集資。根據(jù)行為人是否具有非法占有集資款的目的，一般可將私募類非法集資區(qū)別認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
一、偽私募的界定
司法實(shí)踐中，有些偽私募較為明顯，被告人對此往往不做過多辯解。但也有部分偽私募，手段較為隱蔽，被告人辯稱其發(fā)行的確實(shí)是私募基金，雖發(fā)行過程中存在一些違法違規(guī)行為，但不影響產(chǎn)品的私募基金性質(zhì)，不屬于非法集資。這里實(shí)際上涉及兩個(gè)問題：一是私募基金行為是否會(huì)觸犯非法集資類犯罪？二是偽私募如何界定？
第一，私募基金行為是否會(huì)觸犯非法集資類犯罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，如私募基金行為存在違法違規(guī)，符合非法集資類犯罪構(gòu)成要件的，當(dāng)然可以構(gòu)成非法集資類犯罪。但筆者認(rèn)為，私募基金是一種合法的金融業(yè)態(tài)，其與非法集資類犯罪互相排斥，即認(rèn)定募資行為具有私募基金性質(zhì)，則該行為不可能觸犯非法集資類犯罪；反之，如果認(rèn)定募資行為觸犯了非法集資類犯罪，則該行為在性質(zhì)上不再屬于私募基金。換言之，不能一方面確定募資行為具有私募基金性質(zhì)，另一方面又因該募資行為存在違法違規(guī)，進(jìn)而認(rèn)定為非法集資類犯罪。質(zhì)言之，觸犯非法集資類犯罪的涉私募行為一定是偽私募。
第二，偽私募如何界定？其與私募基金違法違規(guī)行為屬于何種關(guān)系？該問題實(shí)際上涉及對私募基金本質(zhì)特征的把握。所謂私募基金，是指以非公開方式向特定投資者募集資金并以特定目標(biāo)為投資對象的投資基金，具有募資主體和產(chǎn)品依法登記備案、募資項(xiàng)目真實(shí)、募資方式非公開、募資對象系合格投資者并有金額及人數(shù)限制、不得承諾或者變相承諾收益、募集資金設(shè)立銀行托管賬戶、專款專用等特征。筆者認(rèn)為，上述特征都是私募基金的本質(zhì)特征，背離任何一項(xiàng)本質(zhì)特征都不是單純的私募基金違法違規(guī)問題，而是應(yīng)從本質(zhì)上否定其私募基金的性質(zhì)，即將其歸人偽私募之列。只有不背離本質(zhì)特征的違法違規(guī)行為，如違反了信息披露的相關(guān)法律規(guī)定，才不予否定其私募基金性質(zhì)。
二、偽私募的審查判斷
辦理私募類非法集資案件，應(yīng)圍繞私募基金的本質(zhì)特征對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行重點(diǎn)審查。
第一，應(yīng)注意審查涉案公司的營業(yè)執(zhí)照、相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)文件、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案情況的證據(jù)。如果涉案公司未經(jīng)依法登記備案或者已被取消登記，不具有私募基金經(jīng)營管理資質(zhì)的，即可認(rèn)定其發(fā)行的產(chǎn)品不屬于合法的私募基金。
第二，在對主體合法性進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，還需進(jìn)一步對所謂私募基金產(chǎn)品本身的合法性進(jìn)行審查。私募基金產(chǎn)品的發(fā)行也有向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的要求，而且要按照規(guī)定在銀行設(shè)立托管賬戶。如果所謂的私募基金產(chǎn)品未經(jīng)過登記備案、未在銀行設(shè)立托管賬戶等，就不能認(rèn)可其具有合法性。
第三，應(yīng)注意審查投資協(xié)議、相關(guān)產(chǎn)品宣傳資料、證人證言等證據(jù)，確定是否存在承諾或者變相承諾保本付息的情況。私募基金產(chǎn)品屬于風(fēng)險(xiǎn)投資，按照監(jiān)管規(guī)定，禁止向投資人承諾或者變相承諾保本付息。如果相關(guān)投資協(xié)議中存有承諾或者變相承諾保本付息的情況，就不符合私募基金的本質(zhì)特征，不屬于合法的私募基金。
第四，應(yīng)注意審查募集對象和募集過程的相關(guān)證據(jù)，包括宣傳資料、投資人的轉(zhuǎn)賬匯款記錄、證人證言等，以查明所謂的私募基金產(chǎn)品募集對象是否均為合格投資人、每個(gè)投資人投資數(shù)額是否達(dá)到最低投資限額、是否存在代持等情況、募集過程是否進(jìn)行了公開宣傳等。如果所謂的私募基金產(chǎn)品募集對象并未限制為合格投資者，而是面向社會(huì)公眾進(jìn)行公開宣傳募集的，顯然就不能認(rèn)定為合法的私募基金。
第五，應(yīng)注意審查集資項(xiàng)目有關(guān)證據(jù)以及募集資金流向等證據(jù)。合法的私募基金項(xiàng)目必須真實(shí)，募集資金必須做到?？顚Ｓ?。如果存在虛構(gòu)集資項(xiàng)目、募集資金流入資金池等情況，當(dāng)然也不能認(rèn)定為合法的私募基金。
具體到本案中，圍繞上述五個(gè)方面進(jìn)行重點(diǎn)審查后發(fā)現(xiàn)，巨如集團(tuán)旗下“巨谷基金”雖然系擁有中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)頒發(fā)的機(jī)構(gòu)備案會(huì)員證書的私募基金公司，但其以投資上海巨榮投資管理合伙企業(yè)文化產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目及上海洛秦投資管理合伙企業(yè)供應(yīng)鏈項(xiàng)目為名發(fā)行“巨榮”“洛秦”私募基金產(chǎn)品，并未按照私募基金管理規(guī)定的要求到中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，也未設(shè)立銀行托管賬戶，募集過程中還違反私募基金關(guān)于客戶應(yīng)為合格投資者、單個(gè)客戶投資限額的規(guī)定。更為重要的是，在基金產(chǎn)品說明書中寫明業(yè)績基準(zhǔn)為10%、按季度付息、到期還本等字樣，即變相向投資者承諾還本付息。且募集的資金存在流入資金池供被告人胡立勇統(tǒng)一支配使用的情況?？梢?，巨如集團(tuán)的募集資金行為實(shí)際上已經(jīng)完全背離了私募基金的本質(zhì)特征，無疑屬于偽私募。
三、偽私募與非法集資的關(guān)系
認(rèn)定偽私募并不等同于認(rèn)定非法集資，即可能存在認(rèn)定偽私募但卻又不屬于非法集資的情況。是否屬于非法集資，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，須同時(shí)具備四個(gè)條件，即：“（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金”。這四個(gè)條件即非法集資的“四性”：非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性。
司法實(shí)踐中，偽私募案件絕大多數(shù)屬于非法集資，有的構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，有的因?yàn)椴捎迷p騙手段，并非法占有所募集的錢款而構(gòu)成集資詐騙罪。這是因?yàn)閭嗡侥嫉募Y目的，往往促使行為人走向公開宣傳、承諾高額回報(bào)、向社會(huì)不特定公眾吸收資金的道路，若不如此操作，明顯不利于其集資目的的實(shí)現(xiàn)。但凡事總有例外，絕不能因?yàn)閭嗡侥寂c非法集資之間的常態(tài)聯(lián)系而將兩者劃上等號，要認(rèn)識到偽私募主要是因?yàn)槿狈λ侥蓟鸬哪骋换蛘吣承┍举|(zhì)特征，而某一或者某些本質(zhì)特征的缺乏并不必然使偽私募符合非法集資的四個(gè)條件。比如在符合其他私募基金特征的情況下，僅在募集人數(shù)上超出規(guī)定人數(shù)限制或者僅在募集資金的使用上未能做到?？顚Ｓ?，而在募集資金過程中并未進(jìn)行公開宣傳、募集資金對象僅限于合格投資者、未承諾還本付息或者給付回報(bào)等，就難以認(rèn)定該募集資金行為具有公開性、利誘性、社會(huì)性特征，進(jìn)而不能認(rèn)定為非法集資。
本案中，巨如集團(tuán)的非法集資項(xiàng)目種類繁多，偽私募只是其中一種，該偽私募在募集資金行為非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性特征方面都比較明顯，屬于非法集資。如發(fā)行的“巨榮”“洛秦”私募基金產(chǎn)品，并未按照私募基金管理規(guī)定的要求到中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，即未經(jīng)有關(guān)部門依法許可，也未設(shè)立銀行托管賬戶，具有非法性；通過業(yè)務(wù)員上門推銷、網(wǎng)絡(luò)及新聞媒體宣傳等方式，向社會(huì)公眾公開銷售，具有公開性；在基金產(chǎn)品說明書中寫明業(yè)績基準(zhǔn)為10%、按季度付息、到期還本等字樣，變相向投資者承諾還本付息，具有利誘性；募集過程中違反私募基金關(guān)于客戶應(yīng)為合格投資者、單個(gè)客戶投資限額的規(guī)定，向社會(huì)公眾公開銷售，具有社會(huì)性。
四、本案構(gòu)成集資詐騙罪的具體分析
本案偽私募行為是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，需要根據(jù)案情作進(jìn)一步分析判斷。而且，該判斷需建立在對巨如集團(tuán)全部非法集資行為進(jìn)行全面分析的基礎(chǔ)之上，而不應(yīng)僅針對其某一種產(chǎn)品或某一部分非法集資行為。在案證據(jù)證實(shí)，被告單位巨如集團(tuán)和被告人胡立勇系以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，其行為均構(gòu)成集資詐騙罪。
具體而言：第一，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資。如假借P2P等名義集資、提供虛假擔(dān)保、隱瞞資金去向及用途、營造公司良好運(yùn)營的假象等。第二，對所募資金的使用決策具有隨意性，其投資項(xiàng)目大多不具備盈利能力。如主要由被告人胡立勇決策使用募集資金，其在項(xiàng)目選擇上具有很強(qiáng)的主觀性、隨意性，部分項(xiàng)目甚至純屬消耗性支出，不能直接產(chǎn)生收益；而且，所投資項(xiàng)目沒有盈利能力，其收益水平無法覆蓋融資成本。第三，用于項(xiàng)目投資的資金與募集資金的規(guī)模明顯不成比例。如用于項(xiàng)目投資的資金僅為3.8億余元，不到集資總額的10%；其余資金主要用于兌付投資人本息、公司經(jīng)營支出、歸還債務(wù)及個(gè)人消費(fèi)等。第四，歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)。如所募集的39億余元資金中，有高達(dá)29億余元用于向投資人兌付本息。巨如集團(tuán)融資、經(jīng)營成本高企，所投項(xiàng)目又基本未能盈利，其維持運(yùn)營的主要手段就是借新還舊，如此必然不可持續(xù)，成為“龐氏騙局”。
【注釋】
作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院 上海市高級人民法院