【200714067】債權式集資詐騙犯罪中幾個問題的認定
文/聶慶 祝赟
■案號 一審：（2006）杭刑初字第212號復核：（2006）浙刑二復字第21號
【案情】
2003年8月18日，被告人程忠華通過抽逃出資的方式成立了空殼公司——桐廬宏達汽車銷售有限公司（以下簡稱宏達公司）。在經(jīng)營宏達公司期間，被告人程忠華拖欠了巨額債務。被告人程忠華采用高價購進、低價銷售的方法經(jīng)營汽車，陸續(xù)套取現(xiàn)金用于歸還欠款，以應對債權人的催討。隨著“高進低出”銷售方式的累積，被告人程忠華的到期債務不斷增多。被告人程忠華單獨或伙同被告人俞鳳仙虛構經(jīng)營汽車需要周轉資金的理由，采用支付高額利息等方式，先后向29人騙取人民幣共計306.46萬元。其中，被告人程忠華指使被告人俞鳳仙騙取人民幣共計220.46萬元。
【審判】
浙江省杭州市中級人民法院經(jīng)審理后認為，被告人程忠華單獨或指使被告人俞鳳仙以非法占有為目的，以高額利息為誘餌，虛構資金用途，采取用后筆集資款兌付前筆集資款部分本金和利息的方法，向不特定的人員騙取巨額集資款，其行為不僅侵犯了他人的財產(chǎn)所有權，而且破壞了國家的金融管理秩序，均已構成集資詐騙罪。被告人程忠華集資詐騙數(shù)額特別巨大，給國家和人民利益造成特別重大損失，依法應予嚴懲。鑒于被告人程忠華認罪態(tài)度較好，尚不屬于立即執(zhí)行死刑的犯罪分子，對被告人程忠華判處死刑，緩期二年執(zhí)行，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。判處被告人俞鳳仙無期徒刑，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。被告人程忠華、俞鳳仙在法定期限內(nèi)沒有上訴，檢察院沒有抗訴，經(jīng)浙江省高級人民法院復核并核準原判。
【評析】
作為詐騙犯罪的一種，集資詐騙犯罪有著巨大的社會危害性，嚴重擾亂了金融秩序。在司法實踐中，由于集資詐騙犯罪不具有類似貸款詐騙犯罪那樣的多發(fā)性，許多問題還沒有達成相當程度的共識。隨著金融監(jiān)管制度的完善以及金融機構防范能力的提高，針對強勢群體的金融犯罪勢必減少，而針對防范意識能力相對薄弱的公民個人的犯罪在逐漸增多，這種此消彼長的嚴峻現(xiàn)實迫切要求我們在審判實踐中準確認定集資詐騙犯罪?，F(xiàn)今，學界一般認為集資詐騙犯罪不同于普通詐騙犯罪之處，并不在于受騙者的多眾性或不特定性，而在于前者形式上表現(xiàn)為一種資本的運作過程，即通過發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式，將社會公眾的資金集中起來，使被害人成為形式上的投資者（股東、債權人）。所以，集資詐騙罪的形式表現(xiàn)為股權式集資與債權式集資。本文擬就債權式集資詐騙犯罪中存在的幾個問題并結合以上案例作一探討，以期使集資詐騙犯罪的相關問題在認識上得到統(tǒng)一。
一、集資詐騙犯罪數(shù)額如何認定
這是個頗具爭議的問題，實踐中主要存在以下幾種數(shù)額：一是總數(shù)額，即行為人用詐騙手段非法集資的數(shù)額；二是實際損失數(shù)額，即總數(shù)額減去案發(fā)前行為人以本金或利息名義返還給被害人的數(shù)額；三是實際獲利數(shù)額，即行為人使用詐騙手段非法集資后，除去返還本息、回報以及投資損失后，行為人實際非法獲取的數(shù)額。值得一提的是，有的學者認為實際損失數(shù)額應是指：“行為人使用欺騙手段非法集資案發(fā)后，經(jīng)司法機關追償贓款最終實際給被害人造成的損失數(shù)額。”以上對于實際損失數(shù)額概念的兩種界定的分水嶺在于案發(fā)前后的時間性，前者將實際損失數(shù)額限制在案發(fā)前的損失，后者對于實際損失數(shù)額的認定則相對寬泛，但是在實踐中不具有操作性。在通常情況下，案發(fā)后實際追贓的司法行為一般處于公安偵查階段，但是既然將實際損失數(shù)額界定為最終損失，則人民法院判決生效后的執(zhí)行階段也不應被忽略，這樣一來，就導致被害人最終的損失數(shù)額始終處于一種不確定的狀態(tài)，無法準確認定。在另一個方面，我們在判決中認定的犯罪數(shù)額，反映了行為人的社會危害性程度，通常是犯罪既遂的數(shù)額，而司法機關的追贓行為則是國家機關依職權進行的主動行為，相對來說，被告人的被追贓后交出贓款則是被動的，以被告人的被動性上交贓款為由扣除其犯罪數(shù)額，于情于法均不妥。
有學者認為，對集資詐騙數(shù)額的認定，應采取總數(shù)額說。行為人騙取資金后返還被害人的財產(chǎn)數(shù)額、司法機關事后的追繳數(shù)額，都應當計算在集資詐騙數(shù)額之內(nèi)，但可以作為從寬量刑情節(jié)考慮。①筆者對這種觀點不敢茍同。首先，這種觀點的理論基礎是行為人通過詐騙的方法非法集資的行為已經(jīng)實行完畢，集資款已經(jīng)被行為人控制，這時已經(jīng)犯罪既遂，沒有理由將騙取資金后返還被害人的財產(chǎn)數(shù)額從既遂數(shù)額中加以扣除。否則，盜竊后將部分財產(chǎn)返還給被害人是否就應該將實際獲利數(shù)額認定為盜竊既遂數(shù)額呢？這顯然是不合理的。以上觀點看似在理論上占了上風，實際上在司法實踐中不具有可操作性。集資詐騙針對的是社會上不特定的犯罪對象，具有分次連環(huán)性的特點，且具有公開性，行為人往往都是先行實際兌現(xiàn)高息，將自己的“良好信譽”向社會上廣泛傳播，進而吸引大量的借款，前次兌現(xiàn)高息與后次騙取借款具有不可割裂的關系。故對于行為人支付高額利息的這些借款，實在很難認定行為人對此具有非法占有的目的，這只是行為人的一種作案手法，在整個集資詐騙案件中，這種行為與日后的騙取借款行為具有緊密的聯(lián)系。而在盜竊案件中，行為人的行為通常都是秘密的，且每次盜竊行為都是獨立的，與集資詐騙不可同日而語。
在債權式的集資詐騙案件中，由于行為人的少數(shù)幾次現(xiàn)實履行高額利潤回報的約定，亦恰恰因為集資詐騙具有這種犯罪常態(tài)，所以在集資詐騙案件中，常常有人因此而受益。本案中亦是如此，被告人程忠華多次向某被害人借款，均能及時兌現(xiàn)高息。爾后，被告人程忠華再向此被害人借款時，就拒不歸還直至潛逃。對于歷史的借款，公訴人在起訴書中并沒有表述，但是實際上，此被害人有可能并未損失起訴書所指控的數(shù)額。這種情形大致表現(xiàn)在以下兩種場合：其一，行為人主動履行高息承諾，來取得他人信任；其二，行為人意欲實施騙取借款的行為，且已經(jīng)控制借款，但是在借款到期后，經(jīng)不住債主的催討，從而歸還本金和高額利息。在這兩種場合中，若采取總數(shù)額說的觀點，對于第一種情形，因為行為人主動履行高息承諾，其主觀上的非法占有目的無從談起；對于第二種情形，如果行為人沒有繼續(xù)向此對象騙取借款，那么認定行為人構成集資詐騙罪豈不荒謬？因為此時并沒有產(chǎn)生任何實際損失數(shù)額。故總數(shù)額說的觀點仍然存在缺陷。
《全國法院審理金融案件工作座談會紀要》（以下簡稱座談會紀要）指出：“在具體認定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應當以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應當將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！鄙鲜鰷仕痉ń忉尡砻魉痉▽嵺`采取了實際損失數(shù)額的觀點。行為人在實施金融詐騙活動中支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應被認定為行為人的投資損失或者作案成本，不能從行為人的犯罪數(shù)額中扣除，否則與通行的司法操作相違背。至于行為人在案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額，雖然有的是以借款利息的形式出現(xiàn)，但是從有利于被告人的原則出發(fā)以及在現(xiàn)行司法體制下，對被害人的間接損失不予保護的刑事政策下，對被告人在案發(fā)前歸還的數(shù)額應從中扣除。
二、非法占有目的如何認定
在金融詐騙犯罪中，行為人的非法占有目的的認定一直是個難題。主觀心理內(nèi)容是不得而知的，只有通過外在行為才可以逆推出行為人的主觀故意，但也不是絕對的。實踐中一般認為，通過詐騙方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還并具有如下情形之一的，可以認定為具有非法占有目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。值得注意的是，并不是在占有資金后，利用資金進行違法犯罪活動的，都可以認定為具有非法占有目的。刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪，其中“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”，構成挪用公款罪。這里的非法活動即指賭博、走私等違法犯罪活動，而挪用公款罪并不要求行為人具有非法占有的目的，可見認定行為人具有非法占有的目的，不僅要對行為人占有資金后的使用資金行為進行評價，還要關注行為人占有資金是否通過詐騙手段。
用以上列舉的七種情形判斷行為人是否具有非法占有為目的，已經(jīng)涵蓋了現(xiàn)實生活中會出現(xiàn)的一般情況。仔細分析這些情形，除了第一種情形表述的是行為人的履約能力狀況，其他六種情形都圍繞資金的利用情況來展開。在債權式集資詐騙案件中，行為人通常編造虛假的借款理由，并且在取得借款后，將借款用于他途。在認定行為人是否具有非法占有的目的時，最難也是最容易產(chǎn)生爭議的地方就是通過行為人對于資金的利用來判斷行為人的主觀故意。若行為人向債權人允諾高息，但能將借款用于事先約定的投資項目且努力履約，即使行為人在借款時提供虛假證明文件或者編造虛假理由并出現(xiàn)履約不能，我們也不能認定行為人具有非法占有的目的。故行為人有否回報投資者的意圖和行為就成為考察行為人是否具有非法占有目的的重要參考依據(jù)。這個問題在審判實踐中十分復雜，也有許多分歧。一般來說，在認定行為人的非法占有故意時，應考量以下兩點：1.行為人本身的履約能力。這一點在審判實踐中可以從行為人在借款時是否負債、行為人成立的公司是否“空殼”公司等方面來判定，且涉及到行為人取得資金的方式的正當性問題，往往只要能證實這一點，就可以證明行為人的非法占有目的。值得注意的是，行為人沒有資金并不意味著不能履約；相反而言，行為人有貨源也并不意味著沒有犯罪意圖。2.行為人對資金的利用狀況。判斷因素有：（1）資金分配比例與資金用途，例如行為人將少量資金用于投資或者生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將大部分資金用于個人消費或者揮霍的，可以認定行為人的非法占有故意。行為人有時未按照約定的用途來使用資金，將資金轉投他處，但若行為人具有令人信服的客觀理由，且行為人使用資金系可回轉，則不能輕率認定行為人具有非法占有的目的。（2）貨物銷售方式。在市場行情穩(wěn)定的形勢下，“高進低出”的銷售方式不能被允許，這時候行為人的犯罪故意非常明顯。（3）用于賭博、走私等違法犯罪活動。有學者認為，從事販毒走私等活動，一旦集資款被用作這樣的活動就會轉變?yōu)榉缸锟铐?，案發(fā)后會被國家沒收也是行為人意料之中，故此也可以推定行為人主觀上具有以非法占有為目的；②以及炒股等高風險活動，這種行為是否能盈利存在很大的偶然性，不能說明行為人具有回報投資者的意圖，但若行為人由于虧損而不能彌補損失，從維護被害人利益的角度出發(fā)，應認定行為人主觀上具有非法占有目的。（4）履約努力。行為人控制資金后，有能力履約而只是消極地部分履約或者怠于履約，或者故意使合同不履行，亦可推斷出行為人的非法占有目的。
三、如何理解集資詐騙犯罪的實行行為
座談會紀要已經(jīng)明確在認定金融詐騙犯罪數(shù)額時，應將行為人案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?？陀^上，這一規(guī)定促成了習慣性的司法操作的形成；在理論上，也表明行為人最初通過詐騙方法從而掌控的資金數(shù)額并不是最終被認定的犯罪既遂數(shù)額。即行為人的詐騙行為已經(jīng)實施完畢，而集資詐騙犯罪并沒有既遂。這與傳統(tǒng)的實行行為理論似乎存在悖逆，在當今刑法理論界與實務界卻沒有引起足夠的重視，在理論上亟待圓滿成為本文探討此問題的動力。如何理解集資詐騙犯罪的實行行為，則成為解決問題的關鍵所在。
犯罪的實行行為，是指刑法分則中具體犯罪構成客觀方面且具有侵害法益的緊迫危險性的行為。行為與責任同時存在是傳統(tǒng)刑法理論的重要原則。這一原則持續(xù)而又深刻地引導和影響著刑事定罪與量刑，也為筆者在分析并解決集資詐騙犯罪的有關困惑上提供理論依據(jù)。在債權式集資詐騙犯罪中，行為人通過向不特定的對象實施詐騙行為從而獲得資金，在整個詐騙過程中，行為人總是不斷地借款、還款，直至案發(fā)（公安機關立案介入）。集資詐騙犯罪具有對象的復雜性的特點，這種對象的復雜性不僅僅是行為人作案的需要，也是行為人掩蓋犯罪的需要。如前所述，這種犯罪常態(tài)決定了這些對象不必然為受害者，有可能成為受益者。對于這些受益者，我們不可能認定其為刑事審判中的被害人，因此行為人最初通過詐騙手段從這些受益者處獲得資金的行為并不能成為刑法意義上的實行行為。這里存在的問題是，在詐騙伊始，我們不能確定誰會成為受益者，行為人將資金歸還并回報高息存在偶然性與不確定性，法益雖然具有被侵害的緊迫危險性，但是否最終受損不得而知，故在債權式集資詐騙犯罪中，行為人的詐騙行為實施完畢并不意味著實行行為實施完畢。只有詐騙行為與后續(xù)的還款行為相結合才能稱得上集資詐騙犯罪的實行行為（諸如貸款詐騙犯罪也是如此）。將后續(xù)的還款行為認定為實行行為，在理論上似乎存在障礙，因為實行行為的本質(zhì)應具有社會危害性，而行為人還款后則降低了被害人的損失，兩者存在性質(zhì)上的不相容。但是就集資詐騙犯罪來說，行為人的還款行為正是其繼續(xù)進行詐騙的犯罪手段，雖降低了個別被害人的損失，卻被行為人當作“幌子”欺騙更多的受害者，因此行為人的后續(xù)還款行為具備實行行為的真正特征?；诖?，行為人將詐騙行為與后續(xù)的還款行為實施完畢之后，我們在進行刑事責任的評價及量刑時，認定的犯罪既遂數(shù)額已經(jīng)扣除了歸還的數(shù)額，在理論上也貫徹了行為與責任同時存在的原則。
順帶探討的問題是，在集資詐騙犯罪中，行為人的犯罪既遂數(shù)額通常受公安機關的立案時間限制。若行為人將一筆款項歸還被害人，但此時公安機關已經(jīng)掌握行為人的犯罪線索并立案，則此筆款項數(shù)額不能從行為人的犯罪既遂數(shù)額中扣除，而只能當作酌情從輕的量刑情節(jié)來考慮。對于行為人來講，其還款行為是其實行行為，根據(jù)行為與責任同時存在的原則，應將此筆款項數(shù)額從總數(shù)額中扣除。
（作者單位：浙江省杭州市中級人民法院 浙江警官職業(yè)學院）
?、賲⒁姀埫骺骸对p騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第513頁。
?、趨⒁婈惻d良：“論金融詐騙罪主觀目的的認定”，載《當代中國刑法新境域》，中國政法大學出版社2002年版。