【第1478號】巨如集團、胡立勇集資詐騙案——以私募基金之名實施非法集資的行為如何認定
一、基本案情
被告單位上海巨如資產管理集團有限公司（原名上海巨如資產管理有限公司，以下簡稱巨如集團），法定代表人胡立勇。
被告人胡立勇，男，1971年×月×日出生。2018年6月22日被逮捕。
上海市人民檢察院第一分院指控被告單位巨如集團、被告人胡立勇犯集資詐騙罪，向上海市第一中級人民法院提起公訴。
被告單位訴訟代表人對公訴機關指控的事實和罪名均無異議。
被告人胡立勇及其辯護人提出，巨如集團有股權投資等主營業(yè)務，胡立勇在募集資金時亦未揮霍，并有積極還款行為，故胡立勇的行為構成非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪。胡立勇具有自首情節(jié)，請求對其從輕或者減輕處罰。
上海市第一中級人民法院經公開審理查明：
2014年，被告人胡立勇收購巨和投資管理（上海）有限公司、上海巨谷股權投資基金有限公司等。2015年4月，胡立勇組建被告單位巨如集團，并擔任法定代表人，其后又設立上海麗貫金融信息服務有限公司、上海佑途物聯網有限公司、上海博冶投資管理有限公司、上海永同資產管理有限公司、慧信財富管理有限公司，并逐步圍繞上述公司組建“巨如意”“巨和寶”“幣優(yōu)鋪”“愛理不離”“山海金”“佑途物聯網”“巨如眾吧”“巨谷基金”等網絡借貸或者融資平臺，延續(xù)其所收購巨和公司的經營模式，通過銷售各類理財產品等方式非法集資，籌集資金由巨如集團、胡立勇統(tǒng)一支配使用。
2015年至2018年4月，被告人胡立勇指使被告單位巨如集團金融板塊負責人馬海湧、前述各平臺負責人嚴立松、王贊、孫莎、楊惠國、李登科、陳駿毅、石磊、王琳等人（均另案處理），違反國家有關規(guī)定，偽造借款人信息，虛構債權轉讓、股權轉讓及融資項目等，通過業(yè)務員上門推銷、網絡及新聞媒體宣傳等方式，承諾7%至22%的高額回報，向社會公眾公開銷售理財產品。
其中，“巨如意”“巨和寶”“愛理不離”“山海金”“巨如眾吧”等平臺假借P2P形式，虛構借款人信息，虛設風險準備金，承諾虛假擔保，誘騙投資人出借資金；“幣優(yōu)鋪”平臺虛設債權轉讓人，進行虛假債權轉讓；“佑途物聯網”進行虛假的新三板股份轉讓：“巨谷基金”違反私募基金關于客戶應為合格投資者、單個客戶投資限額、基金產品備案及資金托管等相關規(guī)定，以投資上海巨榮授資管理合伙企業(yè)文化產業(yè)項目及上海洛秦投資管理合伙企業(yè)供應鏈項目為名違規(guī)銷售基金產品。至案發(fā)，累計向2.9萬余名投資人非法集資共計人民幣（以下幣種均同）39.4億余元，用于向投資人兌付本息29億余元，造成被害人實際經濟損失共計10.4億余元。
案發(fā)后，公安機關責令被告人胡立勇隨傳隨到、等候處置；胡立勇到案后如實供述了基本犯罪事實。公安機關凍結、查封了相關銀行賬戶、股權以及房產等財產。
上海市第一中級人民法院認為，被告單位巨如集團及其直接負責的主管人員被告人胡立勇，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，其行為均已構成集資詐騙罪。巨如集團、胡立勇的非法集資行為給被害人造成了重大經濟損失，嚴重破壞了國家金融管理秩序，依法從嚴懲處；胡立勇到案后雖如實供述自己的罪行，但不足以對其從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第二百條、第六十七條第三款、第五十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告單位上海巨如資產管理集團有限公司犯集資詐騙罪，判處罰金人民幣四千萬元；
二、被告人胡立勇犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣二千萬元；
三、在案凍結的贓款按比例發(fā)還各名被害人，查封、凍結的房產、股權等拍賣或變賣后分別按比例發(fā)還各名被害人，責令被告單位、被告人退賠其余不足部分并按比例發(fā)還各名被害人。
一審宣判后，被告人胡立勇以原判定性錯誤、量刑過重為由，向上海市高級人民法院提起上訴。
上海市高級人民法院經依法審理，認為原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依法裁定駁回上訴、維持原判。
二、主要問題
如何審查判斷以私募基金之名實施非法集資的行為？
三、裁判理由
所謂私募基金，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金的投資基金，具有募資主體和產品依法登記備案、募資項目真實、募資方式非公開、募資對象系合格投資者并有金額及人數限制、不得承諾或者變相承諾收益、募集資金設立銀行托管賬戶、?？顚Ｓ玫仁颜鳌Ｏ鄬τ诠蓟鸲?，私募基金的募集對象是少數投資者而非大眾，募集方式是非公開，在投資理念和管理模式上兩者也有著顯著不同。2014年8月21日，中國證監(jiān)會公布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會令105號），對私募基金相關內容進行了規(guī)范。
私募基金是一種合法的金融業(yè)態(tài)，但是近年來，以私募基金之名實施非法集資的案件逐漸多發(fā)。也有很多非法集資案件的被告人辯稱其發(fā)行的是私募基金，雖發(fā)行過程中存在一些違法違規(guī)行為，但不影響產品的私募基金性質，不屬于非法集資。對此，辦理此類案件，首先應當審查涉案“私募”是否合法合規(guī)；如果存在違法違規(guī)行為，則應當進一步分析判斷該違法違規(guī)行為是否影響產品的私募基金性質，進一步審查涉案“私募”是否具備非法集資的“四性”，從而決定是否以非法集資犯罪論處，在此基礎上準確定罪量刑。
?。ㄒ唬┚奕缂瘓F募集資金行為違反私募基金的管理規(guī)定
根據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等的規(guī)定，應重點審查涉案“私募”在登記備案、合格投資者、資金募集、投資運作等方面是否存在違法違規(guī)行為。
第一，在登記備案方面，結合涉案公司的營業(yè)執(zhí)照、相關經營資質文件、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱基金業(yè)協(xié)會）登記備案情況等證據，審查涉案公司是否存在未向基金業(yè)協(xié)會申請登記、涉案基金產品是否存在未向基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)等違法違規(guī)行為。
第二，在合格投資者方面，結合投資人的轉賬匯款記錄、證人（包括投資人）證言等證據，審查涉案“私募”是否存在向非合格投資者募集資金、單只私募基金投資者人數累計超過法律規(guī)定的特定數量等違法違規(guī)行為。
第三，在資金募集方面，結合宣傳資料、投資人的轉賬匯款記錄、證人（包括投資人）證言等證據，審查涉案“私募”是否存在通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等方式向不特定對象進行宣傳推介即面向社會公眾進行公開宣傳募集資金等違法違規(guī)行為。結合投資協(xié)議、相關產品宣傳資料、證人（包括投資人）證言等證據，審查涉案“私募”是否存在向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等違法違規(guī)行為。
第四，在投資運作方面，結合募集資金項目有關證據以及募集資金流向等證據，審查涉案“私募”是否存在虛構募資項目、募集資金流人資金池等違法違規(guī)行為。
具體到本案中，圍繞上述四個方面進行重點審查后發(fā)現，巨如集團旗下“巨谷基金”雖然系擁有基金業(yè)協(xié)會頒發(fā)的機構備案會員證書的私募基金公司，但其以投資上海巨榮投資管理合伙企業(yè)文化產業(yè)項目及上海洛秦投資管理合伙企業(yè)供應鏈項目為名發(fā)行“巨榮”“洛秦”私募基金產品，并未按照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定的要求到基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)，也未設立銀行托管賬戶，募集過程中還違反應當向合格投資者募集、單只私募基金投資者人數累計不得超過法律規(guī)定的特定數量的規(guī)定。更為重要的是，在基金產品說明書中寫明業(yè)績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，即變相向投資者承諾還本付息。且募集的資金存在流入資金池，供被告人胡立勇統(tǒng)一支配使用的情況?？梢?，巨如集團的募集資金行為存在多處違法違規(guī)。
（二）巨如集團的募集資金行為從本質上不屬于私募資金，具備非法集資“四性”，應以非法集資犯罪論處
募集資金中存在的違法違規(guī)行為根據內容、程度不同，所要承擔的法律責任不同。如常見的私募基金違法違規(guī)問題，多數是在資金募集、投資運作等方面存在一般違法違規(guī)行為，也有的是存在從事損害基金財產和投資者利益、挪用基金財產等嚴重違法違規(guī)行為，甚至是觸犯刑律，構成犯罪。對于違法違規(guī)行為，應予整改，加強行政監(jiān)管，根據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、證券法和《期貨交易管理條例》的有關規(guī)定，視情節(jié)、嚴重程度等給予罰款、撤銷業(yè)務許可、責令關閉、警告等不同的行政處罰，但實際上并不影響產品的私募基金性質。如《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第三十八條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業(yè)人員違反關于登記備案、合格投資者、資金募集、投資運作等相關規(guī)定的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；從事內幕交易、操縱交易價格及其他不正當交易活動的，按照證券法和《期貨交易管理條例》的有關規(guī)定處罰；構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任。第三十九條規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業(yè)人員違反法律法規(guī)和本辦法規(guī)定，情節(jié)嚴重的，中國證監(jiān)會可以依法對有關責任人員采取市場禁入措施?！钡谒氖畻l規(guī)定：“私募證券基金管理人及其從業(yè)人員違反《證券投資基金法》有關規(guī)定的，按照《證券投資基金法》有關規(guī)定處罰。”
但是實踐中，有的公司、個人假借私募基金之名，進行公開宣傳，以高額回報的虛假承諾向社會公眾吸收資金，行非法集資之實。故《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第五條強調，依法嚴厲打擊以私募基金為名的各類非法集資活動。對于是否屬于非法集資犯罪，仍然需要根據刑法和司法解釋的規(guī)定進行認定。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號）第一條的規(guī)定，認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”須同時具備四個條件，即“（1）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通道網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。這四個條件即非法集資的“四性”：“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會性”。本案中，巨如集團的非法集資項目種類繁多，“私募類”只是其中一種，該“私募”在募集資金行為“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”特征方面都比較明顯。如發(fā)行的“巨榮”“洛秦”私募基金產品，并未按照私募基金管理規(guī)定的要求到基金業(yè)協(xié)會備案，即未經有關部門依法許可，也未設立銀行托管賬戶，具有“非法性”；通過業(yè)務員上門推銷、網絡及新聞媒體宣傳等方式，向社會公眾公開銷售，具有“公開性”；在基金產品說明書中寫明業(yè)績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，變相向投資者承諾還本付息，具有“利誘性”；募集過程中違反-24-私募基金應當向合格投資者募集、單只私募基金投資者人數累計不得超過法律規(guī)定的特定數量的規(guī)定，向社會公眾公開銷售，具有“社會性”。綜上，巨如集團的集資項目在產品備案、合格投資者、資金募集、投資運作等方面均背離了私募基金的本質特征，“四性”具備，屬于假借私募基金之名實施的非法集資行為。
?。ㄈ┍景笜嫵杉Y詐騙罪
本案屬于假借私募基金之名實施非法集資的典型案例，具體是構成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，需要根據案情作進一步分析判斷。而且，該判斷需建立在對巨如集團全部非法集資行為進行全面分析的基礎之上，而不應僅針對其某一種產品或某一部分非法集資行為。在案證據證實，被告單位巨如集團和被告人胡立勇系以非法占有為目的，違反有關金融法律、法規(guī)規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資，其行為均構成集資詐騙罪。
具體而言，第一，使用詐騙方法進行非法集資。如假借P2P等名義集資、提供虛假擔保、隱瞞資金去向及用途、營造公司良好運營的假象等。第二，對所募資金的使用決策具有隨意性，其投資項目大多不具備盈利能力。如主要由被告人胡立勇決策使用募集資金，其在項目選擇上具有很強的主觀性、隨意性，部分項目甚至純屬消耗性支出，不能直接產生效益；而且，所投資項目沒有盈利能力，其收益水平無法覆蓋融資成本。第三，用于項目投資的資金與募集資金的規(guī)模明顯不成比例。如用于項目投資的資金僅為3.8億余元，不到集資總額的lO%；其余資金主要用于兌付投資人本息、公司經營支出、歸還債務及個人消費等。第四，歸還本息主要通過借新還舊來實現。如所募集的39.4億余元資金中，有高達29億余元用于向投資人兌付本息。巨如集團融資、經營成本高企，所投項目又基本未能盈利，其維持運營的主要手段就是借新還舊，如此必然不可持續(xù)，成為“龐氏騙局”，故可以認定本案被告單位及被告人具有非法占有目的。
綜上，根據案件的事實、情節(jié)，人民法院認定被告單位巨如集團及被告人胡立勇以非法占有為目的，假借私募基金之名，使用詐騙方法非法集資的行為構成集資詐騙罪，是正確的。
?。ㄗ澹荷虾Ｊ衅謻|新區(qū)人民法院 上海市高級人民法院
審編：最高人民法院刑二庭 羅開卷 許浩 于同志）