【2019022203】如何認(rèn)定網(wǎng)貸類集資犯罪“非法性”
文/杜邈等
編者按 利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實(shí)施非法吸收公眾存款是當(dāng)前比較典型的非法集資類犯罪，非法性是其主要特征之一，但是，實(shí)踐中對于“非法性”的認(rèn)定時(shí)有分歧。1月30日，最高檢、最高法、公安部發(fā)布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，其中，對于非法集資“非法性”認(rèn)定依據(jù)問題作出了規(guī)定。且看，在具體實(shí)踐中——如何認(rèn)定網(wǎng)貸類集資犯罪“非法性”
基本案情：2016年間，王某伙同李某等人（另案處理）利用甲公司運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，采取以王某名下公司名義向社會公眾發(fā)布虛假借款項(xiàng)目等方式，承諾還本付息，非法吸收100余名投資人資金共計(jì)人民幣262萬余元，造成投資人損失共計(jì)人民幣128萬余元。
研討問題：
網(wǎng)貸類非法集資案件的特點(diǎn)
網(wǎng)貸類非法集資案件“非法性”的認(rèn)定
以金融管理法律法規(guī)為判斷依據(jù)
杜邈
【要旨】
網(wǎng)貸類非法集資案件的“非法性”判斷，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。國家金融管理法律規(guī)定具有體系性、禁止性等特征，不僅包括商業(yè)銀行法等專門法律法規(guī)，也可以包括合同法等非專門法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定。
【指控與證明犯罪】
審查起訴階段。檢察機(jī)關(guān)對以下證據(jù)進(jìn)行重點(diǎn)審查：一是證明王某非法占有目的的證據(jù)。王某系李某等人臨時(shí)糾集，未參與李某等人偽造擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的行為，事后獲利較少。同時(shí)，李某等人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)部分為真實(shí)，前期借款項(xiàng)目亦歸還本息，故在案證據(jù)僅能證明王某編造虛假項(xiàng)目集資，難以證明王某與李某等人進(jìn)行詐騙通謀。二是證明王某借款數(shù)額的證據(jù)。該案犯罪行為涉及面廣，且有眾多投資人遭受財(cái)產(chǎn)損失，為此，需要進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的后臺數(shù)據(jù)、資金存管數(shù)據(jù)等電子證據(jù)，調(diào)取相關(guān)借款合同和部分投資人證言，對王某借款和投資人損失的數(shù)額進(jìn)行核實(shí)。經(jīng)審查，王某在沒有真實(shí)借款需求和用途的情況下，伙同他人編造虛假的借款事由，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向社會不特定人群發(fā)布虛假借款消息，承諾到期還本付息，其行為符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，對王某以非法吸收公眾存款罪提起公訴。
法庭調(diào)查階段。公訴人在法庭訊問時(shí)，著重固定王某虛構(gòu)公司財(cái)務(wù)狀況和借款用途，通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向社會公眾借款的事實(shí)。王某認(rèn)可其成立“空殼”公司、虛構(gòu)借款項(xiàng)目，但辯稱其不明知利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向多人借款。隨后，公訴人出示了三組證據(jù)：第一組是王某與李某等人商議借款的證據(jù)。第二組是王某向平臺提交虛假資料的證據(jù)。第三組是王某通過平臺向多人募集資金的證據(jù)。其中，公訴人重點(diǎn)出示王某與甲公司簽訂的《互聯(lián)網(wǎng)金融平臺借款服務(wù)合同》、偽造的公司資料等客觀性證據(jù)，并向法庭說明借款合同上有王某的簽字和指紋，其指紋恰好按在“互聯(lián)網(wǎng)平臺”的文字上，王某看到該份證據(jù)后即不再進(jìn)行辯解。
法庭辯論階段。辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：王某沒有非法吸收公眾存款的主觀故意，只是將公司手續(xù)借給他人以獲取好處費(fèi)；王某沒有非法吸收公眾存款的行為，其銀行卡和密碼等由他人控制，借款合同上的回報(bào)率并非王某確定，其不是真實(shí)的借款使用人。針對上述辯護(hù)意見，公訴人主要從以下方面進(jìn)行答辯：一是王某明知其名下的公司系“空殼”公司，仍伙同他人發(fā)布虛構(gòu)借款項(xiàng)目，違反國家金融管理法律法規(guī)，屬于“非法”行為。二是王某明知網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運(yùn)作模式，仍與上百名借款人簽訂借款合同，承諾還本付息，最終造成投資人巨額經(jīng)濟(jì)損失，屬于“吸收公眾存款”行為。三是王某伙同他人實(shí)施非法集資行為，借款去向不影響非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定。
判決結(jié)果。2018年2月11日，法院判決認(rèn)為，王某伙同他人非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣6萬元。王某不服判決，提出上訴。2018年6月25日，二審法院作出判決，駁回上訴，維持原判。
【典型意義】
網(wǎng)貸類非法集資案件，是指行為人利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪的案件。近年來，一些不法分子打著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的幌子，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行非法集資，使非法集資犯罪呈現(xiàn)從“線下”向“線上”蔓延的趨勢，極易引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)集資主體的不同，可以將網(wǎng)貸類非法集資案件分為兩類：一是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺控制人實(shí)施的非法集資活動。有的平臺控制人規(guī)避資金存管的相關(guān)要求，將出借人的資金歸集于不同賬戶，形成所謂的“資金池”，進(jìn)而實(shí)施“期限錯(cuò)配”“借新還舊”等操作。有的平臺控制人突破中介地位，通過各種形式向社會公眾募集資金，將資金用于自身企業(yè)的發(fā)展或投資其他項(xiàng)目，即所謂的“自融”行為。二是借款人實(shí)施的非法集資活動。隨著國家對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域監(jiān)管的日趨嚴(yán)格，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺需要到金融監(jiān)管部門備案登記，在網(wǎng)上公示相關(guān)信息，還需要取得相應(yīng)的電信業(yè)務(wù)許可，采取傳統(tǒng)犯罪手段的難度逐漸增大，行為人從直接設(shè)立、控制網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行非法集資，轉(zhuǎn)而以借款人的面目出現(xiàn)，通過勾結(jié)平臺的風(fēng)控人員，提供虛假借款項(xiàng)目和擔(dān)保等方式，利用他人運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺募集資金。
根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法集資案件需要具備四個(gè)要件，即非法性、公開性、利誘性和社會性，除了“非法性”要件——違反國家金融管理法律規(guī)定屬于規(guī)范判斷之外，其他要件均屬于事實(shí)判斷。2019年“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》進(jìn)一步明確了“非法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，對于法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考相關(guān)部門規(guī)章或規(guī)范性文件予以認(rèn)定。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺控制人實(shí)施非法集資活動的“非法性”較為容易判斷，由于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不具備完善的風(fēng)控、審貸機(jī)制，如果其能夠控制借款的用途，一旦發(fā)生流動性危機(jī)，極易造成眾多投資者的財(cái)產(chǎn)損失。為此，商業(yè)銀行法第11條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)?！?015年中國人民銀行等部門《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》）和2016年銀監(jiān)會等部門《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》相繼對上述規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，明確了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的禁止行為，包括不得為自身或變相為自身融資，不得直接或間接接受、歸集出借人的資金等。而且，《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第1條即規(guī)定：為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動，保護(hù)出借人、借款人、網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)健康發(fā)展，更好滿足中小微企業(yè)和個(gè)人投融資需求，根據(jù)《指導(dǎo)意見》提出的總體要求和監(jiān)管原則，依據(jù)民法通則、公司法、合同法等法律法規(guī)，制定本辦法。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國家金融管理法律法規(guī)，依照法律規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍開展業(yè)務(wù)，如果違反了上述禁止性規(guī)定，其行為即具有“非法性”。
對于借款人實(shí)施的非法集資活動，同樣需要在國家金融管理法律中找到相應(yīng)的禁止性規(guī)定，以此作為“非法性”判斷的依據(jù)。通常認(rèn)為，國家金融管理法律包含三個(gè)層面的內(nèi)容：“并非單指具體法律而是法律體系；違反的是融資管理法律規(guī)定而非其他；只有明確禁止才有違法性?！笔聦?shí)上，金融管理既包括國家對于各類金融機(jī)構(gòu)和金融活動的管理，也包括對于金融市場中的各類融資活動的管理，國家金融管理法律法規(guī)不僅包括商業(yè)銀行法等專門法律法規(guī)，而且包括合同法等非專門法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸本系個(gè)人利用中介機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)平臺，將自己的資金出借給資金短缺者的商業(yè)模式，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺具有信息中介的性質(zhì)，其功能在于撮合個(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)的直接借貸，由借款人與不特定出借人簽訂借款合同。在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范。根據(jù)合同法第199條規(guī)定：“訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定的精神，2016年銀監(jiān)會等部門《辦法》對借款人的禁止行為以負(fù)面清單的方式進(jìn)行了規(guī)定，包括“通過故意變換身份、虛構(gòu)融資項(xiàng)目、夸大融資項(xiàng)目收益前景等形式的欺詐借款”，“同時(shí)通過多個(gè)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)，或者通過變換項(xiàng)目名稱、對項(xiàng)目內(nèi)容進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性變更等方式，就同一融資項(xiàng)目進(jìn)行重復(fù)融資”等。該案中，王某以借款人名義在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上虛構(gòu)公司經(jīng)營情況，發(fā)布虛假借款項(xiàng)目，顯然違反了合同法等法律的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有“非法性”。
（作者單位：北京市人民檢察院第二分院）
著眼吸收資金模式破解“非法性”認(rèn)定難題
□非法性內(nèi)涵 □非法性判斷標(biāo)準(zhǔn) □非法性認(rèn)定依據(jù)
袁彬
對于網(wǎng)貸類非法集資的認(rèn)定而言，非法性認(rèn)定是此類非法集資案件認(rèn)定的一個(gè)突出難點(diǎn)，具體體現(xiàn)在非法性內(nèi)涵、非法性判斷標(biāo)準(zhǔn)和非法性認(rèn)定依據(jù)等方面。
非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)必須是“國家金融管理法律法規(guī)”，而對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考其他規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。
網(wǎng)貸類非法集資借助網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行非法集資，是當(dāng)前我國非法集資犯罪的一種突出類型。與傳統(tǒng)的非法集資行為相比，網(wǎng)貸類非法集資借助網(wǎng)絡(luò)平臺，具有快速、隱蔽的特點(diǎn)。其快速性主要體現(xiàn)在非法集資者能夠借助網(wǎng)絡(luò)平臺快速設(shè)立集資渠道、快速吸引人參加、快速擴(kuò)張集資網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)而能很容易地形成較大規(guī)模和影響；隱蔽性則主要體現(xiàn)為非法集資者以網(wǎng)絡(luò)借貸為名，既對出借人具有很強(qiáng)的欺騙性，容易吸引人參加，又具有一定的迷惑性，辦案機(jī)關(guān)往往難以發(fā)現(xiàn)和查處。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法集資必須具備四個(gè)基本特征，即非法性、公開性、利誘性和社會性。對于網(wǎng)貸類非法集資的認(rèn)定而言，非法性認(rèn)定是此類非法集資案件認(rèn)定的一個(gè)突出難點(diǎn)，具體體現(xiàn)在非法性內(nèi)涵、非法性判斷標(biāo)準(zhǔn)和非法性認(rèn)定依據(jù)等方面。
關(guān)于非法集資的非法性，我國刑法只概括性地表述為“非法”，未對其內(nèi)涵作進(jìn)一步解釋。最高人民法院上述解釋將其細(xì)化為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。但是，司法實(shí)踐中對非法集資的“非法性”內(nèi)涵仍存在不少認(rèn)識分歧。對此，關(guān)鍵是要從兩方面把握非法集資之“非法性”：一是非法性的內(nèi)容。從指向性上看，非法集資的“非法”指向的是“吸收資金”，即非法吸收資金。但在內(nèi)容上，吸收資金既涉及吸收資金的模式又涉及吸收資金的過程。前者主要是指吸收資金的方式，如吸收資金的對象是否特定、人數(shù)是否眾多；后者主要是指吸收資金的手段，如吸收資金的擔(dān)保是否真實(shí)、所吸收資金的用途是否真實(shí)合法等。非法集資的“非法性”認(rèn)定主要針對的是吸收資金的模式，即行為人采取向不特定人吸收資金的模式是否合法。二是非法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于非法集資案件的認(rèn)定而言，其非法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)通常包括形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面。其中，非法性的形式標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為行為人吸收資金的行為違反了法律的明文規(guī)定，如行為人吸收資金的行為按照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)某個(gè)部門批準(zhǔn)卻未經(jīng)批準(zhǔn)；非法性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為行為人吸收資金的行為在形式上看似合法但實(shí)質(zhì)上不合法，如行為人借用民間借貸形式向不特定人借款，民間借款只是“合法”的外衣，實(shí)質(zhì)并不合法?？傮w而言，我國對非法集資的非法性認(rèn)定采用的是形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
對于網(wǎng)貸類非法集資案件而言，其司法認(rèn)定在實(shí)踐中遇到的更進(jìn)一步的難題是如何找到“非法性”的認(rèn)定依據(jù)?？陀^地看，我國涉及網(wǎng)貸類非法集資的法律規(guī)范大體包括兩類：一是原則性、概括性規(guī)定。例如，我國商業(yè)銀行法第11條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)?！边@一規(guī)定就非常原則。這類規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)是適應(yīng)性強(qiáng)，可適用于幾乎所有的非法吸收公眾存款行為；不足之處在于操作性弱，很難與實(shí)踐中的具體行為形成直接對應(yīng)。二是具體性、明確性規(guī)定。例如，2016年銀監(jiān)會等部門《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第3條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)按照依法、誠信、自愿、公平的原則為借款人和出借人提供信息服務(wù)，維護(hù)出借人與借款人合法權(quán)益，不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資，不得損害國家利益和社會公共利益。”這一規(guī)定明確要求網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介“不得直接或間接歸集資金，不得非法集資”，非常明確、具體。這類規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)是操作性強(qiáng)，遇到對應(yīng)的情形可直接適用；不足之處在于適應(yīng)性弱，只能針對某種行為進(jìn)行規(guī)定，且通常都是部門規(guī)章、決定，法律的位階性較低，容易削弱刑法的人權(quán)保障功能。
為了解決非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)問題，2019年“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第1條明確規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)認(rèn)定非法集資的‘非法性’，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定?！边@一規(guī)定對非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)采取的是“原則+例外”標(biāo)準(zhǔn)：一方面，根據(jù)該規(guī)定，非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)必須是“國家金融管理法律法規(guī)”（主要是法律和行政法規(guī)）；另一方面，對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考其他規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。網(wǎng)貸類非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)亦如此。由于國家金融管理法律法規(guī)目前沒有關(guān)于網(wǎng)貸類非法集資的專門性禁止規(guī)定，而只有前述商業(yè)銀行法第11條的原則性規(guī)定，因此對網(wǎng)貸類非法集資的“非法性”認(rèn)定只能在此規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)該規(guī)定的精神并參考中國人民銀行等部門的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。具體到王某非法集資案中，由于王某并非網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)人員，他只是借助網(wǎng)貸平臺非法吸收公眾存款，因此對其行為的非法性，只能在商業(yè)銀行法第11條規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合其立法精神并參考中國人民銀行等部門的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定?？傮w而言，王某的行為具有吸收公眾存款的性質(zhì)且未經(jīng)銀監(jiān)會等主管部門批準(zhǔn)，其行為已具備非法集資的“非法性”，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
?。ㄗ髡邽楸本煼洞髮W(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授）