【2021113008】網(wǎng)絡(luò)“水軍”的罪與罰
文/肖雅菁
網(wǎng)絡(luò)“水軍”，一般指在網(wǎng)絡(luò)中針對特定內(nèi)容發(fā)布特定信息的或者被雇用的網(wǎng)絡(luò)寫手。近年來，在明星熱搜打榜、軟文廣告推廣、商品服務(wù)推出、自媒體流量等中，都有“水軍”的身影。
實踐中，“水軍”的運作模式可分為兩類：一是“發(fā)布信息型”。“水軍”接到任務(wù)后，在其“貨源”平臺購買相關(guān)服務(wù)，如增加點贊數(shù)、評論數(shù)或?qū)ζ髽I(yè)負(fù)面新聞進(jìn)行“優(yōu)化”?！柏浽础逼脚_自動打包至下一“貨源”，每一“貨源”平臺均賺取其中的差價，最后完成該任務(wù)的是“水手”或者由黑灰產(chǎn)業(yè)鏈批量養(yǎng)的“僵尸號”。二是“刪除信息型”?！八姟痹诮拥絼h帖業(yè)務(wù)后，對客戶要求刪除的內(nèi)容進(jìn)行“驗單”，即對需刪內(nèi)容的難易程度進(jìn)行評估，再收取相應(yīng)服務(wù)費，并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)包。在這過程中，刪除的方式可細(xì)化為替換、屏蔽、刪除三種。
這些行為的邊界在哪里？是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種罪名？在實踐中存在一些爭議，需要進(jìn)一步厘清和規(guī)范。
第一，對于明知是虛假信息而予以推廣和發(fā)布的。根據(jù)2013年“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。在對以發(fā)布虛假信息的行為入罪時，需對虛假信息及行為人的主觀故意進(jìn)行規(guī)范判斷，不能以該信息事后證明系虛假信息即對發(fā)布的行為人進(jìn)行定罪處理。法律概念意義上的“真實”，是區(qū)分虛假信息與言論自由的標(biāo)準(zhǔn)?！罢鎸崱睉?yīng)當(dāng)包括客觀真實和主觀真實。客觀真實即無需進(jìn)行規(guī)范判斷，可直接認(rèn)定為真實信息，主觀真實則是行為人基于合理的推定而內(nèi)心確認(rèn)為是真實信息。如“秦火火”案，被告人秦某的辯護(hù)人提出，秦某只是對網(wǎng)絡(luò)傳播的信息進(jìn)行加工并發(fā)布，其本人以為是真實信息。但主觀真實的判斷需要基于合理的推定，秦某在其微博賬號多次因發(fā)布虛假信息而被封停的情況下，應(yīng)當(dāng)對今后發(fā)布信息持更謹(jǐn)慎的態(tài)度。然而，秦某仍通過其他微博賬號持續(xù)發(fā)布同類虛假信息，且在相關(guān)當(dāng)事人已發(fā)布澄清公告的情況下也未刪除。秦某的行為已經(jīng)不具備可以合理推定涉案信息是真實信息的前提條件，不能推定秦某是基于主觀認(rèn)識為真實信息而予以發(fā)布。
第二，對于進(jìn)行有償刪帖服務(wù)的。根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條的規(guī)定，國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度。“水軍”在網(wǎng)上承接并從事他人委托的刪帖業(yè)務(wù)，未取得國家相關(guān)管理部門的許可，違反了上述前置法律的規(guī)定；其收取服務(wù)費的行為，證明其主觀上具有以營利為目的，所刪除信息是否屬實，并不影響非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。當(dāng)然，對刪除信息型的行為作入罪處理時，必須考慮非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益和行為需要具備類似職業(yè)犯的類型特征，因此本罪客觀行為必須是市場的一種經(jīng)營行為。若行為人偶爾幫助熟人通過網(wǎng)站投訴渠道進(jìn)行刪帖獲取少量的“服務(wù)費”，明顯未擾亂市場秩序，則不宜以本罪追究其刑事責(zé)任。
第三，對于為他人銷售違禁品設(shè)立網(wǎng)站的。為嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)正常網(wǎng)絡(luò)秩序，《刑法修正案（九）》新增了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，旨在對利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息或者為其他網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為進(jìn)行規(guī)制。刑法并未對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中所發(fā)布的信息限定為虛假信息，因此可以認(rèn)為信息是否真實并不影響本罪構(gòu)成要件。換言之，本罪對行為人主觀上的明知重點強(qiáng)調(diào)信息內(nèi)容的違法性而非信息本身的真實性。當(dāng)然，如果信息同時具備虛假性以及違法性則屬競合，擇一重處罰即可。在適用該兩項罪名時，需強(qiáng)調(diào)只有存在其他關(guān)聯(lián)違法犯罪時，“水軍”的發(fā)布行為才可能涉嫌犯罪。
第四，對于一行為觸犯多個罪名的，需運用罪數(shù)理論準(zhǔn)確定性。比如，在“家長散布女兒吐血案”中，劉某在微博上發(fā)布其女兒被教師體罰至吐血的虛假信息，并花費760元向網(wǎng)絡(luò)“水軍”購買服務(wù)，對其發(fā)布的虛假信息增加點贊數(shù)、評論數(shù)及轉(zhuǎn)發(fā)量。該虛假信息于當(dāng)日11時上升至微博熱搜第一，被網(wǎng)友閱讀5.4億次，討論19.6萬次。在此案中，“水軍”明知劉某請托發(fā)布的信息可能系虛假信息，仍幫助推廣。同時該虛假信息不僅針對老師個人，也針對學(xué)校、教育部門。基于此，有觀點認(rèn)為該案與“秦火火”案相類似，應(yīng)當(dāng)以誹謗罪、尋釁滋事罪對“水軍”數(shù)罪并罰。在“秦火火”案中，經(jīng)辦法官提出，秦某捏造損害楊瀾等人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，其行為構(gòu)成誹謗罪；在“7·23”動車事故發(fā)生后，編造政府有關(guān)部門天價賠償外籍乘客的虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，其行為又構(gòu)成尋釁滋事罪。但秦某基于不同的犯罪故意在不同的時間發(fā)布虛假信息，數(shù)個犯罪故意并實施數(shù)個犯罪行為，侵犯法益不一致，在罪數(shù)認(rèn)定上，可實行數(shù)罪并罰。而在“家長散布女兒吐血案”中，“水軍”發(fā)布虛假信息的行為具有持續(xù)性，都是基于同一個事由而產(chǎn)生的持續(xù)發(fā)布行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同一行為觸犯了誹謗罪及尋釁滋事罪，屬于想象競合，擇一重處罰，以尋釁滋事罪定罪處罰更為適宜。
網(wǎng)絡(luò)“水軍”是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物，如若跨越“界限”，就會觸犯刑事法律?，F(xiàn)行刑法對“水軍”的規(guī)制有多類罪名，需根據(jù)行為人發(fā)布信息的性質(zhì)、內(nèi)容、對象以及范圍，再結(jié)合其主觀目的來認(rèn)定行為所侵害的法益，繼而判斷構(gòu)成一罪還是數(shù)罪。
?。ㄗ髡邌挝唬簭V東省廣州市白云區(qū)人民檢察院）