【指導案例61號】馬樂利用未公開信息交易案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2016年6月30日發(fā)布）
關鍵詞 刑事/利用未公開信息交易罪/援引法定刑/情節(jié)特別嚴重
裁判要點
刑法第一百八十條第四款規(guī)定的利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形，應當是對第一款內幕交易、泄露內幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應有“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”兩種情形和兩個量刑檔次。
相關法條
《中華人民共和國刑法》第180條
基本案情
2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬樂擔任博時基金管理有限公司旗下的博時精選股票證券投資經(jīng)理，全權負責投資基金投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標的股票、交易時間和交易數(shù)量等未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述未公開信息，從事與該信息相關的證券交易活動，操作自己控制的“金某”“嚴某甲”“嚴某乙”三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個交易日）、同期或稍晚于（1-2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計成交金額10.5億余元，非法獲利18833374.74元。2013年7月17日，馬樂主動到深圳市公安局投案，且到案之后能如實供述其所犯罪行，屬自首；馬樂認罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結的財產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。
裁判結果
廣東省深圳市中級人民法院〔2014〕深中法刑二初字第27號刑事判決認為，被告人馬樂的行為已構成利用未公開信息交易罪。但刑法中并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的情形，因此只能認定馬樂的行為屬于“情節(jié)嚴重”。馬樂自首，依法可以從輕處罰；馬樂認罪態(tài)度良好，違法所得能全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)深圳市福田區(qū)司法局社區(qū)矯正和安置幫教科調查評估，對馬樂宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開信息交易罪判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國庫。
宣判后，深圳市人民檢察院提出抗訴認為，被告人馬樂的行為應認定為犯罪情節(jié)特別嚴重，依照“情節(jié)特別嚴重”的量刑檔次處罰。一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當，應當依法改判。
廣東省高級人民法院〔2014〕粵高法刑二終字第137號刑事裁定認為，刑法第一百八十條第四款規(guī)定，利用未公開信息交易，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰，該條款并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴重”情形；而根據(jù)第一百八十條第一款的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，故馬樂利用未公開信息交易，屬于犯罪情節(jié)嚴重，應在該量刑幅度內判處刑罰。原審判決量刑適當，抗訴機關的抗訴理由不成立，不予采納。遂裁定駁回抗訴，維持原判。
二審裁定生效后，廣東省人民檢察院提請最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。最高人民檢察院抗訴提出，刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應當引用第一款處罰的全部規(guī)定；利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪的違法與責任程度相當，法定刑亦應相當；馬樂的行為應當認定為犯罪情節(jié)特別嚴重，對其適用緩刑明顯不當。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴重”為由，降格評價馬樂的犯罪行為，屬于適用法律確有錯誤，導致量刑不當，應當依法糾正。
最高人民法院依法組成合議庭對該案直接進行再審，并公開開庭審理了本案。再審查明的事實與原審基本相同，原審認定被告人馬樂非法獲利數(shù)額為18833374.74元存在計算錯誤，實際為19120246.98元，依法應當予以更正。最高人民法院 〔2015〕刑抗字第1號刑事判決認為，原審被告人馬樂的行為已構成利用未公開信息交易罪。馬樂利用未公開信息交易股票76只，累計成交額10.5億余元，非法獲利1912萬余元，屬于情節(jié)特別嚴重。鑒于馬樂具有主動從境外回國投案自首法定從輕、減刑處罰情節(jié)；在未受控制的情況下，將股票兌成現(xiàn)金存在涉案三個賬戶中并主動向中國證券監(jiān)督管理委員會說明情況，退還了全部違法所得，認罪悔罪態(tài)度好，贓款未揮霍，原判罰金刑得已全部履行等酌定從輕處罰情節(jié)，對馬樂可予減輕處罰。第一審判決、第二審裁定認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，但因對法律條文理解錯誤，導致量刑不當，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第四款、第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第（三）項的規(guī)定，判決如下：一、維持廣東省高級人民法院 〔2014〕粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院〔2014〕深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的定罪部分；二、撤銷廣東省高級人民法院 〔2014〕粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院〔2014〕深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的量刑及追繳違法所得部分；三、原審被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬元；四、違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國庫。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案事實清楚，定罪準確，爭議的焦點在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對于第一款的援引以及如何把握利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴重”的認定標準。
一、對刑法第一百八十條第四款援引第一款量刑情節(jié)的理解和把握
刑法第一百八十條第一款對內幕交易、泄露內幕信息罪規(guī)定為：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！钡谒目顚梦垂_信息交易罪規(guī)定為：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！?br/> 對于第四款中“情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰”應如何理解，在司法實踐中存在不同的認識。一種觀點認為，第四款中只規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的情形，而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的情形，因此，這里的“情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰”只能是依照第一款中“情節(jié)嚴重”的量刑檔次予以處罰；另一種觀點認為，第四款中的“情節(jié)嚴重”只是入罪條款，即達到了情節(jié)嚴重以上的情形，依據(jù)第一款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應看符合第一款中的“情節(jié)嚴重”還是“情節(jié)特別嚴重”的情形，分別情況依法判處。情節(jié)嚴重的，“處五年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴重的，“處五年以上十年以下有期徒刑”。
最高人民法院認為，刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應當是對第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應有“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”兩種情形和兩個量刑檔次。這樣理解的具體理由如下：
?。ㄒ唬┓闲谭ǖ牧⒎康?。由于我國基金、證券、期貨等領域中，利用未公開信息交易行為比較多發(fā)，行為人利用公眾投入的巨額資金作后盾，以提前買入或者提前賣出的手段獲得巨額非法利益，將風險與損失轉嫁到其他投資者，不僅對其任職單位的財產(chǎn)利益造成損害,而且嚴重破壞了公開、公正、公平的證券市場原則，嚴重損害客戶投資者或處于信息弱勢的散戶利益，嚴重損害金融行業(yè)信譽，影響投資者對金融機構的信任，進而對資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴重影響。為此，《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增利用未公開信息交易罪，并將該罪與內幕交易、泄露內幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說明兩罪的違法與責任程度相當。利用未公開信息交易罪也應當適用“情節(jié)特別嚴重”。
?。ǘ┓戏l的文意。首先，刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴重”是入罪條款?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，對利用未公開信息交易罪規(guī)定了追訴的情節(jié)標準，說明該罪需達到“情節(jié)嚴重”才能被追訴。利用未公開信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴重”的行為入罪。其次，該款中“情節(jié)嚴重”并不兼具量刑條款的性質。刑法條文中大量存在“情節(jié)嚴重”兼具定罪條款及量刑條款性質的情形，但無一例外均在其后列明了具體的法定刑。刑法第一百八十條第四款中“情節(jié)嚴重”之后，并未列明具體的法定刑，而是參照內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴重”僅具有定罪條款的性質，而不具有量刑條款的性質。
?。ㄈ┓显ǘㄐ塘⒎夹g的理解。援引法定刑是指對某一犯罪并不規(guī)定獨立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑。刑法第一百八十條第四款援引法定刑的目的是為了避免法條文字表述重復，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。
綜上，刑法第一百八十條第四款雖然沒有明確表述“情節(jié)特別嚴重”，但是根據(jù)本條款設立的立法目的、法條文意及立法技術，應當包含“情節(jié)特別嚴重”的情形和量刑檔次。
二、利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴重”的認定標準
目前雖然沒有關于利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴重”認定標準的專門規(guī)定，但鑒于刑法規(guī)定利用未公開信息交易罪是參照內幕交易、泄露內幕信息罪的規(guī)定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等情形認定為內幕交易、泄露內幕信息罪“情節(jié)特別嚴重”的標準，利用未公開信息交易罪也應當遵循相同的標準。馬樂利用未公開信息進行交易活動，累計成交額達10.5億余元，非法獲利達1912萬余元，已遠遠超過上述標準，且在案發(fā)時屬全國查獲的該類犯罪數(shù)額最大者，參照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，馬樂的犯罪情節(jié)應當屬于“情節(jié)特別嚴重”。
（生效裁判審判人員：羅智勇、董朝陽、李劍弢）
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