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【202122067】利用未公開(kāi)信息交易罪的重點(diǎn)疑難問(wèn)題研究
文/俞小海

　　作者單位：華東政法大學(xué)
　　期刊欄目：審判理論前沿
　　利用未公開(kāi)信息交易罪是刑法修正案（七）新增的罪名。根據(jù)我國(guó)刑法第一百八十條第四款的規(guī)定，本罪是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。2019年6月27日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），對(duì)本罪的相關(guān)司法適用問(wèn)題作了進(jìn)一步明確。但是，由于證券、期貨交易市場(chǎng)的多變性、復(fù)雜性，利用未公開(kāi)信息交易罪的司法適用方面仍存在一些重點(diǎn)疑難問(wèn)題，有必要予以研究。
　　一、本罪的犯罪對(duì)象
　　關(guān)于本罪的犯罪對(duì)象，我國(guó)刑法僅作了內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息這一原則性規(guī)定。由于未公開(kāi)信息直接關(guān)系到本罪的懲處范圍，因此，對(duì)于何為內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息，需要予以準(zhǔn)確界定。對(duì)此，應(yīng)從兩個(gè)方面展開(kāi)。
　?。ㄒ唬?zhǔn)確界定內(nèi)幕信息的實(shí)質(zhì)和范圍
　　既然我國(guó)刑法明確規(guī)定本罪的犯罪對(duì)象系內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，因此明確內(nèi)幕信息的范圍，是界定本罪未公開(kāi)信息的前提。我國(guó)刑法第一百八十條第三款規(guī)定，內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。內(nèi)幕信息的范圍，主要規(guī)定在我國(guó)證券法和國(guó)務(wù)院期貨交易管理?xiàng)l例中。值得注意的是，我國(guó)1998年首次制定的證券法就明確了內(nèi)幕信息的范圍。雖然證券法經(jīng)歷了2004年、2005年、2013年、2014年和2019年的多次修正，但關(guān)于內(nèi)幕信息的定義和范圍并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，這說(shuō)明，我國(guó)關(guān)于內(nèi)幕信息的定義和范圍已經(jīng)形成了通行觀點(diǎn)。根據(jù)2019年證券法第五十二條規(guī)定，證券交易活動(dòng)中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該發(fā)行人證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息，為內(nèi)幕信息。雖然2019年證券法取消了內(nèi)幕信息的列舉式規(guī)定，但是2014年證券法關(guān)于內(nèi)幕信息所列舉的種類(lèi)依然具有重要參考價(jià)值。根據(jù)2016年國(guó)務(wù)院期貨交易管理?xiàng)l例第八十一條，內(nèi)幕信息是指可能對(duì)期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的尚未公開(kāi)的信息，包括：國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及其他相關(guān)部門(mén)制定的對(duì)期貨交易價(jià)格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對(duì)期貨交易價(jià)格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會(huì)員、客戶(hù)的資金和交易動(dòng)向以及國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)期貨交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。
　　據(jù)此可以得出，內(nèi)幕信息的實(shí)質(zhì)在于，該信息處于應(yīng)公開(kāi)但尚未公開(kāi)狀態(tài)，且對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有顯著影響或重大影響，如涉及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)重大變化、經(jīng)營(yíng)調(diào)整、債務(wù)擔(dān)保重大變更等信息。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，考慮到證券、期貨市場(chǎng)的多變性、復(fù)雜性，內(nèi)幕信息的范圍可能處于不斷變化之中，因此，對(duì)于內(nèi)幕信息的認(rèn)定，還應(yīng)保持適度的開(kāi)放性，授權(quán)國(guó)務(wù)院證券或期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)證券、期貨信息是否屬于內(nèi)幕信息予以認(rèn)定。2012年6月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《內(nèi)幕交易解釋》）并未對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中所涉內(nèi)幕信息作出規(guī)定，對(duì)于內(nèi)幕信息的把握，主要是依據(jù)證券法、期貨交易管理?xiàng)l例以及國(guó)務(wù)院證券或期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)涉案證券、期貨信息的具體認(rèn)定。比如，司法實(shí)踐中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)通常會(huì)以出具認(rèn)定函的形式認(rèn)定涉案信息屬于未公開(kāi)信息。[1]
　?。ǘ?zhǔn)確界定未公開(kāi)信息的內(nèi)涵和外延
　　《解釋》首次從司法解釋的層面對(duì)于本罪未公開(kāi)信息的范圍作了規(guī)定。根據(jù)《解釋》第1條，刑法第一百八十條第四款規(guī)定的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，包括下列信息：證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息；證券持倉(cāng)數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向信息；其他可能影響證券、期貨交易活動(dòng)的信息。第1種是未公開(kāi)信息的常見(jiàn)類(lèi)型，如基金投資公司即將建倉(cāng)、出倉(cāng)的信息等；第2種通常是指證券交易所、證券結(jié)算中心等金融機(jī)構(gòu)工作人員利用職務(wù)便利能夠獲取，并且應(yīng)當(dāng)予以保密的重要信息，如本單位受托管理的資金的運(yùn)營(yíng)情況、客戶(hù)的交易信息等。[2]《解釋》關(guān)于本罪未公開(kāi)信息的列舉，對(duì)于司法實(shí)踐無(wú)疑具有指導(dǎo)意義，但是也應(yīng)當(dāng)看到，這種表述并非定義式的規(guī)定，而是一種開(kāi)放式的舉例，只是從名稱(chēng)上羅列了未公開(kāi)信息的典型情形，并未就本罪未公開(kāi)信息的定義、性質(zhì)和特征作出解釋。
　　筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中在理解和把握未公開(kāi)信息時(shí)，應(yīng)立足于未公開(kāi)信息的特性，對(duì)未公開(kāi)信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的認(rèn)識(shí)。關(guān)于本罪未公開(kāi)信息的概念、性質(zhì)等，學(xué)界形成了多種不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，所謂內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，主要是指資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、代客投資理財(cái)機(jī)構(gòu)即將用客戶(hù)資金投資購(gòu)買(mǎi)某個(gè)證券等金融產(chǎn)品的決策信息。[3]有學(xué)者認(rèn)為，未公開(kāi)信息是指對(duì)證券、期貨市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)具有重要影響且在依法披露前限于少數(shù)人知悉的未來(lái)投資經(jīng)營(yíng)信息。[4]有人認(rèn)為，未公開(kāi)信息是指在證券、期貨交易活動(dòng)中，除內(nèi)幕信息以外的對(duì)證券、期貨的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息。[5]有人則認(rèn)為，所謂內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息，是指在證券、期貨交易活動(dòng)中，法定內(nèi)幕信息以外的其他對(duì)證券、期貨的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息，如本機(jī)構(gòu)受托能力、資金的交易信息、某機(jī)構(gòu)或個(gè)人大戶(hù)下單方向或下單量信息、利率或相關(guān)稅率變化信息、金融政策調(diào)整信息，等等，都是本罪的犯罪對(duì)象。[6]還有人認(rèn)為，未公開(kāi)信息的定義理應(yīng)涵蓋秘密性、價(jià)值性、職務(wù)性和差別性這4個(gè)特征，并且能給司法實(shí)務(wù)提供準(zhǔn)確而又具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[7]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)基于不同的視角，均具有一定的合理性，但并未揭示出未公開(kāi)信息的本質(zhì)屬性。
　　對(duì)于本罪未公開(kāi)信息的認(rèn)定，應(yīng)著眼于未公開(kāi)信息的實(shí)質(zhì)特征。一方面，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，相對(duì)于內(nèi)幕交易罪和泄露內(nèi)幕信息罪而言，利用未公開(kāi)信息交易罪帶有兜底性質(zhì)，三者共同構(gòu)成了懲處危害證券、期貨市場(chǎng)秩序行為相對(duì)完整的刑事法網(wǎng)。另一方面，利用未公開(kāi)信息交易罪和內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑完全一致，這就決定了三種犯罪行為在質(zhì)和量上是基本等同的，否則會(huì)造成罪刑失衡。因此，利用未公開(kāi)信息交易罪中的未公開(kāi)信息在性質(zhì)上應(yīng)與內(nèi)幕交易罪和泄露內(nèi)幕信息罪中的內(nèi)幕信息保持一致，即未公開(kāi)信息也必須是仍處于尚未公開(kāi)狀態(tài)，且對(duì)證券、期貨交易量、交易價(jià)格等有顯著影響或重大影響。在此基礎(chǔ)上，未公開(kāi)信息側(cè)重于證券、期貨等金融機(jī)構(gòu)使用客戶(hù)資金購(gòu)買(mǎi)證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，法律并未要求此類(lèi)信息應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，[8]這也決定了未公開(kāi)信息與內(nèi)幕信息的本質(zhì)區(qū)別。同樣，對(duì)于是否屬于未公開(kāi)信息難以認(rèn)定的，既可以根據(jù)國(guó)務(wù)院證券或期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)涉案證券、期貨信息是否屬于未公開(kāi)信息的具體認(rèn)定結(jié)論，也可以根據(jù)《解釋》第2條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可以在有關(guān)行政主（監(jiān)）管部門(mén)認(rèn)定意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出具體個(gè)案的性質(zhì)認(rèn)定。
　　二、本罪的客觀行為方式
　?。ㄒ唬├眯袨榈恼J(rèn)定與把握
　　本罪的利用行為包括兩個(gè)層面，第一個(gè)層面是利用職務(wù)便利獲取信息；第二個(gè)層面是利用未公開(kāi)信息從事相關(guān)交易活動(dòng)。就第一個(gè)層面而言，本罪犯罪主體是特殊主體，其本身就具有獲取未公開(kāi)信息的天然優(yōu)勢(shì)。利用職務(wù)便利獲取信息，既包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員直接利用職務(wù)行為獲取行為，也包括上述人員利用自己職務(wù)所形成的便利條件獲取行為。需要注意的是，我國(guó)刑法第一百八十條第一款規(guī)定的內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪主體就包括了非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員。《內(nèi)幕交易解釋》第2條對(duì)非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員作了界定。而處于刑法同一條文第四款的利用未公開(kāi)信息交易罪的構(gòu)成要件中，并無(wú)非法獲取的表述。因此，根據(jù)罪刑法定原則，利用因職務(wù)便利獲取不包括竊取、騙取等非法手段獲取。在理解和把握利用因職務(wù)便利獲取時(shí)還應(yīng)注意，獲取行為必須與行為人的職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性。如果獲取行為與職務(wù)無(wú)關(guān)，僅因工作關(guān)系熟悉相關(guān)環(huán)境或便利進(jìn)入證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)場(chǎng)所，或者通過(guò)偷聽(tīng)、交談等方式獲知未公開(kāi)信息，不屬于利用因職務(wù)便利獲取。
　　就第二個(gè)層面而言，要認(rèn)定行為主體從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)是利用了未公開(kāi)信息，需要對(duì)未公開(kāi)信息的內(nèi)容和之后發(fā)生的相關(guān)證券、期貨交易活動(dòng)之間的關(guān)聯(lián)性作出判定。這是不同于內(nèi)幕交易罪和泄露內(nèi)幕信息罪的構(gòu)成要件。此外，利用未公開(kāi)信息交易罪中的未公開(kāi)信息并非法律規(guī)定必須要公開(kāi)的信息，因此這一未公開(kāi)信息是否被利用，也難以通過(guò)信息公開(kāi)時(shí)間來(lái)反推交易行為的異常性。應(yīng)該看到，司法實(shí)踐中對(duì)于這種關(guān)聯(lián)性的判斷存在一定困難。正如有人指出的，利用未公開(kāi)信息交易罪的成立必須以未公開(kāi)信息的利用為前提將給指控帶來(lái)極大的困難，實(shí)踐中很難證明交易者的哪筆交易利用了未公開(kāi)信息，哪筆又未利用未公開(kāi)信息，在很多情況下，只要行為人否認(rèn)利用了未公開(kāi)信息，即使他已進(jìn)行了交易，也會(huì)使指控?cái)R淺。[9]
　　對(duì)此，筆者認(rèn)為，關(guān)于行為人對(duì)未公開(kāi)信息利用行為的判定，既涉及行為人自己從事的證券、期貨交易活動(dòng)與獲取的未公開(kāi)信息之間的相關(guān)性，也涉及行為人明示、暗示他人從事的證券、期貨交易活動(dòng)與其獲取的未公開(kāi)信息之間的相關(guān)性。對(duì)于后者，《解釋》已作出明確。根據(jù)《解釋》第4條，刑法第一百八十條第四款規(guī)定的行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)綜合以下方面進(jìn)行認(rèn)定：行為人具有獲取未公開(kāi)信息的職務(wù)便利；行為人獲取未公開(kāi)信息的初始時(shí)間與他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的初始時(shí)間具有關(guān)聯(lián)性；行為人與他人之間具有親友關(guān)系、利益關(guān)聯(lián)、交易終端關(guān)聯(lián)等關(guān)聯(lián)關(guān)系；他人從事相關(guān)交易的證券、期貨品種、交易時(shí)間與未公開(kāi)信息所涉證券、期貨品種、交易時(shí)間等方面基本一致；他人從事的相關(guān)交易活動(dòng)明顯不具有符合交易習(xí)慣、專(zhuān)業(yè)判斷等正當(dāng)理由；行為人對(duì)明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)沒(méi)有合理解釋。盡管《解釋》第4條是關(guān)于行為人明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的司法認(rèn)定規(guī)則，但是其中的第2條第（6）項(xiàng)內(nèi)容實(shí)際上更符合對(duì)未公開(kāi)信息利用行為即證券、期貨交易活動(dòng)與未公開(kāi)信息之間相關(guān)性的判定。這一行為人明示、暗示他人從事的證券、期貨交易活動(dòng)與其獲取的未公開(kāi)信息之間相關(guān)性的推定判定規(guī)則，對(duì)于行為人自己從事的證券、期貨交易活動(dòng)與獲取的未公開(kāi)信息之間相關(guān)性的判定，也具有參考和指導(dǎo)意義。
　　據(jù)此，對(duì)于行為人自己從事的證券、期貨交易活動(dòng)與獲取的未公開(kāi)信息之間相關(guān)性的判斷，也應(yīng)主要著眼于二者之間的客觀關(guān)聯(lián)性予以推定，包括但不限于：行為人利用職務(wù)便利獲取未公開(kāi)信息后，是否存在多次買(mǎi)賣(mài)相同股票行為；在用客戶(hù)資金買(mǎi)入證券或者其他金融產(chǎn)品前，行為人是否存在先行買(mǎi)入、先行賣(mài)出等異常交易行為；行為人獲取未公開(kāi)信息的初始時(shí)間與其從事相關(guān)交易活動(dòng)的初始時(shí)間具有關(guān)聯(lián)性；行為人從事相關(guān)交易的證券、期貨品種、交易時(shí)間與未公開(kāi)信息所涉證券、期貨品種、交易時(shí)間等方面是否一致；行為人對(duì)其從事相關(guān)交易活動(dòng)沒(méi)有合理解釋?zhuān)坏鹊取?br/>　　（二）違反規(guī)定的認(rèn)定與把握
　　根據(jù)刑法條文，利用未公開(kāi)信息交易罪的客觀行為方式中包括違反規(guī)定。根據(jù)我國(guó)刑法第九十六條，違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。
　　顯然，違反規(guī)定比違反國(guó)家規(guī)定的范圍更廣。立法機(jī)關(guān)相關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人在對(duì)刑法修正案（七）新增利用未公開(kāi)信息交易罪予以解讀時(shí)指出，所謂違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，不僅包括證券投資基金法等法律、行政法規(guī)所規(guī)定的禁止基金等資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員從事?lián)p害客戶(hù)利益的交易等行為，也包括證監(jiān)會(huì)發(fā)布的禁止資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員從事違背受托義務(wù)的交易活動(dòng)等行為。[10]據(jù)此，本罪中的違反規(guī)定不僅包括法律、行政法規(guī)，還包括國(guó)務(wù)院直屬單位頒布的規(guī)章性文件，但共性是規(guī)定效力的全國(guó)性。根據(jù)《解釋》第3條，本罪的違反規(guī)定，是指違反法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、全國(guó)性行業(yè)規(guī)范有關(guān)證券、期貨未公開(kāi)信息保護(hù)的規(guī)定，以及行為人所在的金融機(jī)構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定。可以看出，《解釋》將本罪的違反規(guī)定進(jìn)一步擴(kuò)展到行為人所在的金融機(jī)構(gòu)的地方性、區(qū)域性、內(nèi)部性規(guī)定。筆者認(rèn)為，行為人所在的金融機(jī)構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定，必然來(lái)源于法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、全國(guó)性行業(yè)規(guī)范有關(guān)證券、期貨未公開(kāi)信息保護(hù)的規(guī)定，是對(duì)國(guó)家、行業(yè)性層面規(guī)定的細(xì)化，兩者一脈相承，并不存在內(nèi)容上的矛盾，因此，司法解釋將違反規(guī)定的范圍予以擴(kuò)大，并不存在法理上的障礙。
　?。ㄈ┟魇?、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的認(rèn)定與把握
　　有人認(rèn)為，所謂明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，是指因職務(wù)便利而獲取未公開(kāi)信息的金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員或者有關(guān)監(jiān)管部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，不是自己直接從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，而是采取明示或者暗示的方法使他人從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)。[11]筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)存在同義反復(fù)的問(wèn)題，且并未揭示出明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的真實(shí)含義。筆者認(rèn)為，所謂明示就是明確的表示，暗示則是使用含蓄的言語(yǔ)或示意的舉動(dòng)讓人領(lǐng)會(huì)。明示、暗示行為最早出現(xiàn)在相關(guān)證券、期貨法律規(guī)范中的表述是建議，即所謂明示、暗示中的“示”是指建議他人從事相關(guān)交易的行為，“明”和“暗”是相對(duì)于未公開(kāi)信息的是否明確告知而言的。所謂明示，是指清楚、明白地告知他人未公開(kāi)信息內(nèi)容，并建議他人從事相關(guān)證券、期貨交易的行為；暗示則是指不明確告知未公開(kāi)信息內(nèi)容，只是建議他人從事相關(guān)證券或期貨交易的行為。[12]司法實(shí)踐中，關(guān)于明示、暗示行為的認(rèn)定，往往需要司法機(jī)關(guān)綜合個(gè)案實(shí)際作出。比如，行為人以出售的方式將未公開(kāi)信息告知他人，雖然并非行為人本人從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，行為人本人也可能不會(huì)因?yàn)樗藦氖孪嚓P(guān)交易活動(dòng)直接獲利，但是行為人對(duì)未公開(kāi)信息的售賣(mài)行為，依然可以認(rèn)定為明示、暗示行為。此外，需要進(jìn)一步研究的是，如何認(rèn)定泄露未公開(kāi)信息的行為性質(zhì)？如何認(rèn)定從事相關(guān)交易活動(dòng)的他人行為性質(zhì)？
　　關(guān)于第1個(gè)問(wèn)題，根據(jù)刑法規(guī)定，本罪的行為方式并不包括行為人泄露因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，故從字面含義來(lái)說(shuō)行為人泄露未公開(kāi)信息的，不作為利用未公開(kāi)信息交易罪論處。但是也應(yīng)注意，對(duì)于該問(wèn)題不應(yīng)一概而論。如果行為人針對(duì)社會(huì)單純地泄露未公開(kāi)信息，并未明示、暗示特定個(gè)人從事相關(guān)交易活動(dòng)，他人利用了這一未公開(kāi)信息從事了相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，對(duì)于行為人不宜以利用未公開(kāi)信息罪論處。反之，如果行為人故意向特定的個(gè)人泄露未公開(kāi)信息，或者名義上向不特定多數(shù)人泄露該信息，但實(shí)際目的是針對(duì)不特定多數(shù)人中的特定個(gè)人泄露，并希望他人從事相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)的，則可能構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。
　　關(guān)于第2個(gè)問(wèn)題，雖然我國(guó)刑法規(guī)定本罪的主體是特殊主體，但是本罪的客觀行為方式情形之一是依托于他人實(shí)施，他人是該種情形下利用未公開(kāi)信息交易罪中不可或缺的一個(gè)主體?！督忉尅返?條第2款規(guī)定，行為人明示、暗示他人利用未公開(kāi)信息從事相關(guān)交易活動(dòng)，被明示、暗示人員從事相關(guān)交易活動(dòng)所獲利益或者避免的損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得?！督忉尅返?0條規(guī)定，行為人未實(shí)際從事與未公開(kāi)信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)的，其罰金數(shù)額按照被明示、暗示人員從事相關(guān)交易活動(dòng)的違法所得計(jì)算。這足以說(shuō)明他人與特定身份主體的關(guān)聯(lián)度以及他人實(shí)施行為的重要性。具體來(lái)說(shuō)，這種關(guān)聯(lián)度體現(xiàn)在他人接受證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員的明示、暗示，從事證券、期貨交易活動(dòng)。
　　有人認(rèn)為，一般主體可以構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪的教唆犯或幫助犯，但是，一般主體不能構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪的實(shí)行共犯。[13]有人則認(rèn)為，因職務(wù)便利而獲取未公開(kāi)信息的金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員或者有關(guān)監(jiān)管部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員明示、暗示他人從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)的，他人不過(guò)是被金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員或者有關(guān)監(jiān)管部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員作為無(wú)身份而有故意的工具加以利用，他人缺乏利用未公開(kāi)信息交易罪的必要身份，不能成為該罪的實(shí)行正犯，金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員或者有關(guān)監(jiān)管部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員不可能成為該罪的教唆犯或幫助犯，而只能是該罪的間接正犯，他人便利于該間接正犯犯罪行為的實(shí)施，符合幫助犯的要求，是該罪的從犯。[14]筆者認(rèn)為，對(duì)于他人接受證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員的明示、暗示，從事證券、期貨交易活動(dòng)的行為定性，取決于他人與特定身份從業(yè)人員之間的主客觀聯(lián)系。主觀上，如果他人與特定身份從業(yè)人員之間存在共謀，客觀上，他人與特定身份從業(yè)人員的行為系一個(gè)整體，則對(duì)于他人接受特定身份從業(yè)人員的明示、暗示從事證券、期貨交易活動(dòng)的行為，應(yīng)當(dāng)以利用未公開(kāi)信息交易罪共犯論處。
　　三、本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)暨情節(jié)嚴(yán)重
　　根據(jù)刑法第一百八十條第四款的規(guī)定，利用未公開(kāi)信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。由于刑法第一百八十條第一款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪存在情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重兩檔量刑幅度，因此關(guān)于本罪是否也具有兩檔量刑幅度，在理論上曾引起過(guò)較大爭(zhēng)議，主要存在部分依照論和全部依照論兩種觀點(diǎn)。[15]隨著最高人民法院對(duì)被告人馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易一案的再審改判，[16]利用未公開(kāi)信息交易罪具有情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重兩個(gè)量刑幅度已成為通說(shuō)。[17]
　　根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第36條規(guī)定，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：證券交易成交額累計(jì)在50萬(wàn)元以上的；期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在30萬(wàn)元以上的；獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在15萬(wàn)元以上的；多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息進(jìn)行交易活動(dòng)的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。對(duì)此，學(xué)界有人認(rèn)為，《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》雖然為司法實(shí)踐提供了可供操作的明確標(biāo)準(zhǔn)，但是其中情節(jié)嚴(yán)重的定罪標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重脫離社會(huì)實(shí)際，辦案機(jī)關(guān)無(wú)法嚴(yán)格按照此標(biāo)準(zhǔn)定罪，因而導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上被虛置，降低了刑法規(guī)范的權(quán)威性，也進(jìn)而影響到刑法對(duì)預(yù)防此類(lèi)犯罪應(yīng)有的作用。[18]《解釋》第5條規(guī)定，利用未公開(kāi)信息交易，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第四款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重：違法所得數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；2年內(nèi)3次以上利用未公開(kāi)信息交易的；明示、暗示3人以上從事相關(guān)交易活動(dòng)的。第6條規(guī)定，利用未公開(kāi)信息交易，違法所得數(shù)額在50萬(wàn)元以上，或者證券交易成交額在500萬(wàn)元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在100萬(wàn)元以上，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：以出售或者變相出售未公開(kāi)信息等方式，明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)的；因證券、期貨犯罪行為受過(guò)刑事追究的；2年內(nèi)因證券、期貨違法行為受過(guò)行政處罰的；造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。
　　對(duì)此應(yīng)把握3點(diǎn)：第一，與《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》相比，《解釋》在證券交易累計(jì)成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額、獲利數(shù)額、利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息多次進(jìn)行交易活動(dòng)等判定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，增加了明示、暗示人數(shù)，犯罪前科，行政違法前科等認(rèn)定內(nèi)容，對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定提出了更細(xì)化、更全面、更具可操作性的規(guī)則。第二，與《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》相比，《解釋》對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪設(shè)定了更高的入罪標(biāo)準(zhǔn)，按照新法優(yōu)于舊法的適用原則，應(yīng)以《解釋》作為司法認(rèn)定的依據(jù)。第三，在數(shù)額之外，《解釋》明確了情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，從而形成了數(shù)額+情節(jié)的認(rèn)定模式。其中，為了體現(xiàn)罪刑均衡原則以及與其他司法解釋的體系協(xié)調(diào)，2年內(nèi)3次以上利用未公開(kāi)信息交易，應(yīng)限縮解釋為2年內(nèi)利用不同的未公開(kāi)信息交易3次以上，而不應(yīng)解釋為利用同一未公開(kāi)信息交易3次以上。此外，3次利用未公開(kāi)信息交易的行為均應(yīng)達(dá)到依法予以行政處罰或者刑事處罰的程序且未經(jīng)處理。同理，明示、暗示3人以上從事相關(guān)交易活動(dòng)，3人以上也應(yīng)限縮解釋為3個(gè)不同的人，且3人均必須已經(jīng)從事相關(guān)證券、期貨交易活動(dòng)，如果3人沒(méi)有從事相關(guān)交易活動(dòng)的，不屬于《解釋》中的明示、暗示3人以上從事相關(guān)交易活動(dòng)。
　　【注釋】
　　作者單位：華東政法大學(xué)
　　[1]王濤、湯琳琳：“利用未公開(kāi)信息交易罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，載《法學(xué)》2013年第2期。
　　[2]姜永義、陳學(xué)勇、王尚明：“《關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用”，載2020年4月30日《人民法院報(bào)》。
　　[3]盧勤忠：“利用未公開(kāi)信息交易罪的認(rèn)定”，載《政法論叢》2010年第1期。
　　[4]緱澤昆：“《刑法修正案（七）》中‘老鼠倉(cāng)’犯罪的疑難問(wèn)題”，載《政治與法律》2009年第12期。
　　[5]浙江省麗水市人民檢察院課題組：“利用未公開(kāi)信息交易罪疑難問(wèn)題探析”，載《河北法學(xué)》2011年第5期。
　　[6]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋?zhuān)ǖ谒陌妫罚ㄉ希?，人民法院出版?013年版，第343頁(yè)。
　　[7]王欣元、康相鵬：“利用未公開(kāi)信息交易罪疑難問(wèn)題探析”，載《法學(xué)》2014年第6期。
　　[8]姜永義、陳學(xué)勇、王尚明：“《關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用”，載2020年4月30日《人民法院報(bào)》。
　　[9]浙江省麗水市人民檢察院課題組：“利用未公開(kāi)信息交易罪疑難問(wèn)題探析”，載《河北法學(xué)》2011年第5期。
　　[10]黃太云：《刑法修正案解讀全編》，人民法院出版社2011年版，第127頁(yè)。
　　[11]古加錦：“利用未公開(kāi)信息交易罪司法適用的疑難問(wèn)題研究”，載《政治與法律》2015年第2期。
　　[12]劉憲權(quán)、林雨佳：“利用未公開(kāi)信息交易共同犯罪的認(rèn)定”，載《政治與法律》2019年第4期。
　　[13]劉憲權(quán)、林雨佳：“利用未公開(kāi)信息交易共同犯罪的認(rèn)定”，載《政治與法律》2019年第4期。
　　[14]古加錦：“利用未公開(kāi)信息交易罪司法適用的疑難問(wèn)題研究”，載《政治與法律》2015年第2期。
　　[15]謝杰：“利用未公開(kāi)信息交易罪量刑情節(jié)的刑法解釋與實(shí)踐適用”，載《政治與法律》2015年第7期。
　　[16]李強(qiáng)：“依法再審改判統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”，載2015年12月12日《人民法院報(bào)》。
　　[17]劉憲權(quán)：“論利用未公開(kāi)信息交易罪法定刑的設(shè)置及適用”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第5期。
　　[18]張紹謙、顏毅：“論利用未公開(kāi)信息交易罪的立法完善”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。

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