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中國證監(jiān)會對內(nèi)幕信息有關(guān)問題所作認定的效力　

　　【《最高人民法院公報》案例】
　　中國證監(jiān)會是國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，依法行使監(jiān)督管理全國證券期貨市場、維護證券期貨市場秩序的行政職能?！蹲C券法》賦予中國證監(jiān)會對內(nèi)幕信息、知情人員等的認定權(quán)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關(guān)、司法機關(guān)認定；公安機關(guān)、司法機關(guān)認為需要有關(guān)行政主管機關(guān)進行性質(zhì)認定的，行政主管機關(guān)應當出具認定意見。故中國證監(jiān)會在法定職權(quán)范圍內(nèi)，對本案內(nèi)幕信息、知情人員、價格敏感期起止日期以及利用內(nèi)幕信息進行股票交易等出具的認定意見，是根據(jù)法律授權(quán)作出的專業(yè)認定，符合客觀事實和法律規(guī)定，具有證明力。
　　至于上海證券交易所法律部受偵查機關(guān)的委托，經(jīng)該所有關(guān)部門對涉案股票賬戶實際交易記錄的相關(guān)數(shù)據(jù)進行核算后作出的專業(yè)統(tǒng)計，既與兩被告人的供述、相關(guān)證人證言相一致，又與書證涉案賬戶股票交易的明細情況互相印證，亦具有證明力。因該回函所證明的案件事實已經(jīng)查清，函件經(jīng)辦人員無必要再到庭作證。故兩被告人的辯護人關(guān)于中國證監(jiān)會、上海證券交易所法律部出具的函件不應作為本案的證據(jù)采用的辯護意見不能成立，被告人劉寶春的辯護人要求出具上述函件的經(jīng)辦人員出庭接受質(zhì)詢的申請，不予采納。
　　此外，對被告人劉寶春和陳巧玲關(guān)于買入高淳陶瓷股票之時沒有意識到自己的行為是內(nèi)幕交易犯罪的辯解，法院認為，行為時是否意識到犯罪，反映行為人主觀惡性程度，可在量刑時酌情考量。但行為人對其行為的法律性質(zhì)和法律后果存在認識上的錯誤，不影響司法機關(guān)對其行為的性質(zhì)認定和責任追究。
　　對被告人劉寶春的辯護人關(guān)于偵查機關(guān)在2010年3月30日移送審查起訴以后再補充證據(jù)材料屬程序違法，應當予以排除的辯護意見，法院認為，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在審查起訴階段，人民檢察院可以要求公安機關(guān)補充提供法庭審判所必需的證據(jù)材料。因此，在本案移送審查起訴之后，偵查機關(guān)補充收集、調(diào)取證據(jù)材料，進一步核實有關(guān)案件事實，符合法律規(guī)定。故該辯護意見不能成立。
　　——江蘇省南通市人民檢察院訴劉寶春、陳巧玲內(nèi)幕交易案

　　【《刑事審判參考》指導案例】
　　中國證監(jiān)會就內(nèi)幕交易有關(guān)問題出具的認定意見能否作為刑事訴訟證據(jù)的爭議，由來已久。一種觀點認為，中國證監(jiān)會出具認定意見是依據(jù)行政處罰法而非刑事訴訟法作出的，作為行政主管機關(guān)，中國證監(jiān)會無權(quán)收集刑事訴訟證據(jù)，因此其出具的認定意見不能作為刑事訴訟證據(jù)。另一種觀點認為，中國證監(jiān)會應司法機關(guān)的需要，基于其專業(yè)知識、經(jīng)驗的把握而出具的認定意見，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用。
　　我們贊同后一種觀點。對于行政執(zhí)法機關(guān)根據(jù)行政法規(guī)合法收集的證據(jù)材料，是否可以直接作為刑事訴訟中的證據(jù)，曾有爭議。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》第四條規(guī)定：“……證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)司法機關(guān)辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題向司法機關(guān)出具認定意見。”修改后的刑事訴訟法第五十二條也明確規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！睋?jù)此，我們認為，對于在行政執(zhí)法中收集的實物性證據(jù)，因其具有客觀性、穩(wěn)定性，可以直接在刑事訴訟中使用。對于行政機關(guān)依據(jù)上述實物證據(jù)作出的檢驗報告、認定結(jié)論等，經(jīng)司法機關(guān)審查，具有客觀性、真實性和合法性的，可以作為定案的證據(jù)。
　　……
　　值得注意的是，中國證監(jiān)會出具的認定意見在內(nèi)容上雖然具有鑒定意見的性質(zhì)，但因主體不具有鑒定資質(zhì)，所以在具體證據(jù)類別上不能歸類為鑒定意見。目前，實踐中比較傾向的觀點是將中國證監(jiān)會出具的認定意見作為一種準書證予以使用。
　　——【第756號】肖時慶受賄、內(nèi)幕交易案——因獲取讓殼信息而指使他人購買讓殼公司股票，后借殼公司改變的，是否影響內(nèi)幕信息的認定

【2013年01期】江蘇省南通市人民檢察院訴劉寶春、陳巧玲內(nèi)幕交易案

　　【爭議焦點】
　　上市公司重大資產(chǎn)重組的信息在尚未公開前，是否屬于內(nèi)幕信息？
　　【案例要旨】
　　根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，內(nèi)幕信息，是指證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對談公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。內(nèi)幕信息包括公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化、公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定、公司分配股利或者增資的計劃、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化、公司債務擔保的重大變更等信息。內(nèi)幕信息具有重要性和未公開性兩大特征，行為人運用公開的信息和資料對證券市場作出的預測和分析不屬于內(nèi)幕信息。關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)重組的信息在公開前只被少數(shù)人所知曉，具有秘密性，且該信息的發(fā)布會對股票交易價格產(chǎn)生重大影響，具有重要性，所以，該信息屬于內(nèi)幕信息。
　　【裁判摘要】
　　國家工作人員因履行工作職責而獲取對證券交易價格具有重大影響的、尚未公開的信息的，屬于內(nèi)幕信息的知情人員。在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，知情人員與關(guān)系密切人共同從事證券交易活動，情節(jié)嚴重的，應當以內(nèi)幕交易罪定罪處罰。
　　公訴機關(guān)：江蘇省南通市人民檢察院。
　　被告人：劉寶春，男，45歲，漢族，碩士研究生文化，原南京市經(jīng)濟委員會主任，住南京市玄武區(qū)佛心橋。因本案于2009年12月30日被逮捕。
　　被告人：陳巧玲，女，系被告人劉寶春之妻，46歲，漢族，大學文化，住南京市玄武區(qū)佛心橋。因本案于2009年12月30日被逮捕。
　　江蘇省南通市人民檢察院以被告人劉寶春、陳巧玲犯內(nèi)幕交易罪，向江蘇省南通市中級人民法院提起公訴。
　　起訴書指控：2009年2月至4月間，被告人劉寶春受南京市人民政府指派，代表南京市經(jīng)濟委員會（以下簡稱南京市經(jīng)委）參與中國電子科技集團公司第十四研究所（以下簡稱十四所）及其下屬企業(yè)國睿集團有限公司（以上簡稱國睿集團）與高淳縣人民政府洽談重組江蘇高淳陶瓷股份有限公司（以下簡稱高淳陶瓷公司）過程，在涉及對證券交易價格有重大影響的信息尚未公開前，將該信息告知被告人陳巧玲。后劉寶春、陳巧玲經(jīng)共謀，在價格敏感期內(nèi)，以出售所持其他股票、向他人借款人民幣400萬元所得資金，并使用其家庭控制的劉如海、劉如兵、費忙珠、劉仁美等人的股票賬戶，由陳巧玲在其辦公室通過網(wǎng)上委托交易方式先后買入共計614022股的高淳陶瓷流通股，拋出后非法獲利人民幣7499479．22元。公訴機關(guān)認為，劉寶春作為內(nèi)幕信息知情人員，與陳巧玲共謀，在價格敏感期內(nèi)利用該信息進行股票交易，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百八十條第一款的規(guī)定，應以內(nèi)幕交易罪追究兩被告人的刑事責任。本案系共同犯罪。提請江蘇省南通市中級人民法院依法判處。
　　被告人劉寶春辯稱：
　　1．其僅是十四所與高淳縣政府商談重組高淳陶瓷公司的牽線聯(lián)系人，對于重組的談判過程、談判能否成功其不清楚，其不是內(nèi)幕信息知情人。2．其購買高淳陶瓷股票時，內(nèi)幕信息尚未形成，不能因為其買賣該股票就認為利用了內(nèi)幕信息。3．其購買高淳陶瓷股票時沒有意識到自己的行為是內(nèi)幕交易犯罪。
　　被告人劉寶春的辯護人辯稱：劉寶春無罪。理由是：
　　1．劉寶春是政府機關(guān)公務人員，作為內(nèi)幕交易罪的犯罪主體不適格。2．劉寶春所知悉的信息不屬“內(nèi)幕信息”。3．偵查機關(guān)在2010年3月30日移送審查起訴以后再補充證據(jù)材料，屬程序違法，這部分證據(jù)應當予以排除。4．中國證監(jiān)會、上海證券交易所法律部出具的函件，屬于法律未作規(guī)定的單位作證，主體不適格，應當予以排除，并申請法庭通知上述函件的經(jīng)辦人員出庭接受質(zhì)詢。
　　被告人陳巧玲辯稱：其購買高淳陶瓷股票時，并不知道被告人劉寶春從事的工作性質(zhì)，沒有意識到自己的行為是內(nèi)幕交易犯罪；劉寶春讓其買賣高淳陶瓷股票是事實，自己很后悔，請求法庭從寬處理。
　　被告人陳巧玲的辯護人辯稱：指控陳巧玲犯內(nèi)幕交易罪的事實不清，證據(jù)不足。理由是：
　　1．中國證監(jiān)會出具的兩份認定函作為證據(jù)不具有合法性，認定函的內(nèi)容不具有客觀真實性；2．現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人劉寶春在2009年3月6日之后將內(nèi)幕信息告知過陳巧玲。劉寶春與陳巧玲共謀的是買股票，但不是共同利用內(nèi)幕信息共謀，不構(gòu)成共同犯罪。
　　江蘇省南通市中級人民法院一審查明：
　　一、被告人劉寶春負責聯(lián)系重組洽談，獲悉內(nèi)幕信息的事實2009年1月，十四所為做強該所下屬企業(yè)國睿集團，欲通過一家上市公司進行資產(chǎn)重組“借殼”上市，以配合南京市政府“再造十家百億企業(yè)集團工程”的實施。時任南京市經(jīng)委主任的被告人劉寶春受南京市政府的指派，負責牽線聯(lián)系十四所與高淳縣政府洽談由十四所重組高淳陶瓷公司事宜。2月上旬，劉寶春介紹十四所與高淳縣政府有關(guān)領(lǐng)導見面商談、陪同實地考察，雙方均表達了合作意向。2月中下旬，劉寶春又約雙方聯(lián)系人到其辦公室，指導雙方磋商出臺合作方案。3月6日，由十四所草擬的《合作框架》形成初稿，條款包括高淳縣政府將所持的高淳陶瓷公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給十四所、使其成為該公司第一大股東、實際控制人等內(nèi)容。后洽談雙方對合作框架多次進行磋商、修改。期間，雙方將合作談判進展情況告知劉寶春，劉寶春即向南京市政府分管領(lǐng)導作了匯報。4月19日，十四所將雙方最終商定的《合作框架意向書》送至南京市經(jīng)委，劉寶春在該意向書上作為鑒證方簽名并加蓋南京市經(jīng)委公章后，出席洽談雙方簽署《合作框架意向書》的簽字儀式。4月20日，高淳陶瓷股票在股市開盤后出現(xiàn)漲停。同日，高淳陶瓷公司發(fā)布《關(guān)于公司重大事項停牌公告》，宣布公司控股股東正在籌劃重大資產(chǎn)重組事項，高淳陶瓷股票自4月21日起停牌。自4月21日至5月21日期間，高淳陶瓷公司例行發(fā)布《重大資產(chǎn)重組事項進展公告》、《復牌公告》等一系列公告。5月22日，高淳陶瓷股票復牌交易后價格上揚，在該股票的交易日內(nèi)連續(xù)10個漲停。
　　高淳陶瓷公司于2003年1月在上海證券交易所上市。在十四所重組前，高淳縣國有資產(chǎn)經(jīng)營（控股）有限公司持有的高淳陶瓷公司國有股占該公司總股本的31．33％，是該公司第一大股東、實際控制人。
　　二、被告人劉寶春、陳巧玲進行內(nèi)幕交易的事實2009年2、3月，被告人劉寶春在牽線聯(lián)系高淳陶瓷公司資產(chǎn)重組期間，將重組信息透露給在南京證券有限責任公司工作的配偶被告人陳巧玲。在劉寶春的授意下，被告人陳巧玲分別于4月1日、7日、8日，在南京證券有限責任公司其辦公室以電腦網(wǎng)上委托交易的方式，通過家庭實際控制的劉如海、費忙珠股票交易賬戶，買入高淳陶瓷股票共計45800股，支付人民幣共計318271．60元；4月13日，又通過家庭實際控制的劉仁美股票交易賬戶，買入高淳陶瓷股票10100股，支付人民幣72975元。
　　4月初，被告人劉寶春決定向他人借款并授意被告人陳巧玲以借款資金購買高淳陶瓷股票。4月13日、14日，劉寶春向蔣國春借得款項共計300萬元。陳巧玲分別于4月13日、14日、15日，通過劉如海和臨時借用的劉如兵的股票交易賬戶，買入高淳陶瓷股票共計419500股，支付人民幣共計2999718．21元。4月15日，劉寶春向薛軍借得款項100萬元。同日，陳巧玲通過費忙珠股票交易賬戶，買入高淳陶瓷股票共計138622股，支付人民幣1000218．39元。
　　5月初，被告人劉寶春授意被告人陳巧玲、劉如海將上述股票交易賬戶的所有高淳陶瓷股票在復牌后盡快賣出。自5月22日高淳陶瓷股票復牌至6月24日期間，劉如海、劉如兵以及陳巧玲通過電腦網(wǎng)上委托和電話委托等交易方式，將劉如海、劉如兵、費忙珠、劉仁美股票交易賬戶中的614022股高淳陶瓷股票全部賣出，收入金額人民幣共計11890662．42元。
　　綜上，被告人劉寶春、陳巧玲自2009年4月1日至4月15日期間，買入高淳陶瓷股票共計614022股，支付人民幣共計4391183．20元；自2009年5月22日至6月24日期間，將高淳陶瓷股票全部賣出，收入金額人民幣共計11890662．42元，非法獲利人民幣共計7499479．22元。
　　2010年3月17日、4月22日，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）先后作出《關(guān)于劉寶春等人涉嫌內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案有關(guān)問題的認定函》、《關(guān)于劉寶春等人涉嫌內(nèi)幕交易案有關(guān)事項的補充認定函》，認定：2009年3月6日，十四所與高淳縣政府商洽重組高淳陶瓷公司，并形成合作框架初稿等事項，在公開披露前屬于《證券法》第七十五條規(guī)定的內(nèi)幕信息；被告人劉寶春屬于《證券法》第七十四條規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息的知情人；
　　內(nèi)幕信息的價格敏感期為2009年3月6日至4月20日。
　　案發(fā)后，被告人劉寶春、陳巧玲退出全部違法所得。偵查機關(guān)扣押涉案電腦主機一臺，凍結(jié)涉案股票賬戶和資金賬戶。
　　上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的被告人劉寶春、陳巧玲的供述、證人證言、書證、物證、中國證監(jiān)會認定函等證據(jù)證實，足以認定。
　　本案的爭議焦點是：（1）上市公司重大資產(chǎn)重組洽談這一事件是否屬于“內(nèi)幕信息”：
　?。?）被告人劉寶春作為國家工作人員，因履行工作職責參與上市公司的重組洽談，是否屬于內(nèi)幕信息的知情人員；（3）在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，被告人陳巧玲從事證券交易獲利的行為，是否構(gòu)成共同犯罪；（4）中國證監(jiān)會的認定函及上海證券交易所法律部的函件可否作為證據(jù)采信。
　　江蘇省南通市中級人民法院一審認為：
　　關(guān)于第一個爭議焦點。根據(jù)《證券法》第七十五條的規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，包括：持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；
　　國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。
　　本案中，從參與主體和內(nèi)容看，被告人劉寶春牽線的高淳陶瓷公司資產(chǎn)重組，涉及相對控股31．33％的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，屬于持有公司百分之五以上股份的股東，其持有股份、控制公司的情況發(fā)生較大變化的法定重大事件；由十四所受讓股權(quán)，擬成為第一大股東，屬于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化。上述事項均是法定的內(nèi)幕信息。從時間上看，2009年3月6日的《合作框架》是內(nèi)幕信息的第一次書面化，雖雙方對洽談重組方案有幾易其稿、不斷完善的過程，但所涉十四所受讓國有股、成為公司第一大股東和實際控制人等內(nèi)容始終被保留，即十四所重組高淳陶瓷公司“借殼”上市的總思路從一開始即已確定。從知情范圍看，自2009年3月6日形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司發(fā)布停牌公告、向社會公開披露重大資產(chǎn)重組事項前，該內(nèi)幕信息的知悉人控制在很小的范圍內(nèi)，具有秘密性，完全符合內(nèi)幕信息尚未公開的法定要求。從影響力看，因高淳陶瓷公司于停牌期間發(fā)布一系列公告信息，在2009年5月22日復牌交易后，高淳陶瓷股票連續(xù)10個漲停，充分說明資產(chǎn)重組事項對股票市場價格的重大影響。因此，中國證監(jiān)會作出關(guān)于2009年3月6日，十四所與高淳縣政府商談由十四所重組高淳陶瓷公司，并形成合作框架，以上事項在公開披露前屬于內(nèi)幕信息，價格敏感期為2009年3月6日至4月20日的認定意見，有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)。劉寶春關(guān)于其購買高淳陶瓷股票時內(nèi)幕信息尚未形成的辯解及其辯護人關(guān)于劉寶春知悉的信息不屬“內(nèi)幕信息”的辯護意見均不能成立。
　　關(guān)于第二個爭議焦點。根據(jù)《刑法》第一百八十條的規(guī)定，內(nèi)幕信息的知情人員范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。根據(jù)《證券法》第七十四條的規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括相關(guān)公司人員、證券監(jiān)管人員以及國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人。
　　本案中，被告人劉寶春代表南京市經(jīng)委，作為十四所與高淳縣政府洽談十四所對高淳陶瓷公司資產(chǎn)重組事項的南京市政府部門聯(lián)系人，參與了重組過程，在此期間，洽談雙方均多次告知劉寶春合作談判的進展情況，劉寶春也多次向南京市政府分管領(lǐng)導進行匯報。劉寶春是因其擔任的行政機關(guān)職務、履行其工作職責而獲悉了內(nèi)幕信息。劉寶春在價格敏感期內(nèi)外借巨資買入巨額高淳陶瓷股票、謀取巨額利益的行為，也充分證明其是內(nèi)幕信息知情人。作為國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的中國證監(jiān)會作出劉寶春屬于《證券法》第七十四條規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息知情人的認定，有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)，應予采信。劉寶春關(guān)于其不是內(nèi)幕信息知情人的辯解及其辯護人關(guān)于劉寶春是政府機關(guān)公務人員、作為內(nèi)幕交易罪的犯罪主體不適格的辯護意見均不能成立。
　　關(guān)于第三個爭議焦點。被告人劉寶春和被告人陳巧玲是夫妻關(guān)系，劉寶春知悉十四所重組高淳陶瓷公司的內(nèi)幕信息后，泄露給陳巧玲。在劉寶春的授意下，陳巧玲通過家庭實際控制的多個股票交易賬戶，將劉寶春所借巨資，以及賣出其他股票所得資金全部買入高淳陶瓷股票，獲得非法利益。上述事實充分說明陳巧玲主觀上知道高淳陶瓷公司資產(chǎn)重組的信息，其客觀上實施具體操作股票交易、幫助實現(xiàn)犯罪目的的行為，構(gòu)成共同犯罪。陳巧玲的辯護人關(guān)于陳巧玲的行為不構(gòu)成共同犯罪的辯護意見不能成立。
　　關(guān)于第四個爭議焦點。中國證監(jiān)會是國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，依法行使監(jiān)督管理全國證券期貨市場、維護證券期貨市場秩序的行政職能?！蹲C券法》賦予中國證監(jiān)會對內(nèi)幕信息、知情人員等的認定權(quán)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關(guān)、司法機關(guān)認定；公安機關(guān)、司法機關(guān)認為需要有關(guān)行政主管機關(guān)進行性質(zhì)認定的，行政主管機關(guān)應當出具認定意見。故中國證監(jiān)會在法定職權(quán)范圍內(nèi)，對本案內(nèi)幕信息、知情人員、價格敏感期起止日期以及利用內(nèi)幕信息進行股票交易等出具的認定意見，是根據(jù)法律授權(quán)作出的專業(yè)認定，符合客觀事實和法律規(guī)定，具有證明力。
　　至于上海證券交易所法律部受偵查機關(guān)的委托，經(jīng)該所有關(guān)部門對涉案股票賬戶實際交易記錄的相關(guān)數(shù)據(jù)進行核算后作出的專業(yè)統(tǒng)計，既與兩被告人的供述、相關(guān)證人證言相一致，又與書證涉案賬戶股票交易的明細情況互相印證，亦具有證明力。因該回函所證明的案件事實已經(jīng)查清，函件經(jīng)辦人員無必要再到庭作證。故兩被告人的辯護人關(guān)于中國證監(jiān)會、上海證券交易所法律部出具的函件不應作為本案的證據(jù)采用的辯護意見不能成立，被告人劉寶春的辯護人要求出具上述函件的經(jīng)辦人員出庭接受質(zhì)詢的申請，不予采納。
　　此外，對被告人劉寶春和陳巧玲關(guān)于買入高淳陶瓷股票之時沒有意識到自己的行為是內(nèi)幕交易犯罪的辯解，法院認為，行為時是否意識到犯罪，反映行為人主觀惡性程度，可在量刑時酌情考量。但行為人對其行為的法律性質(zhì)和法律后果存在認識上的錯誤，不影響司法機關(guān)對其行為的性質(zhì)認定和責任追究。
　　對被告人劉寶春的辯護人關(guān)于偵查機關(guān)在2010年3月30日移送審查起訴以后再補充證據(jù)材料屬程序違法，應當予以排除的辯護意見，法院認為，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在審查起訴階段，人民檢察院可以要求公安機關(guān)補充提供法庭審判所必需的證據(jù)材料。因此，在本案移送審查起訴之后，偵查機關(guān)補充收集、調(diào)取證據(jù)材料，進一步核實有關(guān)案件事實，符合法律規(guī)定。故該辯護意見不能成立。
　　綜上，被告人劉寶春作為十四所與高淳縣政府洽談十四所重組高淳陶瓷公司事項的南京市政府部門聯(lián)系人，因履行工作職責獲取了內(nèi)幕信息，是內(nèi)幕信息知情人員。在內(nèi)幕信息尚未公開前，劉寶春向被告人陳巧玲泄露該信息，共同利用所知悉的內(nèi)幕信息進行股票交易，情節(jié)特別嚴重，其行為均構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。本案系共同犯罪，劉寶春是主犯，陳巧玲是從犯。劉寶春、陳巧玲均是初犯、偶犯，案發(fā)后退出全部贓款，在庭審中認罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，綜合陳巧玲作為非身份犯，受劉寶春的指使、被動實施內(nèi)幕交易行為的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依法對其免除處罰。
　　據(jù)此，江蘇省南通市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第一款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，于2010年12月20日判決如下：
　　一、被告人劉寶春犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣七百五十萬元。
　　二、被告人陳巧玲犯內(nèi)幕交易罪，免予刑事處罰。
　　三、被告人劉寶春、陳巧玲違法所得人民幣7499479．22元予以追繳，上繳國庫。
　　一審宣判后，被告人劉寶春、陳巧玲在法定期間內(nèi)均未提出上訴，檢察機關(guān)也未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

【第756號】肖時慶受賄、內(nèi)幕交易案——因獲取讓殼信息而指使他人購買讓殼公司股票，后借殼公司改變的，是否影響內(nèi)幕信息的認定

　　一、基本案情
　　鄭州市檢察院以肖時慶犯受賄罪、內(nèi)幕交易罪，向法院提起公訴。肖提出如下辯解：其獲得的信息是虛假信息，不是內(nèi)幕信息；其系基于其專業(yè)知識判斷而從事國元證券股票交易的（其他辯解略）。肖的辯護人認為，中國證監(jiān)會關(guān)于內(nèi)幕信息的認定無效，不具有法律依據(jù)（其他辯護理由略）。
　　法院經(jīng)審理查明：
　　（一）受賄事實（略）
　?。ǘ﹥?nèi)幕交易事實
　　2004年，肖時慶擔任中國證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部副主任期間，得知中國石油化工股份有限公司（以下簡稱中石化）擬對下屬上市子公司進行整合試點，探索整體上市。2006年，肖時慶通過擔任中石化下屬上市公司財務顧問的機會，獲悉中石化即將啟動第二批下屬上市公司的股改和重組工作的信息。2006年9月，原中國證監(jiān)會工作人員申爾讓肖時慶刺探光大證券股份有限公司（以下簡稱光大證券）擬借殼中石化下屬上市公司北京化二股份有限公司（以下簡稱北京化二）上市信息的準確性。肖時慶從光大證券財務總監(jiān)胡世明處獲取光大證券正在與中石化就借殼事宜進行談判的信息后，于9月21日至29日指使肖愛英、鄒國慶利用其控制的馬志勇、歐陽春梅、蘇曉英、肖愛英、劉花等多個賬戶買入北京化二股票4306002股，交易成本35290545.12元。后來，中石化與國元證券股份有限公司（以下簡稱國元證券）就讓殼重組達成協(xié)議，北京化二股票由此更名為“國元證券”。2007年10月國元證券股票復牌后，肖時慶指使鄒國慶將所控制的劉花股票賬戶上的國元證券股票售出，指使肖愛英將所控制的其他股票賬戶上的國元證券股票于2008年5月16日全部清倉。經(jīng)司法會計鑒定，肖時慶等人從中獲利共計103901338.92元。案發(fā)后，肖時慶親屬退回贓款72513058.9元。
　　法院認為，肖時慶利用非法獲取的內(nèi)幕信息買賣股票，獲利103901338.92元，情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。肖時慶一人犯有數(shù)罪，應實行并罰。鄭州市人民檢察院指控肖時慶犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。依照《刑法》第三百八十五條、第三百八十八條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項、第一百八十條第一款、第六十九條、第四十八條第一款、第五十七條第一款、第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，鄭州市中級人民法院以被告人肖時慶犯受賄罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣1.5億元；決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；違法所得予以追繳，上繳國庫。
　　一審宣判后，肖時慶不服，以原判認定其犯內(nèi)幕交易罪證據(jù)不足，缺乏合法根據(jù)，適用法律不當（受賄罪的上訴理由略），向河南省高級人民法院提出上訴。
　　法院經(jīng)公開審理認為，一審法院認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
　　二、主要問題
　　1.因獲取讓殼重組信息而指使他人買入讓殼公司股票，后借殼公司改變的，是否影響內(nèi)幕信息的認定？
　　2.如何認定行為人是基于專業(yè)知識的研判還是基于對內(nèi)幕信息的確信而從事相關(guān)的證券、期貨交易？
　　3.中國證監(jiān)會應司法機關(guān)的需要就內(nèi)幕信息有關(guān)問題出具的認定意見，能否作為定案根據(jù)？
　　三、裁判理由
　?。ㄒ唬┮颢@取讓殼重組信息而指使他人購買讓殼公司股票，后借殼公司改變的，不影響內(nèi)幕信息的認定
　　本案在審理過程中，對肖時慶從光大證券財務總監(jiān)胡世明處獲取的信息能否認定為內(nèi)幕信息存在不同意見。一種觀點認為，內(nèi)幕信息必須是真實的，肖時慶通過刺探手段獲取的是光大證券借殼北京化二上市的信息，但后來光大證券并未借殼成功，最終借殼北京化二的是國元證券，因此肖時慶獲取的信息是虛假的，不應當認定為內(nèi)幕信息。另一種觀點認為，肖時慶獲取的光大證券與中石化就借殼北京化二談判的信息是真實的，且對北京化二股票的交易量和交易價格具有重大影響，該信息符合證券法第七十五條、刑法第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕信息的構(gòu)成特征。我們贊同后一種觀點，具體理由如下：
　　1.內(nèi)幕信息以真實性為構(gòu)成特征，但對真實性的認定應當堅持二元標準
　　內(nèi)幕信息是否以真實性為構(gòu)成特征，實踐中存在不同觀點。肯定觀點認為，內(nèi)幕信息必須是真實的。不真實的信息屬于虛假信息，編造并傳播這種信息，可能構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。因誤信這種信息而從事證券、期貨交易的人是受害者，不能將這種虛假信息作為內(nèi)幕信息而認定誤信者構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。反對觀點則認為，內(nèi)幕信息不以真實性為構(gòu)成特征。實踐中，國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊、媒體披露的信息未必都是真實的。如“銀廣夏”、“藍田股份”等股票，一度被視為市場績優(yōu)股，然而其在指定報刊、媒體披露的利潤都是虛假的。《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》均有類似規(guī)定，即“本所根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對上市公司公開披露的信息進行形式審核，對其內(nèi)容的真實性不承擔責任”。該規(guī)定足以表明內(nèi)幕信息內(nèi)容上是虛假的情況完全可能存在。因此，真實性不是內(nèi)幕信息的認定要件，只要信息向社會公開可能對證券、期貨交易價格或者交易量產(chǎn)生重大影響，就應當認定為內(nèi)幕信息。
　　上述兩種觀點之間沒有原則性分歧，爭議的焦點源于真實性的認定標準的差異。我們認為，內(nèi)幕信息必須是真實的，但對真實性的認定應當堅持二元標準。
　　（1）對于最終公開的內(nèi)幕信息，應當以相對真實為認定標準。所謂“相對真實”，是指相對于國務院證券監(jiān)管機構(gòu)指定的報刊、媒體首次公開的信息是真實的，只要信息與指定報刊、媒體首次公開的信息基本一致，就應當認定信息具有真實性。至于指定報刊、媒體公開的信息是否準確或者是否失實在所不問。這是基于廣大股民對指定報刊、媒體信賴的考慮，信息只要經(jīng)指定報刊、媒體公開，往往會對相關(guān)證券、期貨的市場交易價格、交易量帶來重大影響。
　　即便該種信息不準確，甚至失實，但在尚未公開前，也應當被禁止用來從事證券、期貨交易，因為利用這種相對真實的信息所帶來的社會危害未必小于客觀真實的信息。當然，如果信息連相對真實性都不具有，則交易人員、泄露信息人員不能構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，故意泄露人員可能構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪或者操縱證券、期貨市場罪。如果根據(jù)社會上正常的人的預判，信息根本不可能影響有關(guān)證券、期貨的交易價格或者交易量，則不管信息是否具有相對真實性，都不能認定為內(nèi)幕信息，因為證券法第七十五條、刑法第一百八十條規(guī)定的“內(nèi)幕信息”必須是對證券、期貨交易價格或者交易量具有重大影響的信息。如果根據(jù)一般人的預判，信息對證券、期貨的交易價格或者交易量具有重大影響，但實際并未產(chǎn)生影響的，不影響內(nèi)幕信息的認定，這種情形下可能是因為偶然介入的因素導致一般人預判的影響未實現(xiàn)。
　?。?）對于因談判失敗或者公司高管人員故意違規(guī)不予披露等因素而最終未在指定報刊、媒體公開的內(nèi)幕信息，應當以客觀真實為認定標準。在該情形下，無法通過指定的報刊、媒體是否公開這一標準認定信息是否真實，應當以信息內(nèi)容是否真正發(fā)生為認定標準。如果信息內(nèi)容真實發(fā)生，就應當認定信息是真實的。如本案光大證券與中石化就借殼北京化二上市的信息內(nèi)容與客觀事實相符，即便該信息未在指定報刊、媒體公開，也不影響該信息的真實性。
　　2.借殼公司的改變是否影響內(nèi)幕信息真實性的認定
　　本案被告人肖時慶通過職務行為獲悉中石化啟動下屬公司讓殼的計劃，這一信息比較確定，而且最終轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。肖時慶通過刺探獲取光大證券正在與中石化談判借殼重組事項的信息，并獲取中石化所啟動的下屬公司為北京化二這一關(guān)鍵信息。該信息經(jīng)庭審質(zhì)證，與客觀事實相符，因此肖時慶所獲取的信息具有真實性。這一真實信息如果公開，對北京化二股票的價格和交易量具有重大影響。根據(jù)證券法第七十五條對內(nèi)幕信息的定義和刑法第一百八十條關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪罪狀的描述，肖時慶獲取的信息符合內(nèi)幕信息的構(gòu)成特征，應當認定為內(nèi)幕信息。利用該信息從事與該信息有關(guān)的股票交易，情節(jié)嚴重的，應當認定構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
　　無論后來光大證券是否向北京化二借殼成功，也無論后來肖時慶的股票交易是利好還是利空，只要肖時慶獲取光大證券與中石化談判有關(guān)借殼北京化二上市的信息，并從事北京化二股票的交易，就完全齊備內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件。至于光大證券與北京化二重組失敗，國元證券向北京化二借殼成功，則屬于另一內(nèi)幕信息。不可否認，國元證券成功借殼北京化二上市的消息公開后，北京化二股票的交易價格和交易量均大幅上漲，肖時慶獲利103901338.92元與這一利好信息有關(guān)。因此，在該情形下，根據(jù)成交額量刑要比根據(jù)獲利額量刑要更為準確。如果根據(jù)獲利額確定被告人的量刑，則要適度考慮其他利好因素的介入對獲利額的影響，對被告人在一定幅度內(nèi)可酌情從輕處罰。
　?。ǘκ腔趯I(yè)知識的研判還是基于對內(nèi)幕信息的確信而從事有關(guān)證券、期貨交易的認定，要準確分析促使行為人作出交易決定的關(guān)鍵因素
　　在具體案件中，基于對內(nèi)幕信息的確信而從事有關(guān)證券、期貨交易的行為人往往會辯解其是基于專業(yè)知識的研判而作出交易決定的。對于這一辯解的真?zhèn)?，要結(jié)合具體案情，準確分析促使行為人作出交易決定的因素中有無內(nèi)幕信息的影響。
　　本案被告人肖時慶辯解，其系利用自己的知識、智慧，根據(jù)股權(quán)改制的整體趨勢作出判斷而購買北京化二股票的。經(jīng)查，肖時慶通過刺探所獲取的信息，足以表明北京化二讓殼重組已勢在必行，一般人獲取這種信息也可判斷出購買北京化二股票將會獲得非常優(yōu)厚的市場回報。肖時慶指使他人重倉、全倉持有北京化二股票，看似孤注一擲的博弈行為，但實質(zhì)上，促使其作出交易決定的是其對北京化二讓殼重組的確信，而這恰恰是內(nèi)幕信息的主要內(nèi)容。股改是全方位、整體推進的，肖時慶卻將全部資金投入北京化二，這一資金流向與其平時交易習慣明顯背離。肖時慶在2004年便得知中石化探索整體上市的思路，卻集中在2006年9月底全倉持有北京化二股票，這一交易時間點與內(nèi)幕信息的形成以及其獲取內(nèi)幕信息的時間點高度吻合。可見，肖時慶的上述行為足以表明其交易行為明顯異常，也足以說明促使其作出交易決定的真正因素是其對獲取的內(nèi)幕信息的確信，而非其根據(jù)專業(yè)知識對股改政策作出的判斷。
　　此外，對于既利用了專業(yè)知識判斷，又利用了獲取的內(nèi)幕信息而從事有關(guān)的證券、期貨交易的行為，如何定性，實踐中也存在一定的爭議。鑒于近年來證券、期貨市場犯罪的專業(yè)化、隱蔽化等特點，為從嚴打擊證券、期貨犯罪，對內(nèi)幕信息的影響力不應作程度限制，不要求內(nèi)幕信息對行為人交易決定的影響是唯一的，只要行為人獲取的內(nèi)幕信息對促使其交易決定有一定影響，即幫助其在一定程度上確信從事相關(guān)交易必定獲得豐厚回報，就應當認定行為人是利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易。具體把握的原則如下：
　　1.對于具有專業(yè)知識的人員，即使是利用專業(yè)知識掌握了內(nèi)幕信息的內(nèi)容，只要其進行專業(yè)知識判斷時依據(jù)其利用職務或工作便利獲取的信息，也應當認定為內(nèi)幕信息的知情人員。
　　2.對于具有專業(yè)知識的人員，如果其通過非法手段獲取了內(nèi)幕信息，同時在此過程中也通過其專業(yè)知識加強了其判斷，或者是先通過專業(yè)知識預判出重組對象，后通過獲取內(nèi)幕信息加強了對其預判的確信，原則上只要其從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券.期貨交易，情節(jié)嚴重的，就應當追究內(nèi)幕交易的刑事責任。
　?。ㄈ┲袊C監(jiān)會應司法機關(guān)需要就內(nèi)幕信息有關(guān)問題所作的認定，經(jīng)審查具有客觀性、合法性的，可以作為定案根據(jù)
　　中國證監(jiān)會就內(nèi)幕交易有關(guān)問題出具的認定意見能否作為刑事訴訟證據(jù)的爭議，由來已久。一種觀點認為，中國證監(jiān)會出具認定意見是依據(jù)行政處罰法而非刑事訴訟法作出的，作為行政主管機關(guān)，中國證監(jiān)會無權(quán)收集刑事訴訟證據(jù)，因此其出具的認定意見不能作為刑事訴訟證據(jù)。另一種觀點認為，中國證監(jiān)會應司法機關(guān)的需要，基于其專業(yè)知識、經(jīng)驗的把握而出具的認定意見，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用。
　　我們贊同后一種觀點。對于行政執(zhí)法機關(guān)根據(jù)行政法規(guī)合法收集的證據(jù)材料，是否可以直接作為刑事訴訟中的證據(jù)，曾有爭議。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》第四條規(guī)定：“……證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)司法機關(guān)辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題向司法機關(guān)出具認定意見?！毙薷暮蟮男淌略V訟法第五十二條也明確規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”據(jù)此，我們認為，對于在行政執(zhí)法中收集的實物性證據(jù)，因其具有客觀性、穩(wěn)定性，可以直接在刑事訴訟中使用。對于行政機關(guān)依據(jù)上述實物證據(jù)作出的檢驗報告、認定結(jié)論等，經(jīng)司法機關(guān)審查，具有客觀性、真實性和合法性的，可以作為定案的證據(jù)。
　　本案中，公安部向中國證監(jiān)會發(fā)出《關(guān)于商請對肖時慶涉嫌北京化二股票內(nèi)幕交易案有關(guān)事項進行認定的函》，發(fā)函中認定光大證券與中石化就借殼北京化二進行談判屬于內(nèi)幕信息，該內(nèi)幕信息的價格敏感期為2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明屬于內(nèi)幕信息的知情人員，肖時慶屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。中國證監(jiān)會就上述發(fā)函出具了回函意見，同意公安部發(fā)函中的認定意見。中國證監(jiān)會出具的回函意見實際是對公安機關(guān)收集的書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言、行政相對人（刑事訴訟中的被告人）陳述等證據(jù)作出的綜合性、專業(yè)性的意見材料，可以作為刑事訴訟中的證據(jù)使用。
　　值得注意的是，中國證監(jiān)會出具的認定意見在內(nèi)容上雖然具有鑒定意見的性質(zhì)，但因主體不具有鑒定資質(zhì)，所以在具體證據(jù)類別上不能歸類為鑒定意見。目前，實踐中比較傾向的觀點是將中國證監(jiān)會出具的認定意見作為一種準書證予以使用。

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