【2017051106】內幕信息以外的其他未公開信息的認定
文/沈言
【案情回放】
2004年9月至2015年6月，被告人齊某在東方證券公司證券投資業(yè)務總部先后擔任副總經理、總經理、首席投資官，負責東方證券自營子賬戶的管理和股票投資決策等工作。2009年2月至2015年4月，齊某利用其負責東方證券自營的11001和11002資金賬戶管理和股票投資決策的職務便利，掌握了上述賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時點、交易價格、交易數量等未公開信息，伙同其丈夫被告人喬某某控制并操作羅某某等四人證券賬戶，先于、同期于或稍晚于齊某管理的東方證券上述自營資金賬戶買賣“永新股份”“三愛富”“金地集團”等相同股票197只，成交金額累計達人民幣63.5億余元，非法獲利金額累計1657萬余元。
法院經審理認為，齊某作為證券公司的從業(yè)人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，伙同喬某某從事與該信息相關的證券交易活動，兩人的行為均已構成利用未公開信息交易罪，且情節(jié)特別嚴重。在共同犯罪中，齊某起主要作用，是主犯；喬某某起次要作用，是從犯，依法對喬某某減輕處罰。以利用未公開信息交易罪判處被告人齊某有期徒刑五年，判處喬某某有期徒刑三年，緩刑四年。
【不同觀點】
第一種觀點認為，關于我國刑法第一百八十條第四款中規(guī)定的“內幕信息以外的其他未公開的信息”的定義，由于目前并沒有相關前置性法律、法規(guī)、規(guī)章等作為判斷依據，因此對其認定應持謹慎態(tài)度，其他未公開的信息主要是指資產管理機構、代客理財機構即將用客戶資金購買某個證券、期貨等金融產品的決策信息。本案被告人齊某所掌握的東方證券自營資金賬戶相關股票投資決策、股票名稱、交易時點、交易價格、交易數量等不屬于“內幕信息以外的其他未公開的信息”，故被告人齊某與喬某某不構成利用未公開信息交易罪。
第二種觀點認為，第一種觀點將金融機構利用自有資金投資金融產品的信息排除在其他未公開信息之外，對“內幕信息以外的其他未公開的信息”所作出的界定范圍過于狹隘，未公開信息的范圍既可以是金融機構的投資經營信息，也可以是監(jiān)管部門制定的或作出的可能對證券交易價格產生重大影響的政策或決定。本案被告人齊某所掌握的東方證券自營資金賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時點、交易價格、交易數量等屬于“內幕信息以外的其他未公開的信息”。齊某作為證券公司的從業(yè)人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，明示他人從事相關證券交易活動，構成利用未公開信息交易罪。但是，由于本案的犯罪主體要求真正身份犯，因此被告人喬某某不構成利用未公開信息交易罪。
第三種觀點認為，關于“內幕信息以外的其他未公開的信息”的認定同意第二種觀點，其他未公開信息是指除內幕信息以外、對證券的市場價格有重大影響且尚未公開的信息。但是關于被告人喬某某是否構成犯罪，不同意第二種觀點，認為本案系有身份者與無身份者合謀實施的共同犯罪，齊某與喬某某構成利用未公開信息的共犯。
【法官回應】
證券公司的相關證券投資信息屬于其他未公開信息
本案有兩個主要爭議焦點：一是如何理解和認定我國刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“內幕信息以外的其他未公開的信息”；二是有身份者與無身份者合謀，有身份者負責提供其他未公開信息，無身份者負責從事相關證券交易活動，有身份者與無身份者是否構成利用未公開信息交易罪的共犯?，F評述如下：
1.“內幕信息以外的其他未公開信息”的理解與認定
目前，“其他未公開信息”并沒有相關前置性法律、法規(guī)、規(guī)章等作為判斷依據，是我國證券期貨犯罪體系中的一個全新要素。我國刑法第一百八十條第四款只對其作了“內幕信息以外”的概括性規(guī)定，未公開信息的內涵、特征、范圍均處于不明確的狀態(tài)，極易造成司法適用上的混亂，因此如何認定未公開信息無疑是司法實踐中極為重要的問題之一。
我們認為，“其他未公開信息”是指在證券、期貨交易活動中，法定內幕信息以外的其他對證券、期貨的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。刑法該條款中規(guī)定的“未公開信息”具有未公開性與價格敏感性兩個特征。所謂未公開性是指涉案信息在行為人從事相關交易時尚未公開，處于公眾無從獲悉該信息內容的秘密狀態(tài)。所謂價格敏感性，是指涉案信息公布后將對相關證券期貨交易價格產生重要影響。
2017年4月24日，證券法修訂草案提請全國人大常委會二審，該草案第八十條的規(guī)定與我們的上述觀點一致，并列舉了四項未公開信息：一是證券交易場所、交易結算資金存放機構、證券資產托管機構、證券登記結算機構、依法設立的證券市場監(jiān)測監(jiān)控機構在經營、監(jiān)控過程中形成或獲取的證券交易、證券持有狀況、資金數量等相關信息；二是證券經營機構、公募基金管理人、商業(yè)銀行、保險公司、信托公司、社?；稹⑺侥甲C券投資基金等金融機構的證券投資相關信息；三是政府主管部門、監(jiān)管機構或者有關單位，制定或作出的可能對證券交易價格發(fā)生重大影響的政策或決定；四是國務院證券監(jiān)督管理機構認定的其他信息。
具體到本案，喬某某獲知齊某所掌握的東方證券自營賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時點、交易價格、交易數量等信息后控制并操作相關證券賬戶，先于、同期于或稍晚于齊某管理的東方證券自營資金賬戶買賣相同股票，此時，齊某所掌握的上述信息并不為公眾所知悉。而且東方證券作為經營證券業(yè)務的專門公司，其使用大量資金買賣股票的信息會影響相關股票的交易價格，對其他投資者是否愿意以當前價格購買或者出售股票也會產生影響，屬于證券法修訂草案中規(guī)定的第（二）項。因此，被告人齊某掌握的上述信息屬于我國刑法第一百八十條第四款中規(guī)定的“內幕信息以外的其他未公開的信息”。
2.有身份者與無身份者構成利用未公開信息交易罪共犯的認定
根據我國刑法第一百八十條第四款的規(guī)定，利用未公開信息交易罪的犯罪主體是真正身份犯，需要具備金融行業(yè)從業(yè)人員或者金融監(jiān)管機構工作人員這種特殊的身份，需要具有獲取未公開信息的職務便利。理論上的通說及司法實踐均認為，無身份者能夠成為有身份者的教唆犯或者幫助犯。首先，刑法分則所規(guī)定的特殊身份是僅就實行犯而言的，對于教唆犯和幫助犯并沒有要求特殊身份，其次，刑法總則關于共犯的規(guī)定及分則的某些個別規(guī)定也明確了這點。如刑法第二十九條第一款規(guī)定，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中起的作用處罰。其中的“犯罪”與“共同犯罪”當然包括以特殊身份作為構成要素的犯罪。又如刑法第三百八十二條第三款規(guī)定的非國家工作人員與國家工作人員相互勾結，伙同貪污的，以共犯論處。在證券、期貨犯罪的場合，基于已有的立法和司法解釋等法律依據以及權利義務一致性原則這兩點理由，無身份者也可以構成證券、期貨犯罪的共犯。因此，有身份者與無身份者合謀，有身份者負責提供其他未公開信息，無身份者負責從事相關證券交易活動，有身份者與無身份者構成利用未公開信息交易罪的共犯。但是，值得注意的是，如果有身份者與無身份者之間沒有合謀，有身份者僅僅建議無身份者從事某種交易活動，則無身份者不能構成利用未公開信息交易罪。因為，根據我國刑法第一百八十條第四款后半部分的表述“明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，在這種場合下有身份者實施的正犯行為不是交易行為，而是明示或者暗示的行為，即“建議交易”行為，幫助犯要針對“明示或暗示”這個正犯行為進行幫助，而不是針對交易行為進行幫助。如果無身份者僅僅按照有身份者的建議去從事交易，并不是對建議行為的幫助，只是對建議行為的落實，是接受建議的一個結果，因此難以將無身份者的行為認定為幫助犯。
具體到本案，齊某與其丈夫喬某某合謀，齊某利用其負責東方證券自營的11001和11002資金賬戶管理和股票投資決策的職務便利，向喬某某提供上述賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時點、交易價格、交易數量等未公開信息，由喬某某負責從事相關股票交易，兩名被告人具有實施利用未公開信息交易的犯罪故意，并相互配合完成與未公開信息相關的證券交易活動，構成利用未公開信息交易罪的共犯。由于本案系齊某利用其職務便利獲取了內幕信息以外的其他未公開的信息并告知喬某某，故齊某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；喬某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯。
我們同意第三種觀點，被告人齊某作為證券公司的從業(yè)人員，利用因職務便利獲取內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，伙同被告人喬某某從事與該信息相關的證券交易活動，兩人的行為均已構成利用未公開信息交易罪。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）