【2016091406】內(nèi)幕交易案件法律適用疑難問題解析
文/趙靚
1997年3月14日全國人大修改刑法，將內(nèi)幕交易行為正式納入刑事打擊范圍。隨著證券市場的發(fā)展，內(nèi)幕交易犯罪呈現(xiàn)出犯罪主體多元化、交易形式多樣化、操作手段隱蔽化等特點。對內(nèi)幕交易犯罪的審查，在法律適用上仍有較多疑點難點需要進一步探討和厘清。
一、利用內(nèi)幕信息等因素從事交易的定性
鑒于內(nèi)幕交易犯罪的隱蔽性和證券交易的電子化、虛擬化、網(wǎng)絡(luò)化，導(dǎo)致對內(nèi)幕交易犯罪的取證難，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）采用了歐盟、澳大利亞等國“持有即利用”的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了特定關(guān)系型和積極聯(lián)絡(luò)型內(nèi)幕信息知情人員在“相關(guān)交易明顯異?！睍r，司法機關(guān)可根據(jù)基礎(chǔ)事實，推定其構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪。我們認為，這種規(guī)定并非是對無罪推定原則的否定?；跁r間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等一系列鏈條化的基礎(chǔ)事實，能夠證明交易明顯異常的，推定相關(guān)交易與內(nèi)幕信息之間的關(guān)聯(lián)性，屬于經(jīng)驗范圍內(nèi)的合理推定。更何況，《內(nèi)幕交易解釋》規(guī)定這種情形下被告人可以提出正當(dāng)理由進行抗辯。審判實踐中，基于客觀基礎(chǔ)事實的存在，行為人對異常交易行為或其控制、指示他人賬戶交易并不否認，但提出諸如從網(wǎng)絡(luò)媒體、股評論壇獲悉消息，甚至提交大量資料，辯稱其是利用自身專業(yè)知識、多年交易經(jīng)驗，交易前關(guān)注、研究交易證券的基本面、資金流向等理由提出抗辯，以證明交易有正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源。
筆者認為，從網(wǎng)絡(luò)、股評渠道以及自身對交易證券的研究，與利用內(nèi)幕信息犯罪并非非此即彼的關(guān)系，有時甚至可以相互印證。司法實踐中，行為人通常在獲取內(nèi)幕信息后，并非立即進行交易，而是通過觀察分析，進一步結(jié)合其技術(shù)分析，形成決策后大量交易。因此，對這一問題的認定，關(guān)鍵在于內(nèi)幕信息是否對行為人作出交易決策起到影響作用。只要內(nèi)幕信息對其交易決策產(chǎn)生影響、起到推進作用，就應(yīng)當(dāng)認定為利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易行為。此種情形下，關(guān)于有正當(dāng)信息來源、通過自身知識技術(shù)經(jīng)驗的抗辯事由不能成立。
二、傳遞型內(nèi)幕交易二手以上人員是否追責(zé)任
在傳遞型泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易犯罪中，對二手以上人員是否追究刑事責(zé)任，存在一定爭議，世界各國對此做法不一。歐盟采取的是傳遞身份模式，對二手以上的人員不追究刑事責(zé)任，僅給予行政處罰。日本只處罰第一手內(nèi)幕信息的接受人員，并且要求第一次信息接受人員明知內(nèi)幕信息是從內(nèi)部人員或準(zhǔn)內(nèi)部人員處獲悉。美國則只要上下手之間具有明確的可識別關(guān)系，如親戚朋友、同學(xué)同事，有明確的信息來源、路徑，就可推定行為人明知內(nèi)幕信息而傳遞，具有主觀惡性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。如IBM收購蓮花公司案，內(nèi)幕信息被傳遞至五六手后，交易者仍被追究刑事責(zé)任?！秲?nèi)幕交易解釋》對內(nèi)幕信息第二次傳遞接受人員是否追究刑事責(zé)任沒有明確規(guī)定。從解釋第二條看，犯罪主體限定在內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員，對這三類人員以外的人員，利用內(nèi)幕信息交易沒有規(guī)定。無錫中院趙麗梅、劉宇斌內(nèi)幕交易案中，杜蘭庫獲悉內(nèi)幕信息后告知妻子劉乃華，劉乃華再告知趙麗梅，趙麗梅再告知丈夫劉宇斌，趙麗梅、劉宇斌均被以內(nèi)幕交易罪追究刑事責(zé)任，但該案系《內(nèi)幕交易解釋》出臺前作出判決，對司法實踐參考意義不大。
筆者認為，在傳遞型內(nèi)幕交易犯罪中，對于二手以上人員不宜再追究刑事責(zé)任，這樣既能體現(xiàn)刑法的謙抑性，也不會出現(xiàn)打擊面擴大的問題。從內(nèi)幕交易罪立法本意來看，主要打擊的是內(nèi)幕信息知情人員及其近親屬、關(guān)系密切人與知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員利用內(nèi)幕信息進行交易的行為，從加強信息控制和預(yù)防犯罪的角度出發(fā)，對上述人員從源頭上給予刑事處罰可以起到應(yīng)有的效果。此外，值得強調(diào)的是，利用偶然聽到的內(nèi)幕消息進行交易，因不存在非法竊取、刺探內(nèi)幕信息的主觀惡性，也不宜追究刑事責(zé)任。這種做法也被世界大多數(shù)國家所認同。
三、所得數(shù)額的計算
內(nèi)幕交易犯罪作為經(jīng)濟犯罪，行為人的犯罪動機和終極目標(biāo)是為了獲取違法所得，違法所得也是對內(nèi)幕交易犯罪定罪量刑依據(jù)之一。因此，確定內(nèi)幕交易的違法所得數(shù)額是內(nèi)幕交易犯罪案件司法審判實務(wù)中的主要問題之一?！秲?nèi)幕交易解釋》第十條規(guī)定，刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失?！秲?nèi)幕交易解釋》第六條規(guī)定，獲利或者避免損失額在十五萬元以上，屬“情節(jié)嚴(yán)重”；第七條規(guī)定，獲利或者避免損失額在七十五萬元以上，屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”。對于計算違法所得具體數(shù)額的原則和方法，司法實踐中，以司法機關(guān)凍結(jié)賬戶或強制平倉作為違法所得計算標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，根據(jù)內(nèi)幕交易犯罪利用“信息不對稱”優(yōu)勢，侵犯的法益是市場交易主體的平等交易權(quán)，屬于“搶跑”的特點，以及司法實踐中出現(xiàn)的復(fù)雜情況，應(yīng)視具體情況區(qū)別對待：
1.對于在案發(fā)前利用內(nèi)幕信息已經(jīng)全部平倉的：（1）利好型內(nèi)幕交易行為，在敏感期內(nèi)買入證券、期貨合約至信息披露后賣出，實際獲利數(shù)額即違法所得數(shù)額。這種方法便于計算，也為大多數(shù)學(xué)者及司法機關(guān)普遍接受。（2）利用利空型內(nèi)幕信息，搶先賣出避免損失，其賣出價格與信息披露后首個交易日收盤價（存在連續(xù)跌停板的，以跌停板打開當(dāng)日的收盤價）之間的差額計算違法所得數(shù)額。
2.對于案發(fā)前仍全部或部分持有尚未平倉的，由于該部分暫未對市場交易產(chǎn)生不良影響，行為人暫未實際變現(xiàn)獲利，因此需要核定計算違法所得：（1）利好型內(nèi)幕信息交易行為，在信息披露后不存在漲停板的，以復(fù)牌當(dāng)日的收盤價作為賣出價核定違法所得；對于存在連續(xù)漲停板的，以漲停板打開后的首個交易日收盤價作為賣出價核定違法所得。（2）利空型內(nèi)幕交易行為，因未實際賣出，該部分不再存在違法所得。
四、行刑銜接的問題
從目前全國打擊內(nèi)幕交易犯罪的現(xiàn)狀來看，基本遵循證券法第一百八十六條的規(guī)定，實行“集中統(tǒng)一”移送模式，地方各級證券監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的，先上報至中國證監(jiān)會，經(jīng)證監(jiān)會審查后，再統(tǒng)一移送至公安部，公安部再層層指令地方公安機關(guān)立案偵查。從實踐看，這種移送體制周期長、效率低。證券監(jiān)管機構(gòu)作為行政執(zhí)法部門對行為人無法采取強制措施，在證券監(jiān)管機構(gòu)行政調(diào)查至刑事立案的較長期間內(nèi)，違法行為參與人之間達成攻守同盟，與證人串通妨礙作證的情況時有發(fā)生，進一步加大了對內(nèi)幕交易犯罪行為的查處取證難度。筆者認為，可以依據(jù)最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會［2006］2號）第一條中關(guān)于“行政執(zhí)法機關(guān)在查辦案件的過程中，對符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的案件，及時向同級公安機關(guān)移送”的規(guī)定，將現(xiàn)行的“集中統(tǒng)一”移送模式逐步過渡到平行移送模式，各地證券監(jiān)管機構(gòu)在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的，將案件線索移送當(dāng)?shù)赝壒矙C關(guān)立案偵查，證券監(jiān)管機構(gòu)配合公安機關(guān)，在第一時間控制犯罪嫌疑人并采取相關(guān)調(diào)查取證措施。如德國的內(nèi)幕交易犯罪案件直接交由刑事部門查辦，美國司法部門對有重大嫌疑但無法突破的內(nèi)幕交易案件，也會提前介入，與證監(jiān)部門聯(lián)合調(diào)查。國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)可以在上海、深圳等內(nèi)幕交易犯罪高發(fā)、證券監(jiān)管專業(yè)力量較強、司法機關(guān)審理內(nèi)幕交易犯罪經(jīng)驗較豐富的地區(qū)先行開展“平行移送”試點，待積累經(jīng)驗，形成可復(fù)制、可推廣的模式后向全國推廣。
?。ㄗ髡邌挝唬簭V東省深圳市中級人民法院）
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