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【20120032106】證券犯罪若干疑難問題之研討——證券行政執(zhí)法與刑事審判銜接座談會(huì)綜述
文/裴顯鼎逄錦溫劉曉虎

　　為切實(shí)做好證券犯罪案件審判工作，促進(jìn)證券行政執(zhí)法與刑事審判的有效銜接，2011年12月29日至30日，最高人民法院刑二庭與中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰委員會(huì)在深圳聯(lián)合組織召開了證券犯罪疑難問題研討會(huì)。來自最高人民法院、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)以及北京、上海、江蘇、浙江、廣東?。ㄊ校┑鹊胤ㄔ汉妥C監(jiān)部門等50多名代表參加了會(huì)議。會(huì)議就當(dāng)前實(shí)踐中反映比較突出的證券犯罪疑難問題進(jìn)行了深入研討。現(xiàn)將會(huì)議研討內(nèi)容綜述如下：
　　一、關(guān)于內(nèi)幕信息公開的形式
　　內(nèi)幕信息是否必須通過指定報(bào)刊、媒體公開，討論中存在不同認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)證券法第四十五條的規(guī)定，內(nèi)幕信息是否公開是以市場是否消化內(nèi)幕信息作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，不以在國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、媒體發(fā)布為要件，在非指定報(bào)刊、媒體上發(fā)布也應(yīng)視為內(nèi)幕信息的公開。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕信息必須通過指定報(bào)刊、媒體公開。根據(jù)證券法第七十條的規(guī)定，內(nèi)幕信息必須通過國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、媒體的方式公開。對通過非指定報(bào)刊、媒體獲取的內(nèi)幕信息的信賴程度遠(yuǎn)低于通過指定報(bào)刊、媒體獲取的內(nèi)幕信息，通過前種方式獲悉信息從事股票、期貨交易，具有很大的博弈成分，博弈成分越大對市場的整體影響越小。因此，為使廣大股民保持對內(nèi)幕信息發(fā)布的信賴程度，內(nèi)幕信息應(yīng)當(dāng)通過指定報(bào)刊、媒體發(fā)布。這種觀點(diǎn)進(jìn)而認(rèn)為，雖然內(nèi)幕信息在非指定報(bào)刊、媒體發(fā)布，不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息的公開，但如果交易者是通過此種途徑獲悉內(nèi)幕信息進(jìn)而從事證券、期貨交易的，則可以作為內(nèi)幕交易的抗辯事由。值得注意的是，如果交易人是從內(nèi)幕信息知情人員處獲取了內(nèi)幕信息，即使該信息在被獲取時(shí)已發(fā)布在非指定報(bào)刊、媒體，也不可作為抗辯事由，因?yàn)榇偈菇灰讻Q策最主要的原因在于交易人對內(nèi)幕信息知情人員這種身份的信賴。
　　二、關(guān)于內(nèi)幕信息是否必須具有真實(shí)性特征
　　與會(huì)代表對內(nèi)幕信息是否必須具有真實(shí)性特征這一問題爭論比較激烈。
　　肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕信息必須是真實(shí)性的。對真實(shí)性的理解，最關(guān)鍵的是要排除謠傳，表現(xiàn)在行為人所獲取的信息與最終公布在指定報(bào)刊、媒體上的信息在內(nèi)容上基本一致。至于在指定報(bào)刊、媒體上發(fā)布的信息內(nèi)容是否準(zhǔn)確，在所不問。因?yàn)闊o論信息本身是否有差誤，只要在指定報(bào)刊、媒體公布，就足以影響證券、期貨交易價(jià)格波動(dòng)。
　　反對觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕信息不以真實(shí)性為構(gòu)成要件。實(shí)踐中，指定報(bào)刊、媒體所披露的信息未必真實(shí)。如“銀廣夏”、“藍(lán)田股份”等股票，一度被視為市場績優(yōu)股，然而其利潤都是虛構(gòu)的?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》均規(guī)定：“本所根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對上市公司公開披露的信息進(jìn)行形式審核，對其內(nèi)容的真實(shí)性不承擔(dān)責(zé)任。”該規(guī)定表明信息在形式上合法真實(shí)，但內(nèi)容虛假的情況是完全可能的。因此如果虛假信息會(huì)向社會(huì)公開并可能對證券、期貨價(jià)格產(chǎn)生重大影響，仍應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息。因此，真實(shí)性不應(yīng)成為內(nèi)幕信息認(rèn)定的構(gòu)成要件。
　　折中觀點(diǎn)認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)在于判斷真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)不同，兩種觀點(diǎn)之間沒有原則性分歧。實(shí)踐中，很容易將內(nèi)幕信息與表現(xiàn)內(nèi)幕信息的信息相互混淆，兩者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。作為內(nèi)幕信息本身而言，應(yīng)當(dāng)要求是相對真實(shí)的。這里所謂的相對真實(shí)，基于權(quán)威報(bào)刊、媒體給股民帶來的確信程度的考慮，應(yīng)當(dāng)理解為是相對于在指定報(bào)刊、媒體公開的信息的真實(shí)，只要所泄露的信息與指定報(bào)刊、媒體發(fā)布的消息基本一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是相對真實(shí)的。反對觀點(diǎn)提到的指定報(bào)刊、媒體也會(huì)發(fā)布不準(zhǔn)確、虛假信息是客觀存在的，但是對這種不準(zhǔn)確、虛假的評(píng)價(jià)最終還必須通過指定報(bào)刊、媒體發(fā)布信息披露，因此以相對真實(shí)性要求內(nèi)幕信息具有一定的合理性。值得強(qiáng)調(diào)的是，如果泄露的信息與指定報(bào)刊、媒體公開的信息不一致，則泄露者不能構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，而可能構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪或操縱證券、期貨市場罪；如果泄露的信息根本不可能影響證券、期貨交易價(jià)格，則屬于絕對不能犯，不能構(gòu)成犯罪，與刑法理論中的對象錯(cuò)誤、相對不能犯應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別。對于因談判失敗等原因而最終未公開或者故意違規(guī)不予披露的信息，泄露的信息是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所泄露的信息與實(shí)踐中發(fā)生的事實(shí)是否基本一致進(jìn)行評(píng)斷。
　　三、關(guān)于內(nèi)幕信息形成之時(shí)的認(rèn)定
　　如何認(rèn)定內(nèi)幕信息的形成之時(shí)直接關(guān)系到交易金額、獲利金額的計(jì)算，對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的認(rèn)定至關(guān)重要。
　　有觀點(diǎn)主張，證券法第七十五條規(guī)定的“重大事件”、“計(jì)劃”、“方案”等，期貨交易管理?xiàng)l例第八十五條第十一項(xiàng)規(guī)定的“政策”、“決定”等的發(fā)生時(shí)間或者決策形成時(shí)間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí)。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只能適用于一般情形，對于影響內(nèi)幕信息形成的決策者、籌劃者、動(dòng)議者或執(zhí)行者而言，其買賣證券、期貨的行為往往先于“重大事件”、“計(jì)劃”、“方案”、“政策”、“決定”時(shí)間，如果嚴(yán)格堅(jiān)持上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)放縱大量的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪行為。因此，對于該類人員，其決意、決策、動(dòng)議或執(zhí)行時(shí)間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí)。
　　四、關(guān)于被誘騙者從事虛假內(nèi)幕信息交易行為的認(rèn)定
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，散布捏造的虛假信息，足以讓別人誤以為是內(nèi)幕信息，給別人的交易決策造成錯(cuò)誤引導(dǎo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。虛假的信息對證券、期貨交易價(jià)格也有影響，如虛假上市公司的利潤，對投資者的判斷具有很大的影響，利用這類虛假信息從事內(nèi)幕交易的，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的虛假信息是指與指定報(bào)刊、媒體所發(fā)布的信息明顯不一致的信息，包括最終未在指定報(bào)刊、媒體發(fā)布，與事實(shí)明顯不符的信息。散布虛假信息的行為的社會(huì)危害性不可否認(rèn)，但可以通過適用其他罪名加以遏制，不能僅因?yàn)榫哂猩鐣?huì)危害性而將定罪的視野局限于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。
　　五、關(guān)于內(nèi)幕交易案件中建議人與被建議行為的定性
　　刑法第一百八十條并未直接對建議行為進(jìn)行規(guī)定，而是明文禁止明示、暗示他人從事內(nèi)幕交易。長期以來，明示、暗示行為究竟是認(rèn)定為泄露內(nèi)幕信息，還是認(rèn)定為內(nèi)幕交易，抑或是認(rèn)定為泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易，實(shí)踐中存在不同看法。因此，建議他人從事內(nèi)幕交易案件中，建議人與被建議人行為的定性，也存在爭議。
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被建議人明知被建議的是內(nèi)幕信息，接受建議，實(shí)施了內(nèi)幕交易行為，建議人與被建議人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共同犯罪。被建議人本無從事內(nèi)幕交易的犯意，完全是出于內(nèi)幕信息的誘惑，而從事內(nèi)幕交易的，建議人是內(nèi)幕交易罪的教唆犯。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，泄露內(nèi)幕信息，僅涉及對內(nèi)幕信息的加工、增加、縮減，而建議他人買賣證券的行為，向他人提供的則是其根據(jù)內(nèi)幕信息所作出的結(jié)論，不是內(nèi)幕信息本身。司法實(shí)踐中，建議人與被建議人行為的定性，應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析。如果建議人建議他人從事內(nèi)幕交易時(shí)拒絕透露任何與內(nèi)幕信息有關(guān)的信息，只是建議他人買賣具體證券、期貨的，建議人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的間接正犯，被建議人不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪；如果建議人建議他人買賣證券、期貨時(shí)，為增加被建議人的確信，同時(shí)泄露內(nèi)幕信息的，建議人與被建議人除了構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯，建議人還單獨(dú)構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，但不并罰；如果建議人僅暗示內(nèi)幕信息的內(nèi)容，卻無明確建議意見的，此種情形下的建議實(shí)際是名不副實(shí)的建議，建議人僅構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，被建議人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。建議人是否實(shí)際參與買賣，是否以獲利為目的，不影響定罪。
　　六、關(guān)于被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息的人員從事內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定
　　被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息的人員包括明知是內(nèi)幕信息知情人員泄露的內(nèi)幕信息或者明知是他人非法獲取的內(nèi)幕信息兩類，這兩類人員能否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的主體，實(shí)踐中爭議較大。
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體僅包括內(nèi)幕信息知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人員兩類。非法獲取內(nèi)幕信息是指利用騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽等非法手段獲取內(nèi)幕信息，非法獲取內(nèi)幕信息人員因?yàn)槭侄尉哂羞`法性，而被動(dòng)獲悉人員對內(nèi)幕信息不具有保護(hù)義務(wù)，也不具有手段的違法性，因此不能追究內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的刑事責(zé)任。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對非法獲取內(nèi)幕信息人員的界定，應(yīng)立足于內(nèi)幕信息交易、泄露內(nèi)幕信息罪保護(hù)的法益，主要考慮行為人是否具有利用信息進(jìn)行交易的目的。內(nèi)幕信息交易、泄露內(nèi)幕信息罪保護(hù)的法益是國家對證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益，內(nèi)幕信息知情人員主動(dòng)泄露內(nèi)幕信息，行為人從知情人員那里被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息，是內(nèi)幕交易犯罪案件中比較常態(tài)的行為。如果對這類人員的行為不予刑法規(guī)制，必然會(huì)激發(fā)大量泄露內(nèi)幕信息現(xiàn)象的發(fā)生，從而勢必嚴(yán)重侵害國家對證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益。同理，如果刑法對明知是他人非法獲取的內(nèi)幕信息的人員利用內(nèi)幕信息交易不予調(diào)整，那么勢必會(huì)出現(xiàn)大量非法獲取內(nèi)幕信息人員采取不作為的方式獲悉內(nèi)幕信息并從事內(nèi)幕交易的現(xiàn)象。因此，對被動(dòng)獲悉者應(yīng)當(dāng)有條件地保留追究刑事責(zé)任的可能。在國外，內(nèi)幕交易罪的主體呈現(xiàn)出特殊到一般的趨勢。美國是最早對內(nèi)幕交易立法的國家，美國法律對內(nèi)幕交易主體范圍規(guī)定得比較寬泛，被動(dòng)獲悉者可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的主體。美國證券交易委員會(huì)制定了《14e-3號(hào)規(guī)則》?！?4e-3號(hào)規(guī)則》規(guī)定：當(dāng)任何人已采取主要步驟進(jìn)行公開收購或收購已正式展開時(shí)，其他取得與該公開收購有關(guān)的重要消息，且明知或可知此消息未公開，并明知該消息來自公開收購人或目標(biāo)公司或其職員、內(nèi)部人、代表進(jìn)行公開收購之人，則該他人不得買進(jìn)或賣出該公司之股份。英國對內(nèi)幕交易的現(xiàn)行立法主要體現(xiàn)在《1993年刑事審判法》。該法第五章第五十七條明確了內(nèi)幕人的認(rèn)定條件：一是消息本身屬于內(nèi)幕信息或行為人知道其屬于內(nèi)幕信息；二是行為人從內(nèi)部渠道獲取的信息，或者知道該信息來自內(nèi)部。歐盟關(guān)于內(nèi)幕交易和市場操縱（市場濫用）2003/6號(hào)指令第四條明確，所有指導(dǎo)或應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)自己所掌握的是內(nèi)幕信息的人不能從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易。日本將內(nèi)幕交易罪的主體擴(kuò)展到情報(bào)受領(lǐng)人，即從公司關(guān)系人處直接接受到與上市公司內(nèi)部業(yè)務(wù)相關(guān)的重要情報(bào)的人員。香港對內(nèi)幕交易罪主體范圍規(guī)定與上述國家相似。借鑒上述境外的做法，應(yīng)當(dāng)對被動(dòng)獲悉者保留追究刑事責(zé)任的可能。
　　當(dāng)然，如果被動(dòng)獲悉者與傳遞信息人員具有犯意聯(lián)絡(luò)，則構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯，關(guān)于這一點(diǎn)實(shí)務(wù)界、理論界均無爭議。
　　七、關(guān)于通過其他合法途徑獲悉內(nèi)幕信息人員主體身份的認(rèn)定
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕信息知情人員以外的人，通過合法途徑獲悉內(nèi)幕信息，如通過下屬匯報(bào)的材料，并結(jié)合自己的專業(yè)知識(shí)準(zhǔn)確判斷處被重組的對象，不屬于非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息的人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過下屬所匯報(bào)的材料，并結(jié)合自己的專業(yè)知識(shí)準(zhǔn)確判斷出被重組對象的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息知情人員。內(nèi)幕信息知情本身并不區(qū)分合法途徑和非法途徑，由于上類人員職業(yè)特殊，具有很深的專業(yè)知識(shí)，應(yīng)當(dāng)貫徹從嚴(yán)打擊的政策精神，認(rèn)定為證券法第七十四條第四項(xiàng)“由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員”。
　　八、關(guān)于內(nèi)幕信息多級(jí)傳遞的認(rèn)定
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國證券法應(yīng)當(dāng)采取信息內(nèi)容為主，傳遞身份為輔模式，即對多級(jí)傳遞內(nèi)幕信息行為的認(rèn)定，主要看被傳遞人是否明知其接受的信息為內(nèi)幕信息，其次考慮傳遞人與被傳遞人之間的關(guān)系。但從當(dāng)前司法現(xiàn)狀出發(fā)，對二手以上的內(nèi)幕信息傳遞行為，原則上不應(yīng)追究刑事責(zé)任，否則打擊面過大。在證券、期貨市場比較發(fā)達(dá)的歐盟采取的是傳遞身份模式，對二手以下的傳遞者僅給予行政處罰，而日本對二手以下的傳遞者則不追究任何責(zé)任。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的認(rèn)定，關(guān)鍵在于內(nèi)幕信息傳遞者主觀上是否明知。如果屬于明知是內(nèi)幕信息而予以傳遞的，即表明行為人在傳遞時(shí)具有主觀惡性，屬于惡意侵犯法益，無論是第幾手傳遞內(nèi)幕信息，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。當(dāng)前，世界各國對內(nèi)幕信息多級(jí)傳遞行為的認(rèn)定模式存在一定差別。我國當(dāng)前證券、期貨市場秩序過亂，應(yīng)借鑒美國模式進(jìn)行綜合治理。美國采取的是信息內(nèi)容模式，傳遞身份在所不問。2000年，美國有個(gè)內(nèi)幕交易案件，追究了內(nèi)幕信息傳遞第六手的刑事責(zé)任?？梢姡瑢?nèi)幕信息多級(jí)傳遞手追究刑事責(zé)任并非違逆國際司法潮流。
　　九、關(guān)于交易金額和獲利金額的認(rèn)定
　　交易金額和獲利金額的認(rèn)定涉及兩個(gè)方面的問題：一是交易金額和獲利金額是按照實(shí)際所得還是按照賬面所得計(jì)算；二是交易金額和獲利金額是否累計(jì)計(jì)算。
　　關(guān)于第一個(gè)問題，根源于交易金額和獲利金額計(jì)算的不明確性。當(dāng)前，有的案件按照實(shí)際所得計(jì)算，有的案件按照賬面所得計(jì)算，而有的案件按照買入、賣出相減所得計(jì)算，導(dǎo)致認(rèn)定的交易金額和獲利金額具有很大的不確定性。對此，有觀點(diǎn)主張，從懲戒違法行為的目的出發(fā)，交易金額和獲利金額應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際所得計(jì)算不能按照賬面所得進(jìn)行計(jì)算。反對觀點(diǎn)認(rèn)為，交易金額和獲利金額的計(jì)算，應(yīng)該確定一個(gè)原則，否則在具體個(gè)案處理中會(huì)出現(xiàn)不合理現(xiàn)象。如在有的案件中，股票僅賣出一部分，按照行政法規(guī)的規(guī)定，需要對未拋售的股票進(jìn)行處理，由于涉及罰款問題，行為人為逃避罰款，最好的辦法就是賣虧。
　　關(guān)于第二個(gè)問題，實(shí)踐中也有不同主張。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，將買入金額和賣出金額相加作為交易金額，這種計(jì)算方法有重復(fù)計(jì)算之虞。應(yīng)根據(jù)不同情形，以買入金額或者賣出金額作為交易金額。在利空消息案件中，以賣出金額作為交易金額；在利好消息案件中，以買入金額作為交易金額。至于非法獲利的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)以浮動(dòng)金額為標(biāo)準(zhǔn)，利用賣出金額、買入金額的差額作為獲利數(shù)額不合適，因?yàn)橛锌赡艽嬖谔潛p情況。另一種觀點(diǎn)主張按初始資金認(rèn)定交易金額，反對將交易金額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算。如果進(jìn)行累計(jì)計(jì)算，一旦涉案人員對證據(jù)進(jìn)行了銷毀，就難以準(zhǔn)確計(jì)算交易總量。以初始資金計(jì)算交易金額，既有利于被告人，也有利于證據(jù)收集，同時(shí)便于計(jì)算獲利金額。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券、期貨犯罪與其他挪用公款的職務(wù)犯罪不同，證券、期貨犯罪主要體現(xiàn)在交易量的變化對市場秩序以及由此導(dǎo)致的對股民權(quán)益的危害，應(yīng)當(dāng)對交易金額和獲利金額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算。
　　十、關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
　　對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中對此有不同意見。
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對社會(huì)危害性大小的評(píng)斷不能僅僅惟數(shù)額論。如在美國，對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的處理，不完全是以交易金額、獲利金額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的。在我國，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件的定罪，最主要體現(xiàn)在司法移送標(biāo)準(zhǔn)。是否只要成交金額、獲利金額達(dá)到50萬元、15萬元，就必須向司法機(jī)關(guān)移送，值得進(jìn)一步研究。對于交易金額巨大，但結(jié)果出現(xiàn)巨虧情形，應(yīng)當(dāng)保留不予追究刑事責(zé)任的空間。在有的案件中，僅從交易金額評(píng)價(jià)，定罪沒有問題，但綜合各種情節(jié)，情節(jié)似乎不夠嚴(yán)重。該情形下是否認(rèn)定構(gòu)成犯罪，法官應(yīng)當(dāng)綜合判斷，不能一概認(rèn)為一經(jīng)達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成犯罪。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，將交易金額、獲利金額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)是最高人民檢察院和公安部聯(lián)合起草的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)所明確的，在近年來的司法實(shí)踐中，對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪基本也是參照這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪的。在個(gè)別案件中，如果買入數(shù)額特別巨大，即便結(jié)果出現(xiàn)巨虧，也應(yīng)追究相關(guān)刑事責(zé)任。不過，值得注意的是，目前實(shí)踐中貫徹執(zhí)行的這一立案追訴標(biāo)準(zhǔn)普遍反映過低，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)引起重視，盡可能出臺(tái)更為科學(xué)合理的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。
　　十一、關(guān)于證券、期貨犯罪案件的管轄
　　證券、期貨市場是全國性的，證券、期貨犯罪不可避免具有犯罪地不明、犯罪地多處、犯罪地交叉等特征，給案件地域管轄的確定帶來了困難。其次，證券、期貨犯罪案件的主體往往交叉存在國家工作人員，而且還會(huì)同時(shí)存在貪污、受賄、瀆職等犯罪行為，導(dǎo)致職能管轄上的不明和爭議。
　　一種觀點(diǎn)建議確立管轄在先原則，由最先發(fā)現(xiàn)證券、期貨犯罪行為所在地的法院管轄。
　　另一種觀點(diǎn)主張，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄的，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合；涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄的，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)予以配合。
　　還有一種觀點(diǎn)主張，關(guān)于證券、期貨犯罪案件的管轄，可借鑒網(wǎng)絡(luò)賭博案件，本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，遇到管轄權(quán)不明的，可協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無法達(dá)成一致的，可由公安部商最高人民法院、最高人民檢察院指定管轄。單位犯罪的，由犯罪地管轄。如果被告單位住所地管轄更為適宜，也可由住所地管轄。
　　十二、關(guān)于證券、期貨違法犯罪的實(shí)體認(rèn)定
　　證監(jiān)會(huì)對違法犯罪事實(shí)的實(shí)體認(rèn)定，有的是整體認(rèn)定，有的是個(gè)別認(rèn)定。證監(jiān)部門是否必須出具認(rèn)定意見、這種出具行為在性質(zhì)上是否屬于具體行政行為、認(rèn)定意見具體屬于哪類證據(jù)，等等，這些問題司法實(shí)踐中存在不同意見。
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一般情況下，證監(jiān)部門就違法犯罪事實(shí)出具認(rèn)定意見是必要的，但性質(zhì)可以進(jìn)一步分析探討。司法部門對證監(jiān)部門出具的認(rèn)定意見一概不理會(huì)或一律采用的觀點(diǎn)都值得商榷，證監(jiān)部門關(guān)于行為性質(zhì)出具的意見應(yīng)當(dāng)作為一種參考性證據(jù)。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)對案件證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行全面審查后，依據(jù)刑法和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以認(rèn)定，不以行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定為前置程序和先決條件。司法部門商請證監(jiān)部門對專業(yè)性問題進(jìn)行認(rèn)定的，證監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)依職權(quán)出具認(rèn)定意見，認(rèn)定意見應(yīng)當(dāng)規(guī)范明確，經(jīng)依法審查后，可作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。對于證監(jiān)部門出具的意見，司法部門應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行審查：1.出具意見的主體、權(quán)限、程序和形式是否合法；2.作為行政認(rèn)定依據(jù)的案件事實(shí)是否真實(shí)；3.出具意見的人員與本案是否有利害關(guān)系；4.出具的意見內(nèi)容是否與相關(guān)法律、法規(guī)相沖突；5.出具的意見結(jié)論是否確定。如果上述諸項(xiàng)均符合審查要求，一般應(yīng)采信出具的意見。鑒于證監(jiān)部門出具行政認(rèn)定在刑事訴訟中較為常見，從保證行政認(rèn)定的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和有利于司法機(jī)關(guān)審查處罰，建議對行政認(rèn)定的出具范圍、程序以及行文等予以規(guī)范。該觀點(diǎn)，是當(dāng)前的主流觀點(diǎn)。
　　十三、關(guān)于證券、期貨違法犯罪案件中證券、期貨的后續(xù)處理
　　在證券、期貨犯罪案件的審理過程中，對涉案的證券、期貨如何處理，往往存在爭議。如在非法經(jīng)營案件中，行為人代理投資的證券、期貨應(yīng)當(dāng)歸被告人或被告人所在單位所有，還是歸客戶所有？如果歸被告人所在單位所有，被告人所在單位注銷的，該如何處理？如果歸客戶所有，應(yīng)當(dāng)是將涉案證券、期貨直接發(fā)還客戶，還是變賣、拍賣后再發(fā)還客戶？
　　對上述問題，暫未有相關(guān)指導(dǎo)性文件予以明確。當(dāng)前一種頗受實(shí)務(wù)界認(rèn)同的做法主張，將證券、期貨退還客戶，因?yàn)樯姘缸C券、期貨是由客戶授權(quán)給行為人代理投資的，其所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給行為人，仍然屬于客戶所有。至于是直接發(fā)還客戶還是變賣、拍賣后歸還客戶，應(yīng)當(dāng)充分尊重客戶的意見，如果客戶想要繼續(xù)從事該證券、期貨的投資經(jīng)營，則直接退還；如果客戶沒有要求，可以在變賣后，將變賣所得款退還客戶。在具體操作上可以參考民事訴訟法的公示催告程序，由法院以公告的方式，告知并催促客戶在一定期限內(nèi)就涉案證券、期貨是否同意變賣進(jìn)行申報(bào)。到期對那些沒有申報(bào)的客戶，直接退還。這樣既保障了客戶的自主處分權(quán)，又節(jié)約了司法資源。如涉及資產(chǎn)的，從有利于客戶角度，可拍賣后再返還客戶。
　　十四、關(guān)于司法部門退案后的處理
　　司法部門認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的案件應(yīng)當(dāng)如何處理，司法實(shí)踐中做法不一。具體體現(xiàn)在以下兩類案件中：一是公安機(jī)關(guān)提出證據(jù)不足，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，將案件退回證監(jiān)部門，但同時(shí)建議考慮給予行政處罰；二是司法部門認(rèn)為不是內(nèi)幕信息，但證監(jiān)部門認(rèn)為是內(nèi)幕信息。
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)，判斷相應(yīng)的構(gòu)成要件，分清是證明問題還是事實(shí)問題。刑事領(lǐng)域需要嚴(yán)格的證據(jù)認(rèn)定，不能進(jìn)行證據(jù)推定，然而在行政領(lǐng)域，沒有這類硬性規(guī)定，在刑事領(lǐng)域不構(gòu)成犯罪，有可能在行政領(lǐng)域構(gòu)成行政違法，因此，對退回的案件可以做行政處罰處理。對事實(shí)問題，法院固然應(yīng)依法獨(dú)立審判，但與行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定意見應(yīng)盡量協(xié)調(diào)一致。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對司法機(jī)關(guān)退回的案件，不應(yīng)進(jìn)行行政處罰，應(yīng)堅(jiān)持一事不再理原則。目前刑事處罰的責(zé)任體系不能完全覆蓋行政處罰，行政處罰中有些資格罰、警告、禁止市場準(zhǔn)入等，但是因?yàn)檗k案周期的原因，證監(jiān)會(huì)將案件移送到司法機(jī)關(guān)后，刑事審判會(huì)有較長的辦案周期，建議可先進(jìn)行行政處罰。如最終進(jìn)行刑事處罰，被告人繳納的罰款可折抵罰金。
　　還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于上述兩類案件應(yīng)當(dāng)區(qū)分證據(jù)認(rèn)定和實(shí)體認(rèn)定。證據(jù)認(rèn)定證實(shí)的是有無泄露內(nèi)幕信息或有無利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，求證的核心是“泄露”或“交易”這兩個(gè)行為，而實(shí)體認(rèn)定證實(shí)的是有關(guān)信息本身是否屬于內(nèi)幕信息，求證的核心是信息是否符合內(nèi)幕信息的特征。前者因?yàn)樾淌骂I(lǐng)域和行政領(lǐng)域堅(jiān)持的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，行政執(zhí)法和刑事司法存在分歧是合理的；后者與證明標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，不應(yīng)因刑事領(lǐng)域、行政領(lǐng)域而有不同的判解，應(yīng)保持法律適用的統(tǒng)一，司法部門與行政部門不應(yīng)存在分歧。如果法院認(rèn)定不是內(nèi)幕信息，證監(jiān)部門認(rèn)定是內(nèi)幕信息，可通過檢察部門提出抗訴等途徑，切不可在案件退回后，直接進(jìn)行行政處罰。否則，行為人一旦提出行政訴訟，則行政部門和司法部門均會(huì)陷入被動(dòng)。
　　（作者單位：最高人民法院）

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