【2020120204】利用未公開信息交易如何認(rèn)定共犯關(guān)系
文/邵棟豪
我國刑法第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪屬于身份犯，也屬于行政犯，由于多項(xiàng)構(gòu)成要件要素交織在一起，使得該罪與內(nèi)幕交易罪的差別巨大，表現(xiàn)在共犯問題上，利用未公開信息交易罪是比內(nèi)幕交易罪更為復(fù)雜的犯罪共動現(xiàn)象。
刑法將利用未公開信息交易罪的直接正犯限定于證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員。既然是與職權(quán)相關(guān)的身份犯，便要求有關(guān)人員必須利用職務(wù)上的便利，同時(shí)還必須“違反規(guī)定”且“從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，情節(jié)嚴(yán)重”或者“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重”。此時(shí)，第一種行為方式中的行為人成立直接正犯，其行為直接落入利用未公開信息交易罪的構(gòu)成要件中；第二種行為方式中幕后唆使者的明示、暗示行為屬于“教唆”（未必構(gòu)成教唆犯），而被明示、被暗示的幕前實(shí)施者則是構(gòu)成要件的直接實(shí)施者，但因不具有特定身份而無法成立直接正犯，故幕后唆使者也不能成立教唆犯。本文要探討的正是，上述情況下二者間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何界定方能體現(xiàn)其共動關(guān)系且不違背罪刑均衡原則？主要包括以下三種類型。
一是幕前實(shí)施者不具有違法性認(rèn)識可能性的兩種情形。第一種情形是幕前實(shí)施者既沒有違法性認(rèn)識也沒有違法性認(rèn)識的可能性，對法益侵害結(jié)果的未能預(yù)見盡管在客觀上“違反規(guī)定”，但在主觀上卻不可避免，此時(shí)幕前實(shí)施者不構(gòu)成利用未公開信息交易罪的任何共犯類型，同時(shí)也不符合其他犯罪的構(gòu)成要件，僅幕后唆使者構(gòu)成利用未公開信息交易罪，由于幕前實(shí)施者作為其犯罪工具而存在，因而幕后唆使者成立間接正犯。第二種情形是幕前實(shí)施者不具有違法性認(rèn)識但具有違法性認(rèn)識的可能性，幕前實(shí)施者的未能預(yù)見不僅在客觀上“違反規(guī)定”而且在主觀上也本可避免，因而幕前唆使者可能構(gòu)成利用未公開信息交易罪的過失犯，但由于刑法并不處罰該罪的過失犯，因而幕前實(shí)施者不構(gòu)罪，幕后唆使者仍為間接正犯。以上兩種情況下，幕前實(shí)施者不構(gòu)成犯罪，而幕后唆使者均成立間接正犯，二者間不成立共犯?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，“違反規(guī)定是指違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、全國性行業(yè)規(guī)范有關(guān)證券、期貨未公開信息保護(hù)的規(guī)定，以及行為人所在的金融機(jī)構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定?！边@一“規(guī)定”是比“違反國家規(guī)定”中的“國家規(guī)定”之范圍更為寬泛的規(guī)范性文件體系。要判斷作為幕前實(shí)施者的一般公眾是否具有違法性認(rèn)識的可能性，必須確立一定的判斷程序和判斷依據(jù),對此,最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第10條可資參考，“實(shí)踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯誤認(rèn)識的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理，但應(yīng)當(dāng)對行政主管部門出具的相關(guān)意見及其出具過程進(jìn)行查證?！边@是規(guī)范性法律文件第一次就違法性認(rèn)識及其可能性確立判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷依據(jù)，盡管這是就非法吸收公眾存款罪而言，但對于同為妨害金融秩序犯罪的利用未公開信息交易罪仍具有參考價(jià)值。
二是幕前實(shí)施者具有違法性認(rèn)識時(shí)與幕后唆使者的共犯關(guān)系。幕前實(shí)施者知道自己行為是受到有身份的幕后唆使者明示或者暗示的為“規(guī)定”所禁止的行為時(shí)，有身份的幕后唆使者教唆無身份的幕前實(shí)施者犯罪的，其共動關(guān)系的屬性為何？對此，理論界和實(shí)務(wù)界多以有身份者和無身份者的行為均構(gòu)成犯罪但罪名各異的實(shí)務(wù)情形進(jìn)行論證。在分工分類法的前提下，幕前實(shí)施者屬何種共犯？第一，幕前實(shí)施者不屬于共同正犯，因?yàn)槠渲苯訉?shí)施了構(gòu)成要件，既不可能成立共謀共同正犯也不可能成立實(shí)行共同正犯。第二，幕前實(shí)施者不成立教唆犯，這一點(diǎn)無須解釋。第三，幕前實(shí)施者只能成立幫助犯。在分工分類法的各類共犯情形中，幕前實(shí)施者被排除在共同正犯和教唆犯之外，但其直接實(shí)施構(gòu)成要件的行為又確實(shí)對法益造成了侵害，因而只有幫助犯才能相對合理地解釋幕前實(shí)施者的共犯屬性。此時(shí)幕后唆使者成立幫助犯后的間接正犯，是身份將其阻擋在直接正犯之外，這種間接正犯不是基于支配關(guān)系，而是基于幕后唆使者的身份關(guān)系。既然幕前實(shí)施者屬于幫助犯，那就一定屬于從犯而不可能成為獨(dú)立的主犯或者與幕后唆使者一起成為共同的主犯，更不應(yīng)作無罪處理。
三是幕前實(shí)施者受到強(qiáng)制的情形。這種情形主要涉及到支配與身份的競合，但這種競合實(shí)際上是重疊的代名詞，既不是法規(guī)競合也不是想象競合，而是具體處罰差異的競合。筆者認(rèn)為，只要定性為刑法上的強(qiáng)制，便排除了教唆，也便有了支配，因而應(yīng)當(dāng)適用刑法第28條脅從犯的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰”；同時(shí)，幕前實(shí)施者因不具有特定身份不能構(gòu)成直接正犯而只能成立幫助犯，因而此時(shí)幕前實(shí)施者只能以幫助犯處理，屬于從犯，根據(jù)刑法第27條“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。上述兩種情況便出現(xiàn)了因支配犯對應(yīng)的刑罰和因身份犯對應(yīng)的刑罰的競合，此時(shí)應(yīng)按照脅從犯“減輕或者免除處罰”這一更輕的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理。
?。ㄗ髡邽橹貞c大學(xué)法學(xué)博士后）
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