【2012年10期】上海市靜安區(qū)人民檢察院訴許春茂利用未公開信息交易案
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
基金經(jīng)理利用其掌握的未公開的信息，從事與該信息相關(guān)的基金交易的行為，應(yīng)當(dāng)如何論處？
【案例要旨】
《刑法》第一百八十條第四款規(guī)定的利用未公開的信息交易罪是指，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，基金經(jīng)理作為金融機(jī)構(gòu)的工作人員是構(gòu)成本罪的適格主體，其利用因職務(wù)便利獲取的未公開信息，從事與該信息相關(guān)的期貨交易的行為，符合本罪的客觀方面構(gòu)成要件，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用未公開的信息交易罪。
【裁判摘要】
行為人在擔(dān)任基金經(jīng)理期間，違反規(guī)定，利用掌握的未公開的信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，先于或同步多次買入、賣出相同個(gè)股，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第四款的規(guī)定，以利用未公開信息交易罪定罪處罰。
公訴機(jī)關(guān)：上海市靜安區(qū)人民檢察院。
被告人：許春茂，男，37歲，原系光大保德信基金管理有限公司紅利股票型證券投資基金、均衡精選股票型證券投資基金經(jīng)理，住上海市張楊路1500弄27號(hào)1805室。因涉嫌犯利用未公開信息交易罪于2011年4月18日被取保候?qū)彙?br/> 上海市靜安區(qū)人民檢察院以被告人許春茂犯利用未公開信息交易罪，向上海市靜安區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人許春茂于2009年2月28日至2010年4月15日間，利用其擔(dān)任光大保德信基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“光大公司”）基金經(jīng)理的職務(wù)便利，使用其控制的戶名為“史建明”的證券賬戶．親自或通過(guò)電話指令張超等方式，先于或同期于其管理的紅利股票型證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱“紅利基金”）、均衡精選股票型證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱“均衡基金”）買入或賣出同一股票。經(jīng)鑒定，上述期間共交易股票68只，交易金額共計(jì)人民幣9500余萬(wàn)元，非法獲利共計(jì)人民幣209余萬(wàn)元。2011年4月18日，許春茂主動(dòng)至中國(guó)證監(jiān)會(huì)上海稽查局接受調(diào)查，后如實(shí)向公安機(jī)關(guān)交代了上述犯罪事實(shí)。綜上，許春茂的行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第四款之規(guī)定，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。被告人系自首，可以從輕或減輕處罰。提請(qǐng)以利用未公開信息交易罪追究許春茂的刑事責(zé)任。
被告人許春茂及其辯護(hù)人對(duì)起訴書指控的事實(shí)和罪名無(wú)異議。辯護(hù)人另辯稱，被告人選擇的股票主要系基于被告人的個(gè)人研究；其控制的“史建明”的證券賬戶的收益率低于其管理的基金的收益率，其行為未對(duì)股票價(jià)格造成影響。被告人系自首，且患有紅斑狼瘡，請(qǐng)求從輕、減輕處罰。
上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
被告人許春茂自2006年7月8日起擔(dān)任光大公司紅利基金經(jīng)理，2009年3月4日起兼任均衡基金經(jīng)理，對(duì)上述兩個(gè)基金的資金進(jìn)行股票投資擁有決定權(quán)，直至2010年4月15日離職。
2009年2月28日至2010年4月15日期間，在紅利基金、均衡基金進(jìn)行買賣股票情況的信息尚未披露前，被告人許春茂利用職務(wù)便利，親自或通過(guò)MSN通信、電話等方式指令張超，在“史建明”、“王超慶”證券賬戶，先于或同期買入或賣出交易股票68只，金額達(dá)人民幣9500余萬(wàn)元，非法獲利達(dá)人民幣209余萬(wàn)元。
2011年4月18日，被告人許春茂主動(dòng)至中國(guó)證監(jiān)會(huì)上?；榫纸邮苷{(diào)查，后如實(shí)向公安機(jī)關(guān)交代了上述犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的光大公司提供的被告人許春茂任職資料、華泰證券有限責(zé)任公司提供的史建明、王超慶證券賬戶信息、紅利基金、均衡基金交易明細(xì)資料、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)2011年6月8日出具的《關(guān)于許春茂利用未公開信息交易案有關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定函》、許春茂辦公電話8215分機(jī)與張超手機(jī)號(hào)碼13916002781的通話內(nèi)容、證人張超、史建明、王超慶、許春高、許春明和司法鑒定結(jié)論等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為：
被告人許春茂在擔(dān)任基金經(jīng)理期間，違反規(guī)定，利用掌握的未公開的信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，先于或同步多次買人、賣出相同個(gè)股，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪，應(yīng)依法予以懲處。檢察機(jī)關(guān)指控許春茂的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，定性正確。
被告人許春茂基于其基金經(jīng)理的身份和投資決策權(quán)，參與制定、形成紅利基金、均衡基金的投資策略，無(wú)論該投資策略是否系許春茂分析、研究的結(jié)果，許春茂獲悉該信息都屬利用職務(wù)便利。
目前雖無(wú)證據(jù)證明被告人許春茂的行為導(dǎo)致相關(guān)股票或基金價(jià)格重大波動(dòng)，但許春茂利用因職務(wù)便利獲取的未公開信息進(jìn)行交易，違反了誠(chéng)實(shí)信用、忠實(shí)勤勉的義務(wù)，破壞了金融管理秩序，亦侵犯了不特定投資人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，許春茂交易金額達(dá)人民幣9500余萬(wàn)元，非法獲利達(dá)人民幣209余萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。
被告人許春茂能投案自首，退繳了全部違法所得，確有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，可依法從輕判處，并可適用緩刑。公訴人和辯護(hù)人就許春茂量刑情節(jié)的公訴和辯護(hù)意見，符合事實(shí)和法律對(duì)自首處罰的規(guī)定，予以采納。
據(jù)此，上海市靜安區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第四款、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條第二款和第六十四條之規(guī)定，于2011年10月14日判決如下：
一、被告人許春茂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二百一十萬(wàn)元。
二、被告人許春茂退繳的贓款予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
一審宣判后，被告人許春茂在法定期限內(nèi)未上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
附：利用未公開信息交易罪的司法認(rèn)定
【201304013】利用未公開信息交易罪的司法認(rèn)定
文/孫瑋（一審主審法官） 魏凱
■案例刊載于《最高人民法院公報(bào)》 2012年第10期
【裁判要旨】
基金公司經(jīng)理違反規(guī)定，利用其控制的個(gè)人賬戶，先于或同期于其所管理的基金多次買賣相同股票，情節(jié)嚴(yán)重的，只要有足夠證據(jù)證明其操控的股票交易與其職務(wù)行為獲取的未公開信息存在客觀聯(lián)系，即使沒(méi)有造成相關(guān)股票股價(jià)異常波動(dòng)，仍應(yīng)以利用未公開信息交易罪論處。
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市靜安區(qū)人民檢察院。
被告人：許春茂，原系光大保德信基金管理有限公司紅利股票型證券投資基金、均衡精選股票型證券投資基金經(jīng)理。
上海市靜安區(qū)人民檢察院指控：被告人許春茂于2009年2月28日至2010年4月15日間，利用其擔(dān)任光大公司基金經(jīng)理的職務(wù)便利，利用其控制的戶名為史建明的證券賬戶，親自或通過(guò)電話指令張超等方式，先于或同期于其管理的紅利基金、均衡基金買入或賣出同一股票。經(jīng)鑒定，上述期間共交易股票68只，交易金額共計(jì)人民幣9500余萬(wàn)元，非法獲利共計(jì)人民幣209萬(wàn)余元。2011年4月18日，被告人許春茂主動(dòng)至中國(guó)證監(jiān)會(huì)上?；榫纸邮苷{(diào)查，后如實(shí)向公安機(jī)關(guān)交代了上述犯罪事實(shí)。
被告人許春茂對(duì)起訴指控的事實(shí)和罪名均無(wú)異議。
被告人許春茂的辯護(hù)人對(duì)指控罪名無(wú)異議，提出68只股票未因其行為產(chǎn)生異常波動(dòng)，且被告人許春茂有自首情節(jié)，并能積極退贓，要求法院對(duì)其判處緩刑。
上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，被告人許春茂自2006年7月8日起擔(dān)任光大保德信基金管理有限公司紅利股票型證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱紅利基金）經(jīng)理，2009年3月4日起兼任均衡精選股票型證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱均衡基金）經(jīng)理，對(duì)上述兩個(gè)基金的資金進(jìn)行股票投資擁有決定權(quán)，直至2010年4月15日離職。2009年2月28日至2010年4月15日期間，在紅利基金、均衡基金進(jìn)行買賣股票情況的信息尚未披露前，被告人許春茂利用職務(wù)便利，親自或通過(guò)MSN通信、電話等方式指令張超，在史建明、王超慶證券賬戶，先于或同期買入或賣出股票68只，金額達(dá)人民幣9500余萬(wàn)元，非法獲利達(dá)人民幣209余萬(wàn)元。
【審判】
上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人許春茂在擔(dān)任基金經(jīng)理期間，違反國(guó)家規(guī)定，利用掌握的未公開的信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，先于或同步多次買入、賣出相同個(gè)股，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪，應(yīng)依法予以懲處。檢察機(jī)關(guān)指控被告人許春茂的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，定性正確。
被告人許春茂能投案自首，又系初犯，在本院審理期間退繳了全部違法所得，確有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，且不致再危害社會(huì)，可依法和酌情從輕判處，并可適用緩刑。公訴人和辯護(hù)人就被告人許春茂量刑情節(jié)的公訴和辯護(hù)意見，符合事實(shí)和法律對(duì)自首處罰的規(guī)定，本院予以采納。為維護(hù)社會(huì)金融管理秩序，嚴(yán)肅國(guó)家法制，依照刑法第一百八十條第四款、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條第二款和第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人許春茂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人民幣210萬(wàn)元；二、被告人許春茂退繳的贓款予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
一審宣判后，被告人許春茂沒(méi)有上訴，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有抗訴，該案現(xiàn)已生效。
【評(píng)析】
近年來(lái)，一些證券投資基金管理公司、證券公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，利用因其職務(wù)便利獲悉的法定內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營(yíng)信息，如本單位受托管理資金的交易信息等，違反規(guī)定從事相關(guān)交易活動(dòng)，謀取非法利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。①
為打擊證券領(lǐng)域日益嚴(yán)重的這種“老鼠倉(cāng)”違法行為，維護(hù)證券市場(chǎng)的管理秩序和投資者利益，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，2009年2月28日頒布的刑法修正案（七）在第一百八十條增加第四款，規(guī)定證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。有別于法律、行政法規(guī)等已經(jīng)對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息等罪的相關(guān)構(gòu)成要件作出了較為詳盡的解釋和規(guī)定，審判實(shí)務(wù)中對(duì)如何認(rèn)定利用未公開信息交易罪仍有諸多需要厘清之處，本文擬結(jié)合許春茂案闡明利用未公開信息交易罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
一、利用未公開信息交易罪的構(gòu)成要件
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刑法將利用未公開信息交易罪放置于分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪之中。根據(jù)刑法分則依犯罪客體類型進(jìn)行分類的體系化方法，該罪侵犯的客體為國(guó)家對(duì)金融市場(chǎng)的監(jiān)督管理秩序。但該客體仍屬抽象概念，不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，無(wú)法實(shí)質(zhì)限制構(gòu)成要件的內(nèi)容以合理限定此罪的處罰范圍。從此罪的行為結(jié)構(gòu)上看，行為人利用信息上的不對(duì)稱優(yōu)勢(shì)，不正當(dāng)?shù)匾?guī)避市場(chǎng)交易風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上是將金融機(jī)構(gòu)等相關(guān)投資者投資于金融市場(chǎng)中的資產(chǎn)作為替自己謀利的工具。一方面，當(dāng)行為人利用因職務(wù)便利獲取的利好股票、期貨交易的未公開信息，非法提前建倉(cāng)，待相關(guān)投資在價(jià)格高位處接盤而使自己謀取利益，客觀上導(dǎo)致相關(guān)投資者的市場(chǎng)收益減少（積極收益的減少）；另一方面，當(dāng)行為人利用因職務(wù)便利獲取的利空股票、期貨的未公開信息，非法提前撤倉(cāng)時(shí)，實(shí)際上非法轉(zhuǎn)移交易風(fēng)險(xiǎn)給相關(guān)投資，由此導(dǎo)致相關(guān)投資者承擔(dān)其本不應(yīng)遭受的經(jīng)濟(jì)利益虧損（消極損失的增加）。②因此，該罪侵犯的客體應(yīng)該是國(guó)家對(duì)金融市場(chǎng)的監(jiān)管秩序及市場(chǎng)交易中相關(guān)投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
（二）犯罪客觀方面
本罪的客觀方面為違反規(guī)定，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的未公開信息從事（包括明示、暗示他人從事）與該信息相關(guān)的股票、期貨交易，情節(jié)嚴(yán)重。其中有以下幾方面的問(wèn)題需要明確。
1.未公開信息的界定
與內(nèi)幕信息不同，目前并沒(méi)有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范基礎(chǔ)作為認(rèn)定未公開信息的判斷依據(jù)。對(duì)于未公開信息的界定，學(xué)界有以下幾種觀點(diǎn)③：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未公開信息主要是資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、代客投資理財(cái)機(jī)構(gòu)即將用客戶資金投資購(gòu)買某個(gè)證券期貨等金融產(chǎn)品的決策信息；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未公開信息指的是對(duì)證券期貨市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)具有重要影響且在依法披露前限于少數(shù)人知悉的未來(lái)投資經(jīng)營(yíng)信息；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，未公開信息是指證券期貨交易活動(dòng)中，內(nèi)幕信息以外的其他對(duì)證券期貨的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息。
根據(jù)刑法條文的規(guī)定，未公開信息僅有兩項(xiàng)要求：未公開和內(nèi)幕信息以外。筆者認(rèn)為，除此之外，未公開信息還應(yīng)具備價(jià)格敏感性的特征。未公開，即秘密性，側(cè)重于信息的程序性規(guī)范，具體指金融機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)按照規(guī)范管理的投資經(jīng)營(yíng)、技術(shù)分析、監(jiān)督管理、行業(yè)資訊等信息未在市場(chǎng)上被公布或尚未被證券期貨投資者知悉。此種秘密性，意味著信息處于依法保密或內(nèi)控保密的狀態(tài)，未經(jīng)一定程序或有效授權(quán)許可，不得知悉、披露、使用、傳播。有的學(xué)者認(rèn)為，未公開信息從公布、分析到市場(chǎng)消化要經(jīng)歷一段時(shí)間，對(duì)此應(yīng)加一個(gè)時(shí)間限制，如將內(nèi)幕信息以外的未公開信息公布之日起5日后不得買賣與該信息有關(guān)的證券或期貨合約。①筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)有待商榷。一方面，證券期貨市場(chǎng)的信息種類繁多，程序性要求各不一樣，有的信息是定期公開，季度、半年或一年公開一次，而有的信息則需要當(dāng)即公布。另一方面，隨著社會(huì)信息化的發(fā)展，信息從被公布到被知悉速度越來(lái)越快，對(duì)此規(guī)定一個(gè)時(shí)間段顯然不切實(shí)際，而應(yīng)該根據(jù)未公開信息的特性來(lái)具體認(rèn)定限制交易的時(shí)間界限。內(nèi)幕信息以外側(cè)重于信息的外延。在內(nèi)容上，不僅包括證券法等法律、法規(guī)規(guī)定的內(nèi)幕信息以外的金融機(jī)構(gòu)等對(duì)客戶委托資金、自有資金的投資經(jīng)營(yíng)、統(tǒng)計(jì)結(jié)算、預(yù)測(cè)分析等信息，也包括監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)證券期貨交易主體作出的資質(zhì)認(rèn)定、行政處罰等具體行政行為及規(guī)章、行業(yè)內(nèi)部新的規(guī)定等非具體行政行為或行業(yè)管理行為。當(dāng)然，未公開信息從產(chǎn)生、發(fā)展到確認(rèn)實(shí)施有一個(gè)發(fā)展過(guò)程，并且很多情況下最終未能成為現(xiàn)實(shí)。因此，該種信息不要求最終實(shí)現(xiàn)，只要是真實(shí)存在的消息即可。價(jià)格敏感性側(cè)重于信息的實(shí)質(zhì)影響。根據(jù)刑法、證券法等法律、法規(guī)的規(guī)定，內(nèi)幕信息要求具備未公開性和價(jià)格敏感性，但刑法第一百八十條卻未規(guī)定未公開信息需對(duì)市場(chǎng)價(jià)格有重要影響。筆者認(rèn)為，未公開信息需要具備價(jià)格敏感性。首先，刑法將內(nèi)幕交易犯罪與利用未公開信息交易罪放置于同一法條之中，且設(shè)置了近似的構(gòu)成要件與相同的法定刑，顯示了未公開信息同內(nèi)幕信息在基本特征層面上具有等同性，應(yīng)以對(duì)股票、期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響為必要。其次，從入罪的界限分析，區(qū)分一般的應(yīng)受行政處罰的背信交易或泄密行為與利用未公開信息交易并造成金融市場(chǎng)秩序紊亂和有關(guān)投資者利益受損的行為，根本點(diǎn)在于信息的重要影響性，這亦是限制刑事法網(wǎng)打擊范圍過(guò)度擴(kuò)大的要求。
2．職務(wù)便利的理解
未公開信息要求是因職務(wù)便利獲取的信息。職務(wù)便利，指因職務(wù)上經(jīng)辦、主管、履行本職工作中產(chǎn)生的與職務(wù)有關(guān)的便利條件。那些因職務(wù)便利知悉信息的金融機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)工作人員對(duì)信息有合法的知情權(quán)，因此負(fù)有比其他人更加嚴(yán)格的保密義務(wù)和自我約束限制，具體如參與文件起草、制定、發(fā)布、傳達(dá)、執(zhí)行而獲取信息；因?qū)彶?、批?zhǔn)相關(guān)交易行為而獲取信息等。而利用與職務(wù)無(wú)關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉相關(guān)環(huán)境、憑工作人員身份容易進(jìn)入某些單位、通過(guò)交談獲知的他人無(wú)意間泄露的未公開信息等條件獲取未公開信息的，不屬于職務(wù)便利。
3．利用信息的交易行為及其關(guān)聯(lián)性的證明
行為人利用未公開的信息，需從事與該信息有關(guān)的交易活動(dòng)，或明示、暗示他人從事交易活動(dòng)才能構(gòu)成本罪。交易，包含買入和賣出兩種方式，為賣出而買入的建倉(cāng)行為亦是本罪的實(shí)行行為。一方面，行為人買賣與未公開信息直接對(duì)應(yīng)的證券期貨交易品種，可以認(rèn)為是有關(guān)的交易，如房地產(chǎn)行業(yè)重大調(diào)控信息的合法知情人在該信息公布前買賣房地產(chǎn)業(yè)股票；另一方面，由于證券期貨市場(chǎng)中資金、交易品種、信息等要素之間具有高度的交互性，行為人可以完全規(guī)避與未公開信息具有直接關(guān)聯(lián)的交易品種，轉(zhuǎn)而選取直接或形式上關(guān)聯(lián)性不明顯卻實(shí)質(zhì)相關(guān)的交易品種來(lái)進(jìn)行交易，亦可視為有關(guān)的交易，如基金公司經(jīng)理在獲知公司即將大量買入某A股股票時(shí)，搶先購(gòu)買該公司的H股股票或滬深300股指期貨。②因此，應(yīng)根據(jù)理性市場(chǎng)投資者所具備的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，來(lái)判斷未公開信息與交易品種的相關(guān)性。
行為人因職務(wù)便利知悉了未公開信息，與此同時(shí)其從事了與該信息有關(guān)的交易活動(dòng)，如何證明該交易活動(dòng)是行為人利用了上述信息呢？提出此問(wèn)題是因?yàn)?，?nèi)幕交易罪要求知悉內(nèi)幕信息的人員在內(nèi)幕信息公開前，從事相關(guān)交易即構(gòu)成犯罪，并未明文要求行為人利用內(nèi)幕信息從事證券期貨交易，而本罪明文規(guī)定了利用要件。筆者認(rèn)為，兩罪在證明標(biāo)準(zhǔn)上是一樣的，即公訴機(jī)關(guān)只要有足夠證據(jù)證明行為人利用職務(wù)便利知悉了內(nèi)幕信息以外的未公開信息，在上述信息合理敏感期內(nèi)，存在提前買入、提早賣出等異常交易行為，且上述信息與異常交易之間存在客觀同質(zhì)的相關(guān)性，即完成了利用要件的舉證責(zé)任。
4.情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)
2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）的規(guī)定，利用未公開信息達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，予以追訴。具體包括：（1）證券交易成交額累計(jì)在50萬(wàn)元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在30萬(wàn)元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在15萬(wàn)元以上的；（4）多次利用內(nèi)幕信息以外的未公開信息進(jìn)行交易活動(dòng)的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
雖然上述規(guī)定給出了入罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是如何認(rèn)定其中的成交額等確是一個(gè)不小的難題。證券期貨交易行為日益紛繁復(fù)雜，場(chǎng)中交易行為與場(chǎng)外的幕后投資者背景、利空利好消息和資金的來(lái)源等之間的關(guān)系愈發(fā)隱秘，公安機(jī)關(guān)、普通投資者等無(wú)法及時(shí)察覺其中的違法行為，往往是主管部門在對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管中會(huì)發(fā)現(xiàn)異常交易，并開始初步的調(diào)查。因此，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問(wèn)題的意見》、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、公安部《關(guān)于在查處證券期貨違法犯罪案件中加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合的通知》等規(guī)定，證監(jiān)會(huì)在發(fā)現(xiàn)異常交易后會(huì)開展初步調(diào)查，并固定相關(guān)證據(jù)，在發(fā)現(xiàn)構(gòu)成犯罪后，會(huì)移送公安機(jī)關(guān)；公安機(jī)關(guān)在獲取犯罪線索后，也會(huì)商請(qǐng)證監(jiān)會(huì)共同調(diào)查取證。證監(jiān)會(huì)可以根據(jù)司法機(jī)關(guān)辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問(wèn)題向司法機(jī)關(guān)出具認(rèn)定意見。證監(jiān)會(huì)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易品種和交易時(shí)機(jī)、司法鑒定部門出具的關(guān)于成交額、占用保證金數(shù)額、獲利或者避免損失數(shù)額的鑒定意見是司法機(jī)關(guān)查辦、審結(jié)案件的重要參考。
5.本罪是否存在犯罪未遂形態(tài)
有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪從行為著手到得逞存在一定的時(shí)間差，給未遂提供了極大的空間，本罪存在未遂的可能性。①不同觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪屬于情節(jié)犯，在具備四個(gè)構(gòu)成要件之外，達(dá)到一定嚴(yán)重情節(jié)才構(gòu)成既遂。在未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情況下，情節(jié)犯本身不成立，行為的社會(huì)危害性亦未達(dá)到應(yīng)受刑事處罰的程度，因此本罪不存在未遂②。筆者認(rèn)為，從上述《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》規(guī)定的數(shù)額、次數(shù)等要素看，數(shù)額的累計(jì)、次數(shù)多次的構(gòu)成，均以行為完成為標(biāo)準(zhǔn)。如行為人利用未公開信息先建倉(cāng)后撤倉(cāng)，前后交易數(shù)額的累計(jì)暗含了建倉(cāng)、撤倉(cāng)行為的完成。如果行為人建倉(cāng)后因被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)致撤倉(cāng)不成，撤倉(cāng)的交易因未實(shí)現(xiàn)，故金額不能累計(jì)。如果建倉(cāng)的交易金額超過(guò)追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以既遂論處；如果未超過(guò)追訴標(biāo)準(zhǔn)，則不構(gòu)成犯罪，可處以行政處罰等懲罰措施。因此，本罪不存在未遂情形。
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本罪的犯罪主體是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員。本罪的主體只能是自然人，不包括單位。法條對(duì)主體作出了從業(yè)人員和工作人員兩種界定。筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)作區(qū)別理解。一方面，金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，應(yīng)指取得金融從業(yè)資格、從事與實(shí)際金融業(yè)務(wù)有關(guān)的專業(yè)性人員，如金融機(jī)構(gòu)中的資料保管員等不屬于金融從業(yè)人員。另一方面，監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，應(yīng)指在監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)中，履行金融監(jiān)管、行業(yè)協(xié)會(huì)的行政公務(wù)、職責(zé)的人員，即采公務(wù)論的解釋立場(chǎng)，而與是否具有正式行政編制等身份無(wú)關(guān)。
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本罪主觀上只能是故意，即明知自己因職務(wù)便利獲取了內(nèi)幕信息以外的未公開信息，不應(yīng)從事與該信息有關(guān)的交易，而希望或放任此種行為的發(fā)生。本罪不要求行為人具有盈利或避免損失的主觀目的，只要行為人實(shí)施了客觀行為，無(wú)論出于何種目的，均不影響本罪的成立。
二、利用未公開信息交易的行為認(rèn)定
（一）被告人具備金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的身份
根據(jù)證監(jiān)會(huì)《基金從業(yè)人員資格管理暫行規(guī)定》的規(guī)定，基金管理公司的基金經(jīng)理屬于基金從業(yè)人員，需滿足具有基金從業(yè)資格；有從事3年以上基金業(yè)務(wù)或5年以上證券業(yè)務(wù)的工作經(jīng)歷，具有豐富的證券分析、證券投資經(jīng)驗(yàn)和良好的工作業(yè)績(jī)；通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)或其授權(quán)的機(jī)構(gòu)組織的基金經(jīng)理資格考試等條件。本案中，許春茂滿足上述條件，由光大保德信基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱光大公司）正式聘任并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其上?；榫謧浒福辖鹑跈C(jī)構(gòu)從業(yè)人員的主體身份。
（二）被告人的交易行為利用了其依職權(quán)獲取的未公開信息
1.被告人依職權(quán)知悉了光大公司的未公開信息
根據(jù)光大公司《基金經(jīng)理職責(zé)》的規(guī)定，基金經(jīng)理享有下列職權(quán)：管理基金日常運(yùn)作，根據(jù)授權(quán)建立和調(diào)整基金的實(shí)際資產(chǎn)組合，根據(jù)內(nèi)部或外部的研究報(bào)告作為依據(jù)進(jìn)行基金運(yùn)作；根據(jù)目標(biāo)組合的構(gòu)建或完成情況，制定交易清單并下達(dá)交易指令等。基于此，許春茂作為基金經(jīng)理，擁有管理基金、制定交易清單并下達(dá)交易指令、調(diào)整基金資產(chǎn)組合等職權(quán)，是光大公司均衡基金、紅利基金的股票交易等信息的決定人，亦當(dāng)然是該信息的第一知情人。對(duì)此有三點(diǎn)需要注意：一是上述信息屬于非公開的信息。上述股票交易信息顯然不屬于內(nèi)幕信息。同時(shí)根據(jù)光大公司與許春茂之間的保密協(xié)議的規(guī)定，上述股票交易信息屬于公司正在進(jìn)行或使用的、或者根據(jù)勞動(dòng)合同受雇于公司期間可能發(fā)現(xiàn)或做出的任何公司正在進(jìn)行的工作和權(quán)益有關(guān)的專有信息，不得披露。二是上述信息具備價(jià)格敏感性特征。光大公司作為基金行業(yè)的佼佼者，其資金實(shí)力為業(yè)界和投資者所認(rèn)可，2007年基金資產(chǎn)超過(guò)了500億元。雖然許春茂無(wú)法直接掌控上述全部資金，但是其所掌控的基金資產(chǎn)持倉(cāng)、建倉(cāng)等亦會(huì)影響一個(gè)理性投資者的判斷，對(duì)基金資產(chǎn)的投資者和交易市場(chǎng)帶來(lái)重要影響。三是基于何種研究來(lái)決定股票交易在所不論。無(wú)論許春茂是基于光大公司研究院的研究結(jié)論，或是基于自己長(zhǎng)時(shí)間基金從業(yè)經(jīng)驗(yàn)做出買賣何種股票的交易，并不影響該信息與其職權(quán)的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，及其秘密性和價(jià)格敏感性。這也符合證監(jiān)會(huì)對(duì)本案的認(rèn)定函中所作的“未公開信息，指的是許春茂在擔(dān)任基金經(jīng)理期間，因管理該兩只基金而掌握的有關(guān)投資決策、交易等方面的重要信息，包括紅利基金、均衡基金投資股票的名稱、數(shù)量、價(jià)格、盈利預(yù)期以及買賣時(shí)點(diǎn)等”的認(rèn)定。
2.被告人的股票交易與未公開信息存在客觀關(guān)聯(lián)
除了許春茂如實(shí)供述的自己在明知不能進(jìn)行股票交易的情況下，自己、指使張超買賣相關(guān)股票之外，筆者認(rèn)為相關(guān)股票交易與光大公司未公開信息的客觀關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是交易的股票品種相同。紅利、均衡基金買賣的股票品種與許春茂買賣的股票品種重合。二是交易的時(shí)機(jī)上存在關(guān)聯(lián)。這是因?yàn)殡m然基金持倉(cāng)或撤倉(cāng)會(huì)對(duì)相關(guān)股票價(jià)格產(chǎn)生影響，但這種影響不是持續(xù)的，而是存在一定的預(yù)期空間。只有在此預(yù)期空間之內(nèi)，行為人才有可能借力于基金投資產(chǎn)生的影響謀取利益或避免自己的損失。證監(jiān)會(huì)認(rèn)定函中將此解釋為，涉案賬戶先于或同期于紅利基金、均衡基金買入或賣出同一只股票。先于，指的是同一只股票在涉案賬戶中第一筆買入或賣出日期在基金第一筆買入或賣出日期（含當(dāng)日）前7個(gè)交易日內(nèi)（基金買入同一只股票日期間隔1個(gè)月以上的，將后一買入日定為基金第一筆買入日）。同期于，指的是同一只股票在涉案賬戶中第一筆買入或賣出日期在基金第一筆至最后一筆買入或賣出的間隔期之內(nèi)（基金買入同一只股票日期間隔1個(gè)月以上的，將后一買入日定為基金第一筆買入日）。
?。ㄈ┍桓嫒说姆缸镄袨檫_(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)鑒定，許春茂于2006年7月8日至2010年4月5日擔(dān)任紅利基金、均衡基金經(jīng)理期間，史建明、王超慶證券賬戶的股票交易記錄中，符合先于或同期于紅利基金、均衡基金買入或賣出同一只股票特征的涉案股票共計(jì)126只，成交數(shù)量為15395684股，交易金額為188489353.93元，獲利金額為6158118.40元。但由于刑法修正案（七）于2009年2月28日將此種行為入罪，故相關(guān)行為應(yīng)從2009年2月28日起才能歸入犯罪。上述股票交易中，符合先于或同期于紅利基金、均衡基金買入或賣出同一只股票特征的股票共計(jì)68只，成交數(shù)量為7956946股，交易金額9513余萬(wàn)元，獲利209余萬(wàn)元。許春茂的犯罪行為已經(jīng)達(dá)到《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。本案系監(jiān)管部門在發(fā)現(xiàn)股票交易存在異常情況后，展開對(duì)許春茂的調(diào)查，并將犯罪證據(jù)移送公安機(jī)關(guān)。許春茂在被采取強(qiáng)制措施前自動(dòng)投案并如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，構(gòu)成自首。雖然司法解釋并無(wú)情節(jié)特別嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但因?yàn)樵S春茂有自首和積極退贓的法定、酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，故一審法院依法對(duì)其從輕處罰并判處緩刑。
綜上，被告人許春茂作為基金經(jīng)理，在因職權(quán)知悉基金投資股票信息的情況下，利用該信息買賣與基金相同股票，且情節(jié)嚴(yán)重，雖然相關(guān)股票未產(chǎn)生異常波動(dòng)，但仍構(gòu)成本罪，一審法院的事實(shí)和定性意見正確，量刑亦符合法律規(guī)定。
（作者單位：上海市靜安區(qū)人民法院）
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③劉憲權(quán)、謝杰：《證券期貨犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》，上海人民出版社2012年9月版，第233頁(yè)。
①趙斌、曹云清：“利用未公開信息交易罪若干問(wèn)題研究”，載《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2009年第4期。
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?、谕踔鞠椋骸扒楣?jié)犯基本問(wèn)題研究”，載《保定學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。