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【201823059】涉內(nèi)幕信息犯罪案件中相關(guān)問題的認(rèn)定
文/劉震，吳成杰

　　[裁判要旨]
　　影響內(nèi)幕信息形成的動議、策劃、決策或執(zhí)行人員，其動議、策劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時；相關(guān)交易行為是否明顯異常，要從交易時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面綜合把握；在證監(jiān)會行政稽查期間未如實交代泄露內(nèi)幕信息的事實，在偵查期間作為內(nèi)幕交易案件的證人被詢問時投案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案。
　　□案號一審：（2014）廈刑初字第152號　二審：（2017）閩刑終43號
　　[案情]
　　公訴機(jī)關(guān)：福建省廈門市人民檢察院。
　　被告人：林平忠、陳躍洪。
　　福建省廈門市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：廈門銀潤投資股份有限公司（以下簡稱銀潤公司）系深圳證券交易所主板上市公司，股票名稱為銀潤投資。本案所涉內(nèi)幕信息為該公司于2013年3月26日在深圳證券交易所公布的江西贛州市晨光稀土新材料股份有限公司（以下簡稱晨光稀土公司）借殼銀潤公司投資上市的重大資產(chǎn)重組事項。該內(nèi)幕信息價格敏感期為2013年1月19日至3月25日銀潤投資公告停牌日。廈門高能投資咨詢有限公司（以下簡稱高能公司）作為組織推動上述重組工作的第三方，該公司業(yè)務(wù)董事、被告人陳躍洪系內(nèi)幕信息知情人。林平忠在該內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與陳躍洪頻繁聯(lián)系、多次接觸，陳躍洪分別于2013年2月15日、3月4日和3月16日向林平忠泄露上述內(nèi)幕信息所涉重組事項的進(jìn)展情況。2013年2月18日至3月25日期間，林平忠利用其控制的林森華、馮秀珍、鐘小平等13個自然人證券賬戶，多次交易銀潤投資股票，獲利金額合計1347525.26元。2014年2月28日，林平忠被公安人員拘傳到案，陳躍洪在高能公司所在地接受公安人員詢問時投案。
　　[審判]
　　廈門中院認(rèn)為，被告人陳躍洪作為高能公司職員，因工作職責(zé)了解并參與高能公司介紹、推動晨光稀土公司借殼銀潤公司重組上市的項目，系內(nèi)幕信息知情人員。其在該內(nèi)幕信息尚未公開前，違反證券法等相關(guān)法律規(guī)定，多次向被告人林平忠泄露該內(nèi)幕信息，其行為已構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人林平忠在該內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與被告人陳躍洪多次接觸、聯(lián)系，在陳躍洪告知其涉案內(nèi)幕信息后，于價格敏感期內(nèi)利用其掌控的13個自然人證券賬戶買賣銀潤投資股票，非法獲利達(dá)1347525.26元，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。鑒于被告人陳躍洪到案后能夠如實供述自己的犯罪行為，具有坦白情節(jié)，認(rèn)罪悔罪，且并未從中獲利，決定予以從輕處罰，并在法定量刑幅度的起點量刑。據(jù)此，依照刑法第一百八十條第一款、第六十七條第三款、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）第7條、第10條之規(guī)定，以內(nèi)幕交易罪判處被告人林平忠有期徒刑6年，并處罰金250萬元；以泄露內(nèi)幕信息罪判處被告人陳躍洪有期徒刑5年，并處罰金135萬元；違法所得予以追繳。
　　一審宣判后，被告人陳躍洪不服，以其具有自首情節(jié)，原判量刑過重為由向福建省高級人民法院提出上訴，請求二審對其減輕處罰，并適用緩刑。
　　福建省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，陳躍洪作為證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，在涉及對證券交易價格有重大影響的信息尚未公開前，向林平忠泄露該信息，其行為構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。林平忠利用非法獲取的內(nèi)幕信息，在該信息尚未公開前進(jìn)行證券交易，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。陳躍洪作為證人被詢問時自動向公安機(jī)關(guān)投案，且如實供述自己的罪行，是自首。原判定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但未予認(rèn)定陳躍洪自首不當(dāng)，致其量刑偏重，應(yīng)予糾正。綜合考慮陳躍洪犯罪及自首的具體情節(jié)，對陳躍洪減輕處罰。據(jù)此，依照刑法第六十七條第一款，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首和立功解釋》）第1條第1款、第3條，刑事訴訟法第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決：一、維持原判對原審被告人林平忠定罪量刑以及追繳違法所得之判決和對上訴人陳躍洪的定罪部分；二、撤銷一審判決對上訴人陳躍洪量刑部分；三、上訴人陳躍洪犯泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑1年，并處罰金135萬元。
　　[評析]
　　本案審理中的爭議問題主要體現(xiàn)為以下幾個方面：一是內(nèi)幕信息形成之時如何認(rèn)定；二是相關(guān)交易行為明顯異常如何認(rèn)定，行為人非法獲取內(nèi)幕信息，同時利用了專業(yè)知識進(jìn)行股票交易的，是否影響其內(nèi)幕交易的認(rèn)定；三是在證監(jiān)會行政稽查期間未如實交代泄露內(nèi)幕信息的事實，在偵查期間作為內(nèi)幕交易案件的證人被詢問時投案的，能否認(rèn)定為自動投案。
　　一、關(guān)于本案內(nèi)幕信息形成之時的認(rèn)定
　　根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》第5條第1款的規(guī)定，內(nèi)幕信息敏感期是指內(nèi)幕信息自形成至公開的期間。司法實踐中的一般做法是，將證券法第六十七條第二款所列重大事件發(fā)生時間，第七十五條規(guī)定的計劃、方案，以及《期貨交易管理條例》八十五條第（十一）項規(guī)定的政策、決定等形成時間，認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時。然而，隨著證券、期貨的飛速發(fā)展，上述認(rèn)定模式越來越難以適應(yīng)打擊證券、期貨市場犯罪的需要。涉及公司財務(wù)、經(jīng)營等重大事件，以及計劃、方案等發(fā)生或者形成，決定了其對證券、期貨交易價格的重大影響具有確定性，但內(nèi)幕信息的發(fā)生或形成不同程度地存在動議、策劃、決策、執(zhí)行等發(fā)展階段，在其處于不確定的發(fā)展階段時仍然可能會對證券、期貨交易價格產(chǎn)生顯著影響。實踐中，一些能夠影響內(nèi)幕信息形成的動議、策劃、決策或者執(zhí)行人員，在此期間泄露內(nèi)部信息或者內(nèi)幕交易，如果按照傳統(tǒng)方法，此部分行為將無法認(rèn)定。然而，上述行為的社會危害性和所體現(xiàn)出行為人的主觀惡性比傳統(tǒng)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)部信息行為有過之而無不及。因此，對于能夠影響內(nèi)幕信息形成的動議、策劃、決策或者執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于普通的內(nèi)幕信息知情人員?；诖?，《內(nèi)幕交易解釋》第5條第3款明確規(guī)定，影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或執(zhí)行人員，其動議、策劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時。[1]
　　本案中，晨光稀土公司通過高能公司居間介紹、運作，擬借殼銀潤公司重組上市，該事項對銀潤投資股票的市場價格影響重大，根據(jù)刑法第一百八十條第三款、證券法第七十五條的規(guī)定，該事項應(yīng)認(rèn)定屬于內(nèi)幕信息。陳躍洪作為高能公司的業(yè)務(wù)董事，其在2012年4月根據(jù)公司委派在晨光稀土公司借殼上市的過程中充當(dāng)收購方的財務(wù)顧問，為晨光稀土公司尋找殼資源，系影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或執(zhí)行人員。在案證據(jù)證實，2013年初，晨光稀土公司在謀求借殼ST舜元上市可能失敗時，高能公司即著手尋找借殼銀潤投資公司，上述動議可查明的最早時間為2013年1月19日，故該時間應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之日。中國證監(jiān)會《關(guān)于林平忠等人涉嫌內(nèi)幕交易案有關(guān)問題的認(rèn)定函》（證監(jiān)函[2014]158號）亦認(rèn)定2013年1月19日為本案內(nèi)幕信息敏感期的起始之日，該認(rèn)定意見依法應(yīng)予采信。
　　二、關(guān)于本案相關(guān)交易行為明顯異常的認(rèn)定
　　根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》第3條規(guī)定，相關(guān)交易行為明顯異常要從時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面予以認(rèn)定。時間吻合程度，即從行為人開戶、相關(guān)交易、資金變化等時間與內(nèi)幕信息形成、變化、公開的時間吻合程度上把握；交易背離程度，即從交易行為與正常交易的背離程度上把握，正常交易主要體現(xiàn)為基于平時交易實踐而采取的交易行為，基于證券、期貨公開信息反映的基本面而理應(yīng)采取的交易行為；利益關(guān)聯(lián)程度，即從賬戶交易資金進(jìn)出與該內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取人員有無關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系把握。
　　本案中，首先，從時間吻合程度看。陳躍洪作為內(nèi)幕信息知情人員，其于2013年2月15日在高能公司開始推動晨光稀土公司借殼銀潤公司重組上市項目之初，便將該信息泄露給林平忠。同月24日，陳躍洪向林平忠明確“殼公司”為銀潤投資公司，并于3月4日重申“目標(biāo)不變”。3月16日，銀潤投資停牌之前，陳躍洪告訴林平忠“項目可能在兩周內(nèi)停牌，趕緊去買二三十萬元”。從林平忠實際控制的林森華、馮秀珍、鐘小平等相關(guān)賬戶交易明細(xì)看，林平忠于2013年春節(jié)后開市第一個交易日（2月18日）開始試探性買賣銀潤投資股票，隨著獲得重組內(nèi)幕信息的逐漸明確，從3月12日開始陸續(xù)拋售ST星美并密集、大量購入銀潤投資股票，直至3月18日拋空ST星美，全倉銀潤投資。可見，林平忠涉案證券交易行為的時間、資金規(guī)模變化與內(nèi)幕信息的形成、變化、公開過程及其從陳躍洪處了解、確認(rèn)內(nèi)幕信息的時間點高度吻合。其次，從交易行為與正常交易的背離程度看。林平忠所控制的林森華、馮秀珍等人的賬戶，停牌前凈買入量大，交易品種單一，在購買銀潤投資前以低于前期買入價賣出大量持有的ST星美等股票，并以約定購回方式進(jìn)行融資，融資所得資金用于繼續(xù)購買銀潤投資。上述交易特征均有別于其歷史交易習(xí)慣。最后，從利益關(guān)聯(lián)程度看。涉案內(nèi)幕交易的13個自然人的證券賬戶均為林平忠所控制。其中，林森華系林平忠胞兄，其名下賬戶系林平忠投資，盈虧均由后者承擔(dān)；馮秀珍系林平忠弟媳，其賬戶由馮秀珍投資，由林平忠進(jìn)行操作，所得五五分成；鐘小平、唐惠欽等人均系委托林平忠炒股，并與其約定了資金投入、分成情況等。可見，涉嫌內(nèi)幕交易的13個賬戶交易資金進(jìn)出與林平忠均存在直接的利益關(guān)聯(lián)。綜上分析，無論從時間吻合程度、交易背離程度還是利益關(guān)聯(lián)程度等方面，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為林平忠交易行為明顯異常。
　　實踐中，行為人往往辯稱其交易行為屬于獨立判斷，其行為是正常的交易行為。本案中，林平忠及其辯護(hù)人辯稱，林平忠作為一個專業(yè)股票分析師、資深炒股人員及大學(xué)證券投資課程教師，長期關(guān)注并從事重組題材股票交易，多次準(zhǔn)確判斷寶誠股份、ST成霖、ST白貓等股票停牌重組。其根據(jù)銀潤投資的盈利情況等公開信息，足以判斷出銀潤投資是優(yōu)質(zhì)的殼資源，日后必然重組。筆者認(rèn)為，林平忠作為一個長期從事證券研究和股票交易的專業(yè)人員，不排除其能根據(jù)銀潤投資的基本面及公開信息判斷出該公司是優(yōu)質(zhì)的殼資源以及日后具有較大的重組可能性。眾所周知，炒股資金需要成本，持股等待時間的長短與收益密切相關(guān)，確定重組的可期待性之后仍要面臨何時重組的問題，專業(yè)技術(shù)水平高不等于可以準(zhǔn)確判斷何時重組。實踐中，決定或影響股票交易行為的因素具有多樣性，往往是多因一果，專業(yè)技術(shù)判斷與獲得內(nèi)幕信息可以同時影響或促成股票交易。鑒于近年來證券、期貨市場犯罪的專業(yè)化、隱蔽化的特點，為從嚴(yán)打擊證券、期貨犯罪，“對內(nèi)幕信息的影響力不應(yīng)作程度限制，不要求內(nèi)幕信息對行為人交易決定的影響是唯一的，只要行為人獲取的內(nèi)幕信息對促使其交易決定有一定影響，即幫助其在一定程度上確信從事相關(guān)交易必定獲得豐厚回報，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人是利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易”。[2]據(jù)此，在認(rèn)定某一股票交易行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易時，關(guān)鍵在于行為人是否獲得相關(guān)內(nèi)幕信息并進(jìn)行了股票交易，而不在于行為人之前對該股票是否看好或證券交易水平的高低。本案中，有充分證據(jù)證明林平忠所獲取的重組內(nèi)幕信息，對其交易銀潤投資股票產(chǎn)生了決定作用，其之前通過自己的專業(yè)技術(shù)判斷銀潤投資可能重組并不影響內(nèi)幕交易罪的成立。
　　三、關(guān)于陳躍洪自動投案的認(rèn)定
　　根據(jù)刑法第六十七條第一款規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。本案中，陳躍洪到案后如實供述自己的罪行，能否認(rèn)定為自首的關(guān)鍵在于是否自動投案?！蹲允缀土⒐忉尅返?條第（1）項規(guī)定：自動投案，是指犯罪事實或犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。據(jù)此，認(rèn)定自動投案，主觀上要具備主動性和自愿性，客觀上要符合自動投案的時機(jī)條件。筆者認(rèn)為，陳躍洪符合自動投案的上述主、客觀條件，應(yīng)認(rèn)定為自動投案。具體理由為：
　　1．具備自動投案的主動性和自愿性。投案的主動性，即行為人主觀上具有投案的意愿，并表現(xiàn)為外在的行為；投案的自愿性，即行為人的投案是基于其意志自由的選擇，愿意把自己的人身交于司法機(jī)關(guān)處置。本案中，陳躍洪在其工作單位接到偵查人員的詢問通知后，即表示投案，并自愿和偵查人員一起到達(dá)廈門市公安局辦案中心，配合警方開展相關(guān)偵查工作。在此過程中，陳躍洪作為證人，其人身處于自由狀態(tài)，并無外力強(qiáng)制，具有是否投案的選擇自由，在此情況下選擇投案，足以證明其主觀上具有投案的主動性和自愿性。
　　2．符合自動投案的客觀時機(jī)條件。自動投案除了要求行為人主觀上具有主動性、自愿性之外，還須具備以下情形之一的客觀時機(jī)條件：一是投案時，犯罪事實尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺；或者犯罪事實已被發(fā)覺，但司法機(jī)關(guān)未意識到行為人是該犯罪的嫌疑人。二是犯罪事實或者行為人本人已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，但其還未受到訊問或者未被采取強(qiáng)制措施。
　　首先，本案是否符合第一種情形？中國證監(jiān)會福建監(jiān)管局對該案進(jìn)行了行政稽查，后出具《關(guān)于林平忠等人涉嫌內(nèi)幕交易銀潤投資案調(diào)查終結(jié)報告》，移送司法機(jī)關(guān)處理。調(diào)查報告認(rèn)定：林平忠在內(nèi)幕交易敏感期內(nèi)，從交易特征和交易動機(jī)上，涉嫌內(nèi)幕交易；陳躍洪作為高能投資晨光稀土項目組的成員，參與了晨光稀土選殼工作、知悉重組測算結(jié)果，屬于內(nèi)幕信息知情人；陳躍洪與林平忠系師生關(guān)系，雙方于內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)經(jīng)常見面、聯(lián)系頻繁。可見，公安機(jī)關(guān)在對陳躍洪進(jìn)行詢問之前，對陳躍洪泄露內(nèi)幕信息的行為，已經(jīng)掌握了一定的客觀證據(jù)。故本案難以認(rèn)定為“投案時，犯罪事實尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺；或者犯罪事實已被發(fā)覺，但司法機(jī)關(guān)未意識到行為人是該犯罪的嫌疑人”。
　　其次，本案是否符合第二種情形？在案偵查機(jī)關(guān)出具的犯罪嫌疑人陳躍洪到案經(jīng)過，以及詢問通知書、證人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書、詢問筆錄等證據(jù)證實，2014年2月28日，陳躍洪系作為證人，在偵查人員向其詢問林平忠涉嫌內(nèi)幕交易犯罪等情況時投案，并未被訊問或者被采取強(qiáng)制措施。故陳躍洪的投案行為符合“犯罪事實或者行為人本人已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，但其還未受到訊問或者未被采取強(qiáng)制措施”的客觀時機(jī)條件。值得提出的是，一審未認(rèn)定陳躍洪自動投案的理由為“陳躍洪在證監(jiān)會行政稽查期間未如實交代其泄露內(nèi)幕信息的犯罪事實”。筆者認(rèn)為，證監(jiān)會行政稽查程序并非司法程序，也不同于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查活動，不能將其在行政稽查程序中未如實交代，作為否認(rèn)其自動投案的理由。
　　3.實現(xiàn)了自首制度的立法價值。自首制度設(shè)置的目的在于減少司法機(jī)關(guān)的追訴負(fù)擔(dān)和司法成本，有效發(fā)揮刑罰預(yù)防的功能。如果行為人能自動投案如實供述，將大大提高司法機(jī)關(guān)偵破案件的效率。本案通過證監(jiān)會的前期稽查，雖已調(diào)取了林平忠在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)“相關(guān)交易行為明顯異常”的證據(jù)，但根據(jù)刑法第一百八十條及《內(nèi)幕交易解釋》第2條之規(guī)定，認(rèn)定林平忠屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，司法機(jī)關(guān)仍須進(jìn)一步認(rèn)定其相關(guān)明顯異常交易有無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源，林平忠也可以就此提出抗辯。本案中，林平忠一直辯稱其交易行為系根據(jù)自己的專業(yè)技術(shù)判斷，否認(rèn)陳躍洪向其泄露內(nèi)幕信息。陳躍洪主動投案，如實供述了向林平忠泄露內(nèi)幕信息的犯罪事實，此不僅有利于認(rèn)定陳躍洪泄露內(nèi)幕信息的行為，而且也利于對林平忠內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，大大減輕了司法機(jī)關(guān)調(diào)查、取證的負(fù)擔(dān)，必定節(jié)約司法成本，從而實現(xiàn)自首制度的立法價值。
【注釋】[1]苗有水、劉曉虎：“《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《刑事審判與參考》第85集，法律出版社2012年版，第135頁。
[2]劉曉虎：“肖時慶受賄、內(nèi)幕交易案”，載《刑事審判參考》第85集，法律出版社2012年版，第6頁。
　?。ㄗ髡邌挝唬焊＝ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ憾彸修k{法官}，福建省廈門市中級人民法院）

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