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【201120009】公司控股股東和實(shí)際控制人內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定
文/張鎮(zhèn)安

　　【要點(diǎn)提示】被告單位上海祖龍公司、被告人陳榕生身為上市公司的控股股東和實(shí)際控制人，利用其掌控上市公司資產(chǎn)重組和注入的有利時(shí)機(jī)，大肆買賣公司股票，牟取巨額非法利益，不僅嚴(yán)重侵害了其他投資者和中小股東的利益，而且嚴(yán)重破壞了國(guó)家的證券管理秩序，依法應(yīng)以內(nèi)幕交易罪定罪處罰。
　　 ■案號(hào)　一審：（2009）廈刑初字第109號(hào)　二審：（2010）閩刑終字第398號(hào)
　　【案情】
　　公訴機(jī)關(guān)：福建省廈門市人民檢察院。
　　被告單位：上海祖龍景觀開(kāi)發(fā)有限公司。
　　被告人：陳榕生，系廈門創(chuàng)興科技股份有限公司原董事長(zhǎng)，上海祖龍景觀開(kāi)發(fā)有限公司、上海振龍房地產(chǎn)有限公司、上海廈大房地產(chǎn)有限公司董事長(zhǎng)。
　　被告單位上海祖龍景觀開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海祖龍公司）成立于2001年7月，陳榕生系該公司法定代表人、董事長(zhǎng)，利用該公司從事投資理財(cái)業(yè)務(wù)。廈門創(chuàng)興科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)興科技）的前身是廈門大洋發(fā)展股份有限公司，1998年7月10日以募集方式成立，1999年5月27日公司股票在上海證券交易所A股市場(chǎng)掛牌上市，2001年3月16日公司更名為創(chuàng)興科技，2007年9月更名為廈門創(chuàng)興置業(yè)股份有限公司，股票代碼為600193。陳榕生是創(chuàng)興科技的法定代表人、董事長(zhǎng)，2008年6月辭去該公司董事長(zhǎng)職務(wù)。2007年間，陳榕生通過(guò)上海祖龍公司、廈門大洋集團(tuán)股份有限公司、廈門百匯興投資有限公司和廈門博納科技有限公司控制了創(chuàng)興科技近45％的股權(quán)，是該公司的實(shí)際控制人。
　　2007年2、3月間，陳榕生計(jì)劃將其控股的上海振龍房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海振龍公司）的資產(chǎn)注入創(chuàng)興科技，并為此咨詢湘財(cái)證券福州五四路營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理黃晨川；同時(shí)指令創(chuàng)興科技董秘李曉玲聯(lián)系相關(guān)券商，以解決創(chuàng)興科技資產(chǎn)注入問(wèn)題。同年4月初，李曉玲與華歐國(guó)際證券有限公司（以下簡(jiǎn)稱華歐國(guó)際）的項(xiàng)目承攬人檀文就創(chuàng)興科技資產(chǎn)注入的可行性事項(xiàng)進(jìn)行溝通。檀文表示會(huì)盡快拿出資產(chǎn)注入方案，而后于4月16日將草擬的創(chuàng)興科技再融資建議書通過(guò)電子郵件發(fā)給李曉玲。
　　2007年4月17日，被告人陳榕生召集創(chuàng)興科技董秘李曉玲，副總經(jīng)理蘇新龍、鄭玉蕊到上海浦東綠洲康城與華歐國(guó)際的檀文、王世海見(jiàn)面，共同探討有關(guān)上海振龍公司的資產(chǎn)注入創(chuàng)興科技的可行性方案。陳榕生要求華歐國(guó)際事先拿出資產(chǎn)注入方案，并讓檀文、王世海找李曉玲、蘇新龍了解相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。后經(jīng)雙方多次溝通，華歐國(guó)際于4月23日、25日向李曉玲提交了創(chuàng)興科技資產(chǎn)置換和再融資建議書。4月29日，檀文、程杰與陳榕生再次就創(chuàng)興科技資產(chǎn)注入事項(xiàng)進(jìn)一步溝通，而后華歐國(guó)際指派王世海、馮力濤于次日到廈門對(duì)創(chuàng)興科技的資產(chǎn)注入事項(xiàng)進(jìn)行摸底。
　　5月1日至8日，創(chuàng)興科技與華歐國(guó)際繼續(xù)就再融資及資產(chǎn)注入方案進(jìn)行研究論證。期間，陳榕生還聘請(qǐng)?jiān)u估人員對(duì)其所要注入的資產(chǎn)進(jìn)行預(yù)評(píng)估。5月8日評(píng)估數(shù)據(jù)出來(lái)后，創(chuàng)興科技便確定了資產(chǎn)注入方案并上報(bào)中國(guó)證券監(jiān)督委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì)）。5月9日，創(chuàng)興科技股票連續(xù)三個(gè)交易日累計(jì)漲幅超過(guò)20％，創(chuàng)興科技經(jīng)咨詢控股股東和實(shí)際控制人未答復(fù)，故停牌一天。5月10日，創(chuàng)興科技發(fā)布公告稱：“公司經(jīng)詢問(wèn)控股股東和實(shí)際控制人，其表示計(jì)劃將所持有的資產(chǎn)注入到本公司。相關(guān)方案尚未最終確定。為防止公司股票異常波動(dòng)，公司股票于5月10日繼續(xù)停牌，到重大事項(xiàng)公告之日起復(fù)牌?！?月10日、11日，陳榕生帶領(lǐng)創(chuàng)興科技高管郭恒達(dá)、李曉玲、蘇新龍和華歐國(guó)際的馮力濤等人到證監(jiān)會(huì)，就創(chuàng)興科技擬向控股股東定向增發(fā)事項(xiàng)向證監(jiān)會(huì)上市部做了預(yù)溝通報(bào)告。證監(jiān)會(huì)上市部告知，注入的資產(chǎn)必須產(chǎn)權(quán)明晰，并要求自查買賣創(chuàng)興科技股票情況。
　　之后，陳榕生因其所要注入的上海振龍公司的部分資產(chǎn)權(quán)屬不清，且其本人及一致行動(dòng)人違規(guī)買入創(chuàng)興科技股票，觸犯了要約收購(gòu)，便決定取消定向增發(fā)事項(xiàng)。5月24日，創(chuàng)興科技發(fā)布公告稱：“控股股東和實(shí)際控制人注入資產(chǎn)的具體實(shí)施條件尚不具備，現(xiàn)決定取消相關(guān)資產(chǎn)注入方案，公司股票于5月24日10：30起復(fù)牌。”2007年1月至4月間，被告人陳榕生先后將上海祖龍公司、上海振龍公司的資金5090萬(wàn)元陸續(xù)轉(zhuǎn)入其控制的北京百立訊公司在湘財(cái)證券福州五四路營(yíng)業(yè)部的260005858資金賬戶和廈門緣合物業(yè)公司在湘財(cái)證券福州五四路營(yíng)業(yè)部的260006868資金賬戶。自2007年4月17日起至5月8日止，陳榕生及其妻子關(guān)福榮利用上述二資金賬戶及廈門緣合物業(yè)公司在光大證券上海張楊路營(yíng)業(yè)部開(kāi)設(shè)的40610658資金賬戶大量買賣創(chuàng)興科技股票共計(jì)4808498股，累計(jì)實(shí)際支付資金60034716.59元，其中賣出創(chuàng)興科技股票1418226股，實(shí)際收回資金23336928.51元；截至5月9日還有3390272股未賣出，市值以5月8日的收盤價(jià)每股16.54元計(jì)算，扣除交易稅費(fèi)后為55850798.48元。上海祖龍公司在價(jià)格敏感期內(nèi)買賣創(chuàng)興科技股票賬面盈利共計(jì)19153010.4元。
　　案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)凍結(jié)上海祖龍公司款項(xiàng)合計(jì)9994084.46元。
　　證監(jiān)會(huì)經(jīng)稽查后出具的《關(guān)于上海祖龍景觀開(kāi)發(fā)有限公司涉嫌內(nèi)幕交易案有關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定函》（以下簡(jiǎn)稱認(rèn)定函）確認(rèn)：創(chuàng)興科技實(shí)際控制人將其控制的資產(chǎn)注入上市公司的事項(xiàng)會(huì)對(duì)公司股票價(jià)格產(chǎn)生重大影響，屬于我國(guó)證券法規(guī)定的內(nèi)幕信息；內(nèi)幕信息的價(jià)格敏感期為2007年4月17日至5月9日；上海祖龍公司是創(chuàng)興科技的實(shí)際控股股東，陳榕生是上海祖龍公司和創(chuàng)興科技的董事長(zhǎng)及實(shí)際控制人，組織和知悉創(chuàng)興科技以定向增發(fā)方式注入資產(chǎn)事項(xiàng)，是內(nèi)幕信息的法定知情人。
　　【審判】
　　廈門市人民檢察院指控，被告人陳榕生為謀取利益，利用被告單位上海祖龍公司的名義和資金，在對(duì)創(chuàng)興科技股票交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買賣創(chuàng)興科技股票，成交金額累計(jì)83371645.10元，賬面盈利19153010.40元，情節(jié)嚴(yán)重。被告人陳榕生系被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在本單位實(shí)施股票內(nèi)幕交易犯罪活動(dòng)中起決策作用，被告單位上海祖龍公司、被告人陳榕生的行為均已觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條之規(guī)定，應(yīng)以內(nèi)幕交易罪追究其刑事責(zé)任。提請(qǐng)依法判處。
　　被告單位的訴訟代表人及陳榕生均提出，有關(guān)創(chuàng)興科技資產(chǎn)注入計(jì)劃始終沒(méi)有實(shí)施、推進(jìn)，上海祖龍公司、陳榕生沒(méi)有利用內(nèi)幕信息買賣創(chuàng)興科技股票，其行為均不構(gòu)成犯罪。
　　被告單位及被告人的辯護(hù)人均提出如下辯護(hù)意見(jiàn)：1.證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函不屬于我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類，證據(jù)形式不合法，不能作為定案的證據(jù)。2.認(rèn)定函對(duì)內(nèi)幕信息、價(jià)格敏感期等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。首先，陳榕生作為創(chuàng)興科技的實(shí)際控制人和上海振龍公司的董事長(zhǎng)，早已有將上海振龍公司資產(chǎn)注入創(chuàng)興科技的意向，其向?qū)I(yè)人員咨詢，進(jìn)行可行性研究、計(jì)劃，具有不確定性。不確定信息對(duì)上市公司的股票價(jià)格不會(huì)產(chǎn)生較大影響。其次，認(rèn)定函中所稱的創(chuàng)興科技實(shí)際控制人將其控制的資產(chǎn)注入上市公司的事項(xiàng)并未實(shí)際發(fā)生，所謂的內(nèi)幕信息未曾存在過(guò)。再次，認(rèn)定函認(rèn)定價(jià)格敏感期為2007年4月17日屬于客觀歸罪，此時(shí)內(nèi)幕信息并未形成。華歐國(guó)際于當(dāng)天所提供的《再融資建議書》是根據(jù)公開(kāi)信息草擬的，不是法律意義上的重組方案，陳榕生對(duì)此不負(fù)有責(zé)任。3.上海祖龍公司及陳榕生于2007年4月17日至5月8日買賣創(chuàng)興科技股票的行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。陳榕生主觀上沒(méi)有進(jìn)行內(nèi)幕交易的故意，客觀上創(chuàng)興科技的資產(chǎn)注入事項(xiàng)并未確定；上海祖龍公司買賣創(chuàng)興科技股票是陳榕生的妻子關(guān)福榮操作的，陳榕生并未與關(guān)福榮進(jìn)行溝通或向其建議，對(duì)此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。綜上，請(qǐng)求宣告上海振龍公司、陳榕生無(wú)罪。
　　福建省廈門市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告單位上海祖龍公司的董事長(zhǎng)陳榕生為了單位利益，利用其擔(dān)任創(chuàng)興科技董事長(zhǎng)和實(shí)際控制人的身份，在組織和知悉創(chuàng)興科技以定向增發(fā)方式注入資產(chǎn)事項(xiàng)尚未公開(kāi)前，決定以上海祖龍公司的資金大量買賣創(chuàng)興科技股票，情節(jié)嚴(yán)重，上海祖龍公司的行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪；陳榕生在單位犯罪中起決策作用，系單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為亦已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。被告單位上海祖龍公司、被告人陳榕生及各自辯護(hù)人提出的被告單位、被告人的行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，均不予采納。鑒于本案系單位犯罪，被告人陳榕生系為單位利益實(shí)施相關(guān)犯罪行為等情況，故決定對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條、第七十二條第一款、第六十四條的規(guī)定，作出判決：被告單位上海祖龍景觀開(kāi)發(fā)有限公司犯內(nèi)幕交易罪，判處罰金人民幣19153010.40元；被告人陳榕生犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年；追繳被告單位上海祖龍景觀開(kāi)發(fā)有限公司違法所得人民幣19153010.40元（凍結(jié)在案的人民幣9994084.46元用于執(zhí)行該項(xiàng)判決）。
　　一審判決后，被告單位上海祖龍公司及被告人陳榕生均提出上訴。二審審理期間，上海祖龍公司及陳榕生申請(qǐng)撤回上訴。二審法院經(jīng)審查，準(zhǔn)許上海祖龍公司及陳榕生撤回上訴。本案發(fā)生法律效力。
　　【評(píng)析】
　　證券市場(chǎng)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)并存的市場(chǎng)。投資者進(jìn)入證券市場(chǎng)是為了取得回報(bào)，這種回報(bào)預(yù)期依賴于投資者對(duì)市場(chǎng)前景的判斷，因此，及時(shí)充分地掌握上市公司的真實(shí)信息，是投資者把握證券價(jià)格的未來(lái)走勢(shì)，成功地進(jìn)行交易的關(guān)鍵。內(nèi)幕人員憑借其所掌握的內(nèi)幕信息大量買入或賣出證券，致使不知情的投資者做出反向行為，以損害其他投資者或公司中小股東的利益作為自身牟利的代價(jià)。這種行為不僅違背了證券交易中所應(yīng)遵循的公開(kāi)和誠(chéng)信原則，損害了投資公眾信心，而且危及國(guó)家金融政策，破壞了證券市場(chǎng)的穩(wěn)定、健康、有序發(fā)展。內(nèi)幕交易既是一種證券投機(jī)行為，又是一種證券欺詐行為，是證券犯罪中最為常見(jiàn)的形態(tài)。鑒于此，我國(guó)證券法明確禁止內(nèi)幕交易行為，并通過(guò)行政制裁和刑事處罰的手段加以規(guī)制。
　　回到本案，關(guān)于被告單位、被告人的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，控辯雙方觀點(diǎn)迥異?？剞q雙方對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)及適用法律存在爭(zhēng)執(zhí)，一方面是因?yàn)榭剞q雙方對(duì)相關(guān)證券法律問(wèn)題，尤其是對(duì)內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為的理解處于不同的立場(chǎng)，另一方面也說(shuō)明法律對(duì)內(nèi)幕信息界定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，對(duì)內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件研究尚不充分，需進(jìn)一步予以厘清。就審判實(shí)踐而言，對(duì)于控辯雙方爭(zhēng)議激烈的案件，以爭(zhēng)議焦點(diǎn)作為刑事審判的切入點(diǎn)和著力點(diǎn)，是裁判的必由之路，也是解決問(wèn)題的有效途徑。現(xiàn)結(jié)合本案查明的事實(shí)、證據(jù)及有關(guān) 法律適用，分述如下：
　　一、關(guān)于證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函是否具備證據(jù)能力的問(wèn)題
　　辯方首先對(duì)控方提供的證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函的證據(jù)能力提出質(zhì)疑，認(rèn)為該認(rèn)定函不屬于我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的七種法定證據(jù)之一，不能作為定案依據(jù)。
　　認(rèn)定函是否具有證據(jù)能力，能否作為證據(jù)予以采信，直接關(guān)系到本案內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，是我們首先必須要解決的問(wèn)題。證據(jù)能力，指的是證據(jù)的可采性問(wèn)題。從國(guó)外證據(jù)理論看，證據(jù)法首先應(yīng)關(guān)注的是證據(jù)的可采性問(wèn)題，即什么樣的證據(jù)可以被采納。如果某一證據(jù)在庭審中可以被合法采納，該證據(jù)就是可采納的證據(jù)。證據(jù)可采性的黃金規(guī)則是：一切相關(guān)的證據(jù)都是可采納的，一切不相關(guān)的證據(jù)都是不可采納的。①我國(guó)刑事訴訟法第四十二條規(guī)定:“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。證據(jù)有下列七種：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結(jié)論；（六）勘驗(yàn)、檢查筆錄；（七）視聽(tīng)資料。以上證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)?！蔽覈?guó)刑事證據(jù)理論認(rèn)為，證據(jù)必須具備三個(gè)特征，即合法性、客觀性及關(guān)聯(lián)性，其中證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性涉及的是證據(jù)的門檻準(zhǔn)入問(wèn)題，只有經(jīng)適格主體依照法定程序收集、制作，并對(duì)案件所要證明的對(duì)象具有一定證明作用的事實(shí)材料，才具有證據(jù)能力，這也就是證據(jù)可采信的先決條件；而證據(jù)的客觀性，指的是證據(jù)內(nèi)容必須真實(shí)，任何編造、謠傳或虛假的材料，都不能作為刑事證據(jù)予以采納，所以證據(jù)客觀真實(shí)，則屬于證據(jù)的證明力范疇。
　　判斷證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函能否作為訴訟證據(jù)，就是要看該認(rèn)定函是否具備證據(jù)能力。首先，認(rèn)定函的來(lái)源合法。依照證券法第七十五條的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)作為證券市場(chǎng)最高主管機(jī)構(gòu)，具有認(rèn)定內(nèi)幕信息的法定職權(quán)，有權(quán)針對(duì)證券方面的問(wèn)題作出專業(yè)認(rèn)定意見(jiàn)。也就是說(shuō)，該認(rèn)定函是有權(quán)部門依法定職權(quán)作出的專業(yè)認(rèn)定意見(jiàn)，符合公文書證的形式要件。從相關(guān)行政部門發(fā)布的文件看，證監(jiān)會(huì)、公安部《關(guān)于在打擊證券期貨違法犯罪中加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)作的通知》第八條規(guī)定，證監(jiān)會(huì)向公安部移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)依法附有關(guān)的認(rèn)定意見(jiàn)和鑒定結(jié)論。從該文件規(guī)定的內(nèi)容看，將證監(jiān)會(huì)出具的專業(yè)認(rèn)定意見(jiàn)與鑒定結(jié)論相提并論，也表明認(rèn)定函具有證據(jù)屬性。其次，認(rèn)定函所確認(rèn)的有關(guān)內(nèi)容與本案事實(shí)的認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)性。該認(rèn)定函對(duì)于內(nèi)幕信息、價(jià)格敏感期的界定，是本案認(rèn)定被告單位、被告人的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的關(guān)鍵，與本案犯罪事實(shí)的認(rèn)定息息相關(guān)。從司法實(shí)踐看，不管是杭蕭鋼構(gòu)中的王向東、陳玉興內(nèi)幕交易案，還是廣發(fā)證券中的董正青、董德偉內(nèi)幕交易案，證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函均被采納作為定案的證據(jù)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函具備證據(jù)可采性的特質(zhì)，具有證據(jù)能力，應(yīng)采信作為訴訟證據(jù)。
　　準(zhǔn)確界定認(rèn)定函的證據(jù)種類，是刑事審判必須解決的法律問(wèn)題。為此，筆者查閱了有關(guān)內(nèi)幕交易的法律、規(guī)定及相關(guān)案例，沒(méi)有找到回答該問(wèn)題的現(xiàn)成答案。對(duì)照證監(jiān)會(huì)、公安部《關(guān)于在打擊證券期貨違法犯罪中加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)作的通知》第八條的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)向公安部移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)依法附有關(guān)的認(rèn)定意見(jiàn)和鑒定結(jié)論。據(jù)此，有觀點(diǎn)提出，認(rèn)定函應(yīng)歸入鑒定結(jié)論范疇。根據(jù)《人民法院統(tǒng)一證據(jù)》（司法解釋建議稿）第14條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，鑒定意見(jiàn)或?qū)＜逸o助人意見(jiàn)，是指具有法定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人或者專家輔助人就案件的專門性問(wèn)題所作的結(jié)論性或者傾向性意見(jiàn)。從認(rèn)定函的內(nèi)容看，體現(xiàn)為證監(jiān)會(huì)就證券專業(yè)方面的問(wèn)題出具的專業(yè)認(rèn)定意見(jiàn)，與鑒定結(jié)論有相似的一面，因此，將認(rèn)定函歸入鑒定結(jié)論范疇有一定的依據(jù)。但是，就鑒定結(jié)論而言，作出鑒定結(jié)論的機(jī)構(gòu)必須具有一定的獨(dú)立性、中立性，鑒定部門依法必須具備法定的鑒定資質(zhì)和鑒定人員。而本案認(rèn)定函實(shí)際上是行政稽查部門在稽查的基礎(chǔ)上作出的，自查自鑒，相當(dāng)于既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，顯然不符合鑒定中立原則。因此，筆者認(rèn)為，將認(rèn)定函歸入書證，即屬于公文書證更為合適。書證，是指以紙張為主要載體，以文字、數(shù)字或者圖形為主要形式，記錄有關(guān)案件事實(shí)內(nèi)容或者信息的文件。文件的基本特征是它應(yīng)傳達(dá)信息。書證依制作的職權(quán)來(lái)劃分，可以分為公文書證和非公文書證。國(guó)家機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)所制作的書面文件，包括各種命令、決定、通告、指示、信函、證明文書等，都是公文書證。公文書證的制作，一般應(yīng)具有法定的條件并應(yīng)依照法定程序進(jìn)行，要求文件的要素比較齊備，有單位的公章或有權(quán)人的簽署。①?gòu)恼J(rèn)定函出具的部門及形式看，是由證監(jiān)會(huì)稽查后，依照法定職權(quán)制作的專業(yè)認(rèn)定意見(jiàn)，具備公文書證所揭示的公務(wù)職權(quán)行為的特點(diǎn)，同時(shí)具備公文書證的形式要件，因此，在證據(jù)種類上將之歸入公文書證具有理論依據(jù)。
　　二、認(rèn)定函確認(rèn)的內(nèi)幕信息是否必須是確切的信息
　　辯方提出，陳榕生擬將其所控制的上海振龍公司的資產(chǎn)注入創(chuàng)興科技的計(jì)劃，即資產(chǎn)注入事實(shí)迄今并未發(fā)生，該計(jì)劃具有不確定性，不可能對(duì)證券市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生重大影響，不屬于內(nèi)幕信息。
　　內(nèi)幕信息是指為內(nèi)幕人員所知悉的、尚未公開(kāi)的、可能影響證券市場(chǎng)價(jià)格的重大信息。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕信息必須具備兩個(gè)特征，即對(duì)證券、期貨交易價(jià)格的重大影響性和未公開(kāi)性。②
　　筆者贊同內(nèi)幕信息必須同時(shí)具備上述兩個(gè)特征，但僅此還不能全面涵括內(nèi)幕信息的法律要素。我國(guó)證券法第七十五條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息。該條規(guī)定揭示了內(nèi)幕信息除應(yīng)具備上述兩個(gè)特征外，還必須是涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者公司的證券市場(chǎng)價(jià)格方面的信息，也即相關(guān)性，或稱確切性。在某種意義上，證券市場(chǎng)就是信息市場(chǎng)，證券市場(chǎng)中各種信息是投資者投資決策的基本依據(jù)。雖然證券市場(chǎng)充斥了各種各樣的信息，但是并非所有的信息都會(huì)影響證券價(jià)格，因此，立法也并非禁止相關(guān)市場(chǎng)主體利用獲悉的任何別人所不知道的信息從事證券交易。這里的確切性是指有關(guān)信息必須是處于發(fā)展中的事物的準(zhǔn)確信息，盡管尚未實(shí)現(xiàn)，尚未構(gòu)成事實(shí)，也應(yīng)認(rèn)定其具有真實(shí)性。這種信息足以影響到理性投資者的投資決策。通俗地講，該信息一經(jīng)公開(kāi)，對(duì)投資者是否交易與信息相關(guān)的證券會(huì)產(chǎn)生重大影響，從而導(dǎo)致相關(guān)證券市場(chǎng)價(jià)格因投資者的交易行為產(chǎn)生較大的波動(dòng)。
　　參考國(guó)外的有關(guān)規(guī)定，歐盟的《反內(nèi)幕交易指令》認(rèn)為，凡對(duì)證券價(jià)格或交易行情產(chǎn)生重大影響的信息都具有價(jià)格敏感性，只要有產(chǎn)生重大影響的可能即可，無(wú)論該信息是否必然發(fā)生。美國(guó)最高法院在判決中對(duì)重大信息的解釋是：“如果一個(gè)理智的投資者，在他作出投資決策時(shí)，可能認(rèn)為這個(gè)被忽略的事實(shí)是重要的，那么它就是重要的，換句話說(shuō)，這個(gè)被忽略的事實(shí)公開(kāi)后，極有可能被理智的投資者看作是改變了自己所掌握信息的性質(zhì)，那么，那些事實(shí)也是重要的?！本捅景缚?，陳榕生要將其控制的資產(chǎn)注入到創(chuàng)興科技中，并非空穴來(lái)風(fēng)，而是有資證實(shí)的信息。在案證據(jù)證實(shí)，陳榕生擬將資產(chǎn)注入創(chuàng)興科技的計(jì)劃已經(jīng)付諸實(shí)施、推進(jìn)，該事實(shí)是確實(shí)存在的。陳榕生以定向增發(fā)方式注入資產(chǎn)的方案不能最終實(shí)現(xiàn)，是在該信息公告之后出現(xiàn)的，主要因由是陳榕生所要注入資產(chǎn)的權(quán)屬不完整，且陳榕生夫婦違規(guī)購(gòu)買創(chuàng)興科技股票所致。這并不影響此前內(nèi)幕信息的確切存在。因此，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定該事件屬于內(nèi)幕信息具有事實(shí)依據(jù)。
　　三、認(rèn)定函所確認(rèn)的價(jià)格敏感期是否具有法律依據(jù)
　　辯方提出，證券法和證監(jiān)會(huì)制定的相應(yīng)的行政規(guī)章中并無(wú)明文規(guī)定價(jià)格敏感期，它只是證監(jiān)會(huì)行使其行政認(rèn)定權(quán)時(shí)所使用的內(nèi)部專業(yè)術(shù)語(yǔ)，不能作為刑事裁決的依據(jù)。
　　所謂的價(jià)格敏感，是指信息的重大影響性，即能夠影響到理性投資者的投資行為，從而影響到證券交易價(jià)格。雖然在證券法中對(duì)價(jià)格敏感期未作規(guī)定，但是在認(rèn)定內(nèi)幕交易行為構(gòu)成違法或犯罪時(shí)，是以內(nèi)幕知情人利用內(nèi)幕信息違法交易證券的股票數(shù)額（金額）為依據(jù)的，所以就必然會(huì)涉及價(jià)格敏感期的界定問(wèn)題。通常，內(nèi)幕信息的存在都有一個(gè)時(shí)間跨度，實(shí)施內(nèi)幕交易也對(duì)應(yīng)有一個(gè)時(shí)間跨度，而這個(gè)時(shí)間跨度便是價(jià)格敏感期。對(duì)價(jià)格敏感期的認(rèn)定，不同案件認(rèn)定的依據(jù)應(yīng)有所區(qū)別。在杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案中，由于內(nèi)幕信息屬于雙方的法律行為，所以證監(jiān)會(huì)是以談判雙方就項(xiàng)目的價(jià)格、數(shù)量、工期等內(nèi)容基本達(dá)成一致意見(jiàn)之日，作為內(nèi)幕信息形成日。而在廣發(fā)證券內(nèi)幕交易案中，證監(jiān)會(huì)則以廣發(fā)證券內(nèi)部制作《廣發(fā)證券股份有限公司借殼上市方案》，確定以遼寧時(shí)代、延邊公路為備選殼的借殼上市方案之日為內(nèi)幕信息形成之日。該兩案均以證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的起始時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)確定價(jià)格敏感期。
　　具體到本案，筆者認(rèn)為證監(jiān)會(huì)對(duì)價(jià)格敏感期的起始日的認(rèn)定具有事實(shí)依據(jù)。首先，內(nèi)幕信息的存在都有一個(gè)時(shí)間跨度，實(shí)施內(nèi)幕交易也對(duì)應(yīng)有一個(gè)時(shí)間跨度，依其發(fā)展過(guò)程包括計(jì)劃、接觸、磋商和協(xié)議四階段，而這個(gè)時(shí)間的跨度便是價(jià)格敏感期。對(duì)價(jià)格敏感期的認(rèn)定，不同案件認(rèn)定的時(shí)間依據(jù)應(yīng)有所區(qū)別。本案的特殊之處在于資產(chǎn)注入創(chuàng)興科技的交易雙方實(shí)際上都由陳榕生所控制，陳榕生作為創(chuàng)興科技的實(shí)際控制人和上海振龍公司的控股股東，從公司治理結(jié)構(gòu)上看，是唯一能夠支配該二公司重大投資行為的人，其單方法律行為就可以引起股價(jià)的波動(dòng)。因此，陳榕生于2007年4月17日召集創(chuàng)興科技高級(jí)管理人員李曉玲、蘇新龍、鄭玉蕊與華歐國(guó)際的檀文、王世海就資產(chǎn)注入的計(jì)劃進(jìn)行磋商時(shí)，該行為就足以影響到理性投資者的投資行為，直接會(huì)對(duì)創(chuàng)興科技股票的市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生重大影響，所以從當(dāng)天起，內(nèi)幕信息便已經(jīng)形成。其次，創(chuàng)興科技股票在此一時(shí)間段內(nèi)股價(jià)不斷上漲，從4月17日收盤價(jià)9.27元上漲到5月8日的收盤價(jià)16.54元（二者相差7.07元，絕對(duì)值增長(zhǎng)74.56%）；而同期股指從3611.87點(diǎn)上漲到3950.01點(diǎn)（二者相差338.14點(diǎn)，絕對(duì)值增長(zhǎng)不足10%），其股價(jià)波動(dòng)情況相比同期指數(shù)波動(dòng)明顯異常，這也足以說(shuō)明該信息對(duì)創(chuàng)興科技股票價(jià)格產(chǎn)生了重大影響。由此可見(jiàn)，準(zhǔn)確界定價(jià)格敏感期，不僅是行政認(rèn)定的需要，也是刑事裁決所必需的，否則，對(duì)內(nèi)幕交易罪的司法認(rèn)定將構(gòu)成重大障礙。
　　四、被告單位及被告人的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪
　　被告單位、被告人及其辯護(hù)人均提出，陳榕生主觀上沒(méi)有內(nèi)幕交易的故意，客觀上陳榕生計(jì)劃將上海振龍公司的資產(chǎn)注入上市公司還處于研究、論證階段，內(nèi)幕信息尚未形成，因此，被告單位及被告人的行為不構(gòu)成犯罪。
　　結(jié)合上述對(duì)相關(guān)問(wèn)題的分析，筆者認(rèn)為，上海祖龍公司及陳榕生的行為符合內(nèi)幕交易罪的構(gòu)罪要件。具體理由表現(xiàn)在：
　　首先，上海祖龍公司是創(chuàng)興科技的控股股東，陳榕生是上海振龍公司和創(chuàng)興科技的董事長(zhǎng)及實(shí)際控制人，組織并知悉創(chuàng)興科技以定向增發(fā)方式注入資產(chǎn)事項(xiàng)，依我國(guó)證券法規(guī)定，上海祖龍公司、陳榕生是內(nèi)幕信息的法定知情人。
　　其次，陳榕生具有利用內(nèi)幕信息買賣創(chuàng)興科技股票的主觀故意。在案證據(jù)證實(shí)，陳榕生自2007年2、3月起，便計(jì)劃將其所控制的上海振龍公司的資產(chǎn)注入創(chuàng)興科技，并指示創(chuàng)興科技董秘李曉玲聯(lián)系券商，尋求資產(chǎn)注入的可行性方案；與此同時(shí)，陳榕生從上海祖龍等公司調(diào)撥大量資金進(jìn)入北京百立訊、廈門緣合物業(yè)的股票資金賬戶用于買賣創(chuàng)興科技股票。陳榕生組織資金進(jìn)入股市準(zhǔn)備用于買賣創(chuàng)興科技股票，與其正在推進(jìn)的創(chuàng)興科技的資產(chǎn)注入計(jì)劃之間存在著密切聯(lián)系，表明其主觀上具有利用內(nèi)幕信息買賣創(chuàng)興科技股票的故意。誠(chéng)如陳榕生在偵查階段、審判階段所稱的，其組織進(jìn)入股市的資金是高息拆借的；還稱此前相關(guān)資金賬戶委托操盤手進(jìn)行股票交易時(shí)虧損了不少錢。也就是說(shuō)，陳榕生對(duì)股票投資的風(fēng)險(xiǎn)性具有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)知。在這種情況下，其還高息籌集資金進(jìn)入股市用于買賣創(chuàng)興科技股票，意圖非常明確，就是通過(guò)內(nèi)幕交易非法獲取高額利益。
　　再次，陳榕生具有利用內(nèi)幕信息買賣創(chuàng)興科技股票的行為。在案證據(jù)證實(shí)，陳榕生在積極推進(jìn)創(chuàng)興科技的資產(chǎn)注入計(jì)劃的同時(shí)，通過(guò)上海祖龍公司組織大量資金進(jìn)入北京百立訊、廈門緣合物業(yè)的資金賬戶，并在價(jià)格敏感期內(nèi)大肆買賣創(chuàng)興科技股票，其中買入4808498股，賣出1418226股，尤其在陳榕生與華歐國(guó)際接觸、磋商、推進(jìn)資產(chǎn)注入等階段，上述股票賬戶基本上體現(xiàn)為賣出其他公司股票，買入創(chuàng)興科技股票。
　　綜上，陳榕生作為創(chuàng)興科技公司的控股股東和實(shí)際控制人，在推進(jìn)創(chuàng)興科技的資產(chǎn)注入過(guò)程中，違反規(guī)定，利用上海祖龍公司控制的股票賬戶大量買賣創(chuàng)興科技股票，謀取巨額非法利益，其行為不僅侵犯了證券市場(chǎng)信息披露制度，而且侵害了其他投資者的合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)以內(nèi)幕交易罪追究其刑事責(zé)任。
　　（作者單位：福建省廈門市中級(jí)人民法院）
　?、倮聿榈隆っ罚骸缎淌伦C據(jù)》，王麗、李貴方等譯，法律出版社2007年版，第8-9頁(yè)。
　?、賱⒔鹩阎骶帲骸蹲C據(jù)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第149頁(yè)；蔡誠(chéng)、肖揚(yáng)主編：《中華人民共和國(guó)百法解釋案例全書》，吉林大學(xué)出版社1993年版，第1298頁(yè)。
　?、谧罡呷嗣駲z察院法律政策研究室和證監(jiān)會(huì)法律部編著：《證券期貨犯罪司法認(rèn)定指南》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第52頁(yè)。

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