【200918020】內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的審查與認定
文/甘正培 丁衛(wèi)紅 梁夏生
【裁判要旨】
內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的定罪關(guān)鍵是要準確界定內(nèi)幕交易知情人員，認定內(nèi)幕信息的內(nèi)容、形成時間、內(nèi)幕交易的具體表現(xiàn)行為及其之間的關(guān)聯(lián)。此類案件審查難度大，在缺乏被告人供述或被告人翻供的情況下，必須正確把握證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)。只要客觀證據(jù)之間能形成證據(jù)鏈條，應(yīng)定罪處罰。
■案號 一審：（2008）天法刑初字第689號 二審：（2009）穗中法刑二終字第115號
一、基本案情
廣東省廣州市天河區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：廣發(fā)證券公司成立于1993年5月21日，公司股東包括遼寧成大及吉林敖東等公司。延邊公路公司成立于1999年3月31日，系上市股份有限公司，公司股東包括吉林敖東等公司。
2006年2月，廣發(fā)證券公司決定采取借殼方式上市，由時任廣發(fā)證券公司總裁的被告人董正青主持開展借殼工作。同年4月17日，被告人董正青在其家中召開會議，提出了具體的選殼標準和要求。同年5月7日，廣發(fā)證券公司員工肖雪生根據(jù)董正青的要求制作了目標公司建議，初步分析、比較包括延邊公路公司在內(nèi)的六家公司的情況及借殼可能性。同年5月8日，被告人董正青等廣發(fā)證券高級管理人員與遼寧成大公司法定代表人尚書志在廣州商討，確定以遼寧時代公司、延邊公路公司為備選殼。同年5月10日，廣發(fā)證券公司員工周偉根據(jù)討論結(jié)果制作了廣發(fā)證券股份有限公司借殼上市方案，廣發(fā)證券公司確定了以延邊公路公司和遼寧時代公司為備選殼的借殼上市方案。次日，因股票價格異常波動，延邊公路公司發(fā)布公告，澄清該公司未與廣發(fā)證券公司就借殼上市事項有任何接觸。其后，被告人董正青指派肖雪生、周偉先后前往吉林敖東公司和遼寧成大公司，向李秀林（吉林敖東公司法定代表人）和尚書志匯報廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司和遼寧時代公司方案。同年5月底，被告人董正青與李秀林、尚書志在長春討論，確定廣發(fā)證券公司借殼目標公司以遼寧時代公司為主、延邊公路公司候補的方案。同年6月2日，廣發(fā)證券公司確定借殼延邊公路公司。同年6月5日，延邊公路公司、吉林敖東公司同時發(fā)布公告，稱吉林敖東公司正與廣發(fā)證券公司就借殼延邊公路公司事項進行協(xié)商。同日，延邊公路公司股票停牌。
經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）認定，“廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司”為本案內(nèi)幕信息，信息形成日為2006年5月10日，價格敏感期為2006年5月10日至2006年6月5日。
從2006年2月開始，被告人董正青多次要求被告人董德偉買入延邊公路股票。董德偉于當月23日開始通過其控制的多個賬戶陸續(xù)買入延邊公路股票。其中，2月份買入252159股，3月份買入3905050股，4月份買入9788057股（4月6日持股比例超過5%，4月17日持股比例超過10%）。同年5月10日，廣發(fā)證券借殼延邊公路信息形成后，董正青向董德偉泄露該內(nèi)幕信息，建議董德偉買入延邊公路股票。董德偉于5月份買入5386732股，最高峰值持有延邊公路股票14573888股，占流通股比重15.639%。董德偉利用該內(nèi)幕信息，在2006年5月10日至同年6月5日期間，通過其控制的多個賬戶買入、賣出延邊公路股票，賬面盈利人民幣22846712.42元。
2006年5月11日，被告人趙書亞向被告人董正青求證廣發(fā)證券公司是否會借殼延邊公路公司，董正青遂將廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司的內(nèi)幕信息泄露給趙書亞。被告人趙書亞利用該內(nèi)幕信息，在2006年5月11日至6月5日期間，利用其控制的“黃祥婷”賬戶買入、賣出延邊公路股票，賬面盈利約人民幣100萬元。
為應(yīng)付中國證監(jiān)會的調(diào)查，被告人董正青、董德偉、趙書亞經(jīng)密謀，由被告人董德偉、趙書亞伙同他人向中國證監(jiān)會作偽證。期間，被告人董德偉指使多人迅速提取買賣延邊公路股票的全部資金。
2007年6月1日，被告人董正青向廣發(fā)證券公司辭職。2007年6月11日，被告人董德偉到廣東省公安廳投案，交代違規(guī)持倉問題。同年6月22日，被告人董正青在廣州市被公安機關(guān)抓獲歸案。同年6月30日，被告人趙書亞在深圳市被公安機關(guān)抓獲歸案。
二、審理情況
廣州市天河區(qū)人民法院認為：被告人董正青作為廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司內(nèi)幕信息的知情人員，在該內(nèi)幕信息公開之前，向被告人董德偉、趙書亞泄露內(nèi)幕信息，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。被告人董德偉、趙書亞非法獲取廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司的內(nèi)幕信息后，在該內(nèi)幕信息公開前，買入、賣出延邊公路股票，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。公訴機關(guān)指控被告人董正青犯泄露內(nèi)幕信息罪，被告人董德偉、趙書亞犯內(nèi)幕交易罪的罪名成立；指控被告人董正青犯內(nèi)幕交易罪證據(jù)不足，不予支持。依照刑法第一百八十條、第五十二條、第五十三條、第六十四條的規(guī)定，判決：（一）被告人董正青犯泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣300萬元；（二）被告人董德偉犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣2500萬元；（三）被告人趙書亞犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣100萬元；（四）追繳被告人董德偉、趙書亞的違法所得，上繳國庫。
一審宣判后，三名被告人不服判決，均提出上訴。
廣州市中級人民法院經(jīng)審理認為：原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照刑事訴訟法第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
三、評析
?。ㄒ唬╆P(guān)于內(nèi)幕信息內(nèi)容的認定。
刑法第一百八十條第三款規(guī)定，內(nèi)幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。證券法第七十五條規(guī)定，證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。證券法第六十七條第二款、第七十五條第二款分別列舉了內(nèi)幕信息的范圍，其中包括：上市公司的經(jīng)營方針、經(jīng)營范圍和股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化，上市公司收購的有關(guān)方案，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。
從證券法對內(nèi)幕信息的定義來看，內(nèi)幕信息具有兩個基本特征，一是重要性，該信息公布后會對證券、期貨的交易價格產(chǎn)生重大影響；二是秘密性，即這些重要信息是尚未公開的信息。
根據(jù)上述規(guī)定，本案中廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司屬于內(nèi)幕信息。理由是：
1.從該信息內(nèi)容來看，廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司是廣發(fā)證券的重大投資行為，是對延邊公路上市公司的收購方案。從該信息的影響來看，該信息關(guān)系到廣發(fā)證券、延邊公路、吉林敖東、遼寧成大四家公司生產(chǎn)經(jīng)營狀況，直接結(jié)果是導致廣發(fā)證券、延邊公路的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，勢必影響延邊公路股票市場價格的走勢。而且事實上，延邊公路股票從該信息形成后直至公告停牌、復牌后，其市場價格不斷持續(xù)上漲，也足以證明該信息對延邊公路股票價格有明顯影響。因此，該信息屬于對證券交易價格有顯著影響的重要信息，符合內(nèi)幕信息的重要性特征。
2.該信息在2006年6月5日之前尚未公開，具有秘密性。證券法第七十條規(guī)定，依法必須披露的信息，應(yīng)當在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱?！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第六十三條規(guī)定，上市公司應(yīng)當將要求公布的信息刊登在證監(jiān)會指定的全國性報刊上。上市公司在依照前款規(guī)定公布信息的同時，可以在證券交易場所指定的地方報刊上公布有關(guān)信息。該條例第八十一條第（九）項規(guī)定，“公開”是指將本條例規(guī)定應(yīng)當予以披露的文件備置于發(fā)行人及其證券承銷機構(gòu)的營業(yè)地和證監(jiān)會，供投資人查閱。顯然，我國法律、法規(guī)對于證券二級市場信息公開的標準采取的是形式公開的標準，即信息公開的標準是從在報刊或其他形式的公報上公布之日起算。未經(jīng)合法途徑向公眾披露、僅為內(nèi)幕人員知悉的信息，均為內(nèi)幕信息。
本案事實表明，在2006年6月5日延邊公路發(fā)布公告之前，延邊公路、廣發(fā)證券、吉林敖東、遼寧成大等公司從未在媒體上公開披露該信息，該信息顯然具有秘密性。因此，廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司的信息在2006年6月5日前具有秘密性。
3.中國證監(jiān)會作為證券監(jiān)督管理機構(gòu)，依法具有認定內(nèi)幕信息的內(nèi)容和范圍的權(quán)力。該會認定“廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司”為內(nèi)幕信息，認定主體符合法律規(guī)定。
綜上，廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司這一信息在一定時間內(nèi)具備重要性和未公開性兩個特征，且由證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法認定，屬于本案的內(nèi)幕信息。
?。ǘ﹥?nèi)幕信息形成時間的認定。
2006年5月10日，廣發(fā)證券公司出臺廣發(fā)證券股份有限公司借殼上市方案。該方案確定以遼寧時代公司和延邊公路公司為備選殼，不僅詳細比較了兩者的借殼成本，還對借殼該兩家公司的方法、步驟等工作進行了深入的分析。由于該方案中借殼目標公司明確，有具體的借殼工作安排，且是根據(jù)被告人董正青等廣發(fā)證券高管人員與大股東董事長尚書志在5月8日開會充分討論的結(jié)果制作，該消息一經(jīng)公布將對遼寧時代公司和延邊公路公司的證券價格造成重大的實質(zhì)性影響，因此，2006年5月10日應(yīng)認定為內(nèi)幕信息開始形成之日。其后，被告人董正青根據(jù)該方案指派公司員工先后向公司股東吉林敖東公司和遼寧成大匯報借殼延邊公路公司或遼寧時代公司的上市方案，亦印證了該內(nèi)幕信息已經(jīng)形成。
由于延邊公路公司、吉林敖東公司于同年6月5日發(fā)布借殼公告，所以當天應(yīng)認定為內(nèi)幕信息公開時間。
綜上，本案內(nèi)幕交易時間界定在2006年5月10日至6月5日，只要內(nèi)幕信息知情人員在此期間交易股票，其交易金額就應(yīng)當計算為內(nèi)幕交易金額。
在認定內(nèi)幕信息形成時間上，需要特別注意兩個問題：第一是證券市場經(jīng)常出現(xiàn)的針對某個個股的分析預測文章和傳聞并不屬于內(nèi)幕信息?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》第五條第三款規(guī)定，內(nèi)幕信息不包括運用公開的信息和資料，對證券市場作出的預測和分析。在內(nèi)幕信息公開前，證券分析人員利用公開的信息資料對股票進行的分析預測，不論其是否準確，也改變不了其只是一種預測的性質(zhì)，其所得出的結(jié)論不符合內(nèi)幕信息的特征。第二是關(guān)于內(nèi)幕信息的形成是否應(yīng)該具有確定性。就本案而言，是指“廣發(fā)證券公司借殼上市”這一內(nèi)幕信息的形成是否以吉林敖東公司或延邊公路公司一方接受或同意為前提的問題。根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，內(nèi)幕信息具備重要性和秘密性兩個法律特征，至于內(nèi)幕信息是否確定，并非內(nèi)幕信息形成的必要條件。以本案為例，“廣發(fā)證券公司借殼上市”是一個動態(tài)的過程，包括廣發(fā)證券公司內(nèi)部有關(guān)部門基本確定殼資源、與被借殼公司協(xié)商、董事會決定借殼公司、與被借殼公司簽訂合同等多個階段，每個階段的信息一旦公開，均會對被借殼上市公司的股票價格產(chǎn)生重大的實質(zhì)性的影響。只要廣發(fā)證券內(nèi)部基本確定借殼延邊公路公司，即應(yīng)認定內(nèi)幕信息已經(jīng)形成。至于吉林敖東公司或延邊公路公司最終是否同意該方案，只是借殼方案能否成功的問題，不影響該內(nèi)幕信息的形成。
（三）如何界定內(nèi)幕信息的知情人員。
刑法第一百八十條規(guī)定的犯罪主體既包括內(nèi)幕信息的知情人員，也包括非法獲取內(nèi)幕信息的人員。刑法第一百八十條第三款規(guī)定，知情人員的范圍依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。證券法第七十四條規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；（五）證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人。
在本案中，董正青一直擔任廣發(fā)證券公司的總裁，主持公司日常經(jīng)營管理工作，有權(quán)決策、主持、領(lǐng)導該公司任何重大工作。經(jīng)廣發(fā)證券公司董事會授權(quán)，董正青主持借殼上市工作，參與了廣發(fā)證券借殼延邊公路從醞釀、商討、研究到確定的全部過程。董正青由始至終掌握著廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司的信息，符合證券法第七十四條第（四）項的規(guī)定，應(yīng)認定為本案內(nèi)幕信息的知情人員。
（四）內(nèi)幕信息的知情人員泄露內(nèi)幕信息并建議他人買賣該證券的行為應(yīng)如何定性。
刑法第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪是選擇性罪名，行為人如同時有內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息行為，應(yīng)以內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪定罪，不實行數(shù)罪并罰。實踐中，對行為人向他人泄露內(nèi)幕信息并建議他人買賣該證券，該行為是構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，還是構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，抑或是構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，存在不同觀點。
一種觀點認為，根據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第四條規(guī)定，內(nèi)幕交易行為包括內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券的行為。據(jù)此，不論行為人是否有獲利目的，只要泄露內(nèi)幕信息并建議他人買賣證券，即構(gòu)成內(nèi)幕交易行為。
另一種觀點認為，泄露內(nèi)幕信息并不必然參與內(nèi)幕交易，區(qū)別兩者的關(guān)鍵在于內(nèi)幕信息的知情人員建議他人買賣證券時有無從中獲取非法利益的主觀故意。如果行為人以獲取非法利益為目的，泄露內(nèi)幕信息后建議他人進行證券交易的，根據(jù)主、客觀一致的原則，應(yīng)該認定其有內(nèi)幕交易行為和泄露內(nèi)幕信息行為，構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。反之，如果行為人沒有非法獲利目的，僅泄露內(nèi)幕信息，沒有從事內(nèi)幕交易且沒有從中獲利的，則不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，只構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。
法院采用第二種觀點，認定董正青只構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。理由：第一，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》是行政規(guī)定，雖然具有一定的參考意義，但刑法第一百八十條第三款明確規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定的只有內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，并不包括內(nèi)幕交易行為的認定。如果依據(jù)行政法規(guī)對某種行為推定為犯罪，則有悖于罪刑法定原則。第二，認定某種行為構(gòu)成犯罪必須符合犯罪的四個構(gòu)成要件，必須依據(jù)主、客觀一致的原則。雖然法條沒有明確規(guī)定內(nèi)幕交易行為的主觀故意，但不可否認的是從事內(nèi)幕交易行為的目的就是追求利益。如果沒有此目的，認定其內(nèi)幕交易顯然有違主、客觀一致的原則。
在本案中，董正青向董德偉泄露內(nèi)幕信息，并建議董德偉買賣股票，由于現(xiàn)有證據(jù)既不能證實董正青泄露內(nèi)幕信息具有謀取個人利益的目的，不能證實董正青與董德偉之間有內(nèi)幕交易的共同主觀故意及客觀行為，亦不能證實董正青從中獲利，故不能認定其有內(nèi)幕交易行為。
?。ㄎ澹┬孤秲?nèi)幕信息、內(nèi)幕交易案件的證據(jù)采信規(guī)則。
司法實踐中，對泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易罪的認定涉及證券知識和證券法規(guī)，同時行為人又往往將其犯罪行為與合法的證券交易行為相混合、交叉或以合法的證券交易行為加以掩蓋，因此，泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易罪具有極大的隱蔽性和復雜性。與此同時，由于證券交易本身又具有較高的專業(yè)性和復雜性，要證明如何泄露內(nèi)幕信息以及因獲取內(nèi)幕信息而交易二者之間的關(guān)系絕非易事。尤其是在被告人之間攻守同盟、缺乏口供的情況下，如何準確把握證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)認定客觀事實是定罪的關(guān)鍵。
我國刑事訴訟的舉證責任，除個別罪名（如巨額財產(chǎn)來源不明罪）適用舉證責任倒置原則，由被告人負責舉證外，絕大多數(shù)罪名均適用無罪推定原則，舉證責任由公訴機關(guān)承擔。
筆者認為，在現(xiàn)有的法律框架下，基于嚴格遵循刑事訴訟的基本原則，泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易犯罪案件舉證責任仍由公訴機關(guān)承擔，被告人無需自證其罪。但法院在審查證據(jù)時可以采用客觀事實推定原則，即根據(jù)已經(jīng)查明的事實和證據(jù)，分析客觀事實之間的合理關(guān)聯(lián)及邏輯關(guān)系，從而得出客觀的既符合邏輯又符合常理的事實認定，從客觀事實印證主觀故意，進而依據(jù)主、客觀一致的原則，依法定罪處罰。
在本案中，三名被告人以公訴機關(guān)缺乏三人之間的電話通話記錄、本案缺乏核心證據(jù)為由否認泄露內(nèi)幕信息及內(nèi)幕交易，辯稱董德偉、趙書亞只是根據(jù)市場公開信息及其多年證券交易的經(jīng)驗而自主買賣延邊公路股票。因此，如何認定內(nèi)幕信息是由董正青泄露給董德偉及趙書亞，是證據(jù)采信規(guī)則上必須要突破的難點，是本案定罪的關(guān)鍵。
法院認為，在本案中，關(guān)于董正青向董德偉泄露內(nèi)幕信息，董德偉利用該內(nèi)幕信息買賣股票的主要證據(jù)包括：1.董正青和趙書亞在偵查階段均供認董正青向董德偉泄露內(nèi)幕信息，并要求董德偉購入延邊公路股票；2.董德偉的賬戶交易資料證實董德偉買入或賣出延邊公路股票的時間點與被告人董正青供認的要求董德偉買入或賣出該股的時間點相互吻合；3.董正青、董德偉在中國證監(jiān)會展開調(diào)查后的異常行為，如董德偉突然在短時間內(nèi)提取全部交易延邊公路股票的超過1億元的獲利，以及兩人伙同趙書亞等人向證監(jiān)會做偽證，這些異常行為反映了被告人董正青、董德偉企圖掩蓋其內(nèi)幕交易行為的心理狀態(tài)和真實意圖。
關(guān)于董正青向趙書亞泄露內(nèi)幕信息，趙書亞利用該內(nèi)幕信息買賣股票的主要證據(jù)包括：1.趙書亞與董正青在偵查階段均供述在2006年5月中旬，董正青多次應(yīng)趙書亞的要求，告知趙書亞廣發(fā)證券公司借殼延邊公路公司的內(nèi)幕消息，趙書亞獲取內(nèi)幕信息后買賣延邊公路股票，兩人供述基本吻合；2.趙書亞在短時間內(nèi)突然大量買入或賣出延邊公路股票的異常交易行為，與趙書亞、董正青的供述能夠相互印證。
同時，針對辯方提出的通話記錄是否屬于本案核心證據(jù)問題，法院認為，在當今資訊發(fā)達的社會中，泄露內(nèi)幕信息的方式和途徑可以是多種多樣，并非只有通過電話聯(lián)系這一單一的方式。本案現(xiàn)有的證據(jù)足以證實董正青向董德偉、趙書亞泄露內(nèi)幕信息，故缺少通話記錄并不影響對案件基本事實的認定，換言之，通話記錄并非本案核心證據(jù)，其缺失并不影響定罪。
綜上分析，法院認為指控董正青、董德偉、趙書亞三人之間存在泄露內(nèi)幕信息和因獲取內(nèi)幕信息而交易的事實，除了有客觀的證券交易記錄反映外，還有相應(yīng)的言詞證據(jù)及其他書證佐證。每個客觀事實之間存在合理的前后關(guān)聯(lián)，證據(jù)之間形成完整的證據(jù)鏈條，而三名被告人對于其在內(nèi)幕信息公開前買賣股票的行為以及行為之間的關(guān)聯(lián)不能作出合理解釋，不能推翻現(xiàn)有證據(jù)所指向的客觀事實。所以，盡管三名被告人均否認犯罪，現(xiàn)有證據(jù)已足以認定。
?。ㄗ髡邌挝唬簭V東省廣州市天河區(qū)人民法院）
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