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【第758號】趙麗梅等案——內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人被動獲悉內(nèi)幕信息的，能否認(rèn)定為“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”

　　一、基本案情
　　無錫市檢察院以趙麗梅、劉宇斌犯內(nèi)幕交易罪，向法院提起公訴。上述二被告人提出如下辯解：其不屬于內(nèi)幕信息的知情人員；其在購買高淳陶瓷股票時沒有意識到自己的行為是內(nèi)幕交易犯罪。趙的辯護人提出，中國證監(jiān)會無權(quán)對內(nèi)幕信息的知情人員進行認(rèn)定，其出具的認(rèn)定函無效，趙的行為不構(gòu)成犯罪。
　　法院經(jīng)公開審理查明：2009年1月，中國電子科技集團第十四研究所（以下簡稱十四所）為配合南京市政府“再造十家百億企業(yè)集團工程”項目的實施，促進民品產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，做大做強其下屬企業(yè)國睿集團有限公司（以下簡稱國睿集團），欲通過南京地區(qū)一家上市公司進行資產(chǎn)重組實現(xiàn)借殼上市。2009年2月初，十四所經(jīng)南京市政府的協(xié)調(diào)，與南京市高淳縣政府就投資合作及收購高淳陶瓷公司的國有股份等事宜進行商談。雙方經(jīng)商洽和實地考察，均表達(dá)了合作的意向。2009年3月6日，十四所草擬了《合作框架（初稿）》，明確了高淳縣政府將所持的高淳陶瓷公司部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給十四所，使該所成為高淳陶瓷公司第一大股東、實際控制人等內(nèi)容。2009年4月19日，十四所與高淳縣政府簽署了《合作框架意向書》。2009年4月20日，高淳縣政府開會商討高淳陶瓷公司重組停牌事宜，同日高淳陶瓷公司發(fā)布《關(guān)于公司重大事項停牌公告》，宣布公司控股股東正在籌劃重大資產(chǎn)重組事項。2009年4月21日起，高淳陶瓷股票停牌。2009年4月21日至5月21日期間，高淳陶瓷公司例行發(fā)布《重大資產(chǎn)重組事項進展公告》、《復(fù)牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票復(fù)牌交易，股票價格連續(xù)10個交易日漲停。
　　2009年4月初，被告人趙麗梅通過劉乃華（另案處理，系杜蘭庫內(nèi)幕交易案件中被告人杜蘭庫的妻子，杜蘭庫系高淳陶瓷公司重組內(nèi)幕信息的知情人員）獲取高淳陶瓷公司可能要重組的信息后，將該信息告知其丈夫被告人劉宇斌，且在該信息尚未公開前，從事與該信息有關(guān)的股票交易。其中，趙麗梅與劉宇斌合謀，使用其家庭控制的趙麗梅、劉宇斌、劉璐的股票賬戶，先后買人高淳陶瓷股票共計365134股，拋售后非法獲利人民幣（以下幣種均為人民幣）5299682.51元；趙麗梅還使用其操控的趙湘林的股票賬戶，先后買人高淳陶瓷股票共計285000股，拋售后非法獲利4112949.51元。
　　2010年10月15日，中國證監(jiān)會出具的《關(guān)于杜蘭庫等人涉嫌內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案有關(guān)問題的認(rèn)定函》認(rèn)定，十四所與高淳縣政府商談確定由十四所重組高淳陶瓷公司的事項，在尚未公開前屬于內(nèi)幕信息，內(nèi)幕信息的敏感期為2009年3月6日至4月20日。
　　無錫市中級人民法院認(rèn)為，被告人趙麗梅、劉宇斌作為非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及對證券交易價格有重大影響的信息尚未公開前，利用獲取的內(nèi)幕信息進行股票交易，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，且屬犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重情形。趙麗梅與劉宇斌系共同犯罪，其中趙麗梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；劉宇斌在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可以減輕處罰。趙麗梅、劉宇斌歸案后均能如實供述自己的罪行，在庭審中認(rèn)罪態(tài)度較好，并積極退繳全部犯罪所得，可對其酌情從輕處罰。關(guān)于二被告人及其辯護人提出的中國證監(jiān)會出具的認(rèn)定函無效的辯解、辯護意見，經(jīng)研究，認(rèn)定函是中國證監(jiān)會應(yīng)司法機關(guān)的要求而出具的，經(jīng)司法機關(guān)依法審查具有客觀性、合法性，可以作為定案根據(jù)，故該辯解、辯護意見不予采納。趙麗梅、劉宇斌對其行為法律性質(zhì)和法律后果的認(rèn)識錯誤，不影響司法機關(guān)對其行為性質(zhì)的認(rèn)定，故辯護人的相關(guān)意見不予采納。鑒于二被告人在認(rèn)識上的錯誤在一定程度上反映出二被告人的主觀惡性程度不深，在量刑時可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條之規(guī)定，無錫市中級人民法院以被告人趙麗梅犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑五年，并處罰金九百四十五萬元；被告人劉宇斌犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金五百三十萬元；偵查機關(guān)扣押的趙麗梅、劉宇斌違法所得9412632.02元予以沒收，上繳國庫。
　　一審宣判后，被告人趙麗梅、劉宇斌均未上訴，檢察機關(guān)也未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
　　二、主要問題
　　1.內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人被動獲悉內(nèi)幕信息能否認(rèn)定為“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”？
　　2.如何認(rèn)定交易行為明顯異常？
　　三、裁判理由
　　（一）內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人被動獲悉內(nèi)幕信息的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”
　　本案是杜蘭庫內(nèi)幕交易，劉乃華內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案的關(guān)聯(lián)案件。在本案審理過程中，由于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）尚未出臺，對二被告人主體身份的認(rèn)定存在不同看法。一種觀點認(rèn)為，本案二被告人明顯不屬于證券法第七十四條規(guī)定的內(nèi)幕信息的知情人員范圍。二被告人沒有直接從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取內(nèi)幕信息，而是非法獲取內(nèi)幕信息的人員主動向其泄露內(nèi)幕信息，因而不屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。刑法第一百八十條的“非法獲取”應(yīng)當(dāng)理解為通過“竊取、騙取、竊聽、監(jiān)聽、刺探、私下交易”或者與此相類似的積極違法手段，二被告人并未采取積極的違法手段，屬于被動獲悉內(nèi)幕信息的人員，故不符合內(nèi)幕交易罪的主體要件。另一種觀點認(rèn)為，對非法獲取信息的手段不應(yīng)作過多的限制，通過泄露內(nèi)幕信息的人員獲取內(nèi)幕信息，同樣屬于非法獲取內(nèi)幕信息，二被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。
　　我們贊同后一種意見。如果明知是內(nèi)幕信息的知情人員泄露的內(nèi)幕信息或者是非法獲取的內(nèi)幕信息，還從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，實際意味著利用了內(nèi)幕信息知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人員的違法結(jié)果，行為在整體性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于禁止情形。內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人具有獲取內(nèi)幕信息的便利途徑，如果對該類人員被動獲悉內(nèi)幕信息后從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易的行為不予禁止，那么將會激發(fā)大量內(nèi)幕交易犯罪案件的發(fā)生。因此，應(yīng)當(dāng)從政策導(dǎo)向上明確禁止該類人員被動獲悉內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
　　本案被告人劉宇斌與杜蘭庫的妻子劉乃華是同胞姐弟，趙麗梅又與劉宇斌是夫妻關(guān)系，可見，二被告人均系與內(nèi)幕信息的知情人員杜蘭庫關(guān)系密切的人員。二被告人因杜蘭庫的妻子泄露而獲悉內(nèi)幕信息，意味著利用了內(nèi)幕信息知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人員的違法結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的知情人員。2012年6月1日起施行的《內(nèi)幕交易解釋》第二條規(guī)定：“具有下列行為的人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的‘非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員’……（二）內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的……”根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》的規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人，不管其是主動獲取還是被動獲悉內(nèi)幕信息，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。上述特定身份以外的人被動獲悉內(nèi)幕信息，不能適用這一規(guī)定。這主要是考慮到我國證券、期貨市場尚處于起步發(fā)展階段，當(dāng)前打擊的重點人群是內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人員，上述人員之外的人群被動獲悉內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易的現(xiàn)象尚不普遍。因此，《內(nèi)幕交易解釋》基于政策考慮和當(dāng)前形勢的研判，僅明確了內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人員被動獲悉內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任。
　?。ǘ敖灰仔袨槊黠@異?！币C合時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面把握
　　本案定性的另一個關(guān)鍵點在于交易行為明顯異常的認(rèn)定。我們認(rèn)為，本案二被告人從2009年4月3日至17日陸續(xù)多次使用其控制的自己或親屬的股票賬戶密集買入高淳陶瓷股票，又于6月9日起開始陸續(xù)拋售該股票，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其交易行為明顯異常。具體理由如下：
　　1.從時間吻合程度分析。杜蘭庫在2009年3月31日明確得知十四所欲通過南京高淳陶瓷公司進行資產(chǎn)重組實現(xiàn)借殼上市，4月1日將該信息告知其妻劉乃華。當(dāng)日，劉乃華又將此信息泄露給本案二被告人趙麗梅、劉宇斌。二被告人于4月3日開始大量買人高淳陶瓷股票，該股5月22日復(fù)牌交易后連續(xù)10個交易日封于漲停，6月9日二被告人開始陸續(xù)拋售該股?？梢?，二被告人的交易時間與內(nèi)幕信息的形成、公開等時間高度一致。
　　2.從交易背離程度分析。二被告人均供述以前從未關(guān)注高淳陶瓷這一小盤股票，后因為知道杜蘭庫、劉乃華的消息來源比較準(zhǔn)確，就不計成本地陸續(xù)買人該股。這種“不計成本”主要表現(xiàn)在：（1）將之前所持的“sT上石化”、“遼寧時代”、“長城電腦”、“巨化股份”、“三佳科技”、“太鋼不銹”等股票全部拋出；（2）全倉買入高淳陶瓷股票，未留任何補倉資金；（3）趙麗梅向他人借款120余萬元追加買入高淳陶瓷股票。二被告人上述一系列不計成本的交易行為與其正常的交易習(xí)慣明顯背離。
　　3.從利益關(guān)聯(lián)程度分析。賬戶資金進出與二被告人有緊密關(guān)聯(lián)和利害關(guān)系。買人賣出高淳陶瓷股票的賬戶除了趙麗梅、劉宇斌的以外，還有劉璐（趙麗梅與劉宇斌之女）、李學(xué)濱、王淑珍等人的賬戶，但這些賬戶分別由二被告人控制。上述股票賬戶的戶主都不懂炒股，也不炒股，對賬戶內(nèi)股票具體的買人和賣出、盈虧等情況并不掌握，賬戶開戶后也從未自己使用過?？梢姡景竷?nèi)幕交易的賬戶與二被告人非法獲利有直接利益關(guān)聯(lián)，內(nèi)幕交易后的非法獲利實際由二被告人占有。
　　綜合上述三個方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二被告人的行為屬于交易行為明顯異常。

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