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【第757號】杜蘭庫、劉乃華案及劉乃華泄露內(nèi)幕信息案——內(nèi)幕信息、內(nèi)幕信息的知情人員和非法杜蘭庫、劉乃華案及劉乃華泄露內(nèi)幕信息案——內(nèi)幕信息、內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取人員的認定以及相關(guān)法律適用問題的把握

　　一、基本案情
　　無錫市檢察院以杜蘭庫、劉乃華犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，向法院提起公訴。
　　杜蘭庫辯稱：其未具體參與高淳陶瓷公司的重組談判工作，不是內(nèi)幕信息的知情人員；其是通過網(wǎng)上查詢和專業(yè)知識判斷出重組對象，并未利用內(nèi)幕信息；其未與妻子劉乃華合謀買賣高淳陶瓷股票。杜蘭庫的辯護人提出：杜蘭庫獲取的信息不屬于內(nèi)幕信息；中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）出具的《關(guān)于杜蘭庫等人涉嫌內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案有關(guān)問題的認定函》（以下簡稱《認定函》）不能作為證據(jù)使用；杜蘭庫沒有犯罪的主觀故意，也不存在與劉乃華合謀的事實。
　　劉乃華辯稱：其主觀上未意識到杜蘭庫告知的信息是內(nèi)幕信息，也未認識到自己買賣高淳陶瓷股票的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪；其不存在與杜蘭庫合謀買賣高淳陶瓷股票的事實；其是初犯、偶犯，案發(fā)后能積極配合偵查機關(guān)追繳涉案違法所得。劉乃華的辯護人提出：杜蘭庫告知劉乃華的信息不屬于內(nèi)幕信息；證監(jiān)會對內(nèi)幕信息的知情人員沒有認定權(quán)，《認定函》關(guān)于劉乃華系非法獲取內(nèi)幕信息人員的認定無法律依據(jù)；杜蘭庫與劉乃華未進行合謀，不構(gòu)成共同犯罪；劉乃華向趙麗梅等人透露高淳陶瓷公司可能要重組的信息不屬于泄露內(nèi)幕信息。
　　法院經(jīng)公開審理查明：
　　2009年1月，十四所為配合南京市政府“再造十家百億企業(yè)集團工程”項目的實施，促進民品產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，做大做強其下屬企業(yè)國睿集團，欲通過南京地區(qū)一家上市公司進行資產(chǎn)重組實現(xiàn)借殼上市。2009年2月初，十四所經(jīng)南京市政府的協(xié)調(diào)，并經(jīng)時任南京市經(jīng)濟委員會主任劉某牽線，與南京市高淳縣政府就投資合作及收購高淳陶瓷公司的國有股份等事宜進行商談。雙方經(jīng)商洽和實地考察，均表達了合作的意向。2009年3月6日，十四所草擬了《合作框架（初稿）》，明確了高淳縣政府將所持的高淳陶瓷公司部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給十四所，使該所成為高淳陶瓷公司第一大股東、實際控制人等內(nèi)容。2009年4月19日十四所與高淳縣政府簽署了《合作框架意向書》。2009年4月20日高淳縣政府開會商討高淳陶瓷公司重組停牌事宜，同日高淳陶瓷公司發(fā)布《關(guān)于公司重大事項停牌公告》，宣布公司控股股東正籌劃重大資產(chǎn)重組事項，公司股票自4月21日起停牌。2009年4月21日至5月21日期間，高淳陶瓷公司例行發(fā)布了《重大資產(chǎn)重組事項進展公告》、《復(fù)牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票復(fù)牌交易后，股票價格連續(xù)10個交易日漲停。
　　杜蘭庫作為中電集團總會計師，負責(zé)分管集團內(nèi)部的資本運作。2009年3月23日，杜蘭庫與中電集團財務(wù)部主任張登洲陪同國務(wù)院駐中電集團監(jiān)事會領(lǐng)導(dǎo)到下屬的十四所等單位考察。當晚，在杜蘭庫住宿的酒店房間內(nèi)，十四所所長羅群、十四所副總經(jīng)濟師鮑衛(wèi)平向杜、張兩人匯報了十四所擬發(fā)展民品項目，準備收購南京地區(qū)股份制企業(yè)借殼上市，請求中電集團給予支持等內(nèi)容，并詳細透露了擬借殼公司的概況：公司總股本為8000余萬股左右；公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較好，第一大（國有）股東占總股本的30%左右；地方政府支持。2009年3月29日，杜蘭庫回到北京后，根據(jù)羅群、鮑衛(wèi)平匯報的借殼公司的概況在互聯(lián)網(wǎng)上檢索出南京地區(qū)唯一符合上述條件的只有高淳陶瓷公司。2009年3月31日，杜蘭庫陪同中電集團領(lǐng)導(dǎo)來南京參加十四所搬遷儀式期間，南京市政府領(lǐng)導(dǎo)就十四所收購重組事宜出面協(xié)調(diào)，使其進一步確信十四所擬借殼的公司為高淳陶瓷公司。2009年4月1日，杜蘭庫回北京后，即將中電集團下屬單位欲重組高淳陶瓷公司的信息告知其妻劉乃華，雙方均同意購買高淳陶瓷股票。次日，杜蘭庫通過其個人股票交易賬戶買入21000股高淳陶瓷股票，支付資金人民幣（以下幣種均為人民幣）142986.61元。由于杜蘭庫顧慮其參與十四所收購、重組高淳陶瓷公司工作的身份，擔(dān)心自己的名字出現(xiàn)在高淳陶瓷公司的股東名單中，遂于4月3日、13日、17日分4筆將上述高淳陶瓷股票全部拋出，賬面收益7514.39元。此后，杜蘭庫逐步將個人股票交易賬戶中的資金分別轉(zhuǎn)入其所操控的王靜、杜浩等親屬的股票交易賬戶中。2009年4月7日，經(jīng)劉乃華要求，杜蘭庫再轉(zhuǎn)出20萬元至親屬李妍的股票交易賬戶中。2009年4月2日至4月20日期間，杜蘭庫單獨操作買入高淳陶瓷股票共計223000股，支付資金共計1542185.52元，賣出后非法獲利2470351.38元；杜蘭庫、劉乃華共同操作買人高淳陶瓷股票137100股，支付資金共計966946.91元，賣出后非法獲利1739692.46元。
　　2009年4月初，劉乃華還將從杜蘭庫處獲悉高淳陶瓷公司可能重組的信息泄露給趙麗梅。趙又將信息泄露給劉迺祥、劉宇斌（均另案處理）。趙麗梅、劉迺祥、劉宇斌先后買入高淳陶瓷股票共計784641股，在高淳陶瓷股票復(fù)牌后拋出，非法獲利12019744.91元。
　　案發(fā)后，杜蘭庫、劉乃華已退繳全部違法所得。偵查機關(guān)扣押涉案電腦2臺等物，凍結(jié)涉案股票交易和資金賬戶。
　　法院認為，被告人杜蘭庫作為中電集團總會計師參與十四所與高淳陶瓷公司資產(chǎn)重組事項，因履行工作職責(zé)而獲取內(nèi)幕信息，屬于內(nèi)幕信息的知情人員；被告人劉乃華從杜蘭庫處獲悉該內(nèi)幕信息，系非法獲取內(nèi)幕信息的人員。在內(nèi)幕信息尚未公開前，杜蘭庫、劉乃華從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的股票交易，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯；劉乃華還將內(nèi)幕信息泄露給他人，導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的股票交易，構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪；二被告人的行為均屬情節(jié)特別嚴重。公訴機關(guān)指控二被告人犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控杜蘭庫犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的罪名不當，應(yīng)予糾正。杜蘭庫在內(nèi)幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；劉乃華起次要作用，是從犯，依法可以減輕處罰。此外，杜蘭庫、劉乃華在案發(fā)后已退繳全部贓款，均可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第一款、第三款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十四條之規(guī)定，無錫市中級人民法院以被告人杜蘭庫犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四百二十五萬元；以被告人劉乃華犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑三年，并處罰金四百二十五萬元；偵查機關(guān)扣押的杜蘭庫、劉乃華違法所得4210043.84元予以沒收，上繳國庫。
　　宣判后，杜蘭庫、劉乃華均未提出上訴，公訴機關(guān)也未提出抗訴。
　　二、主要問題
　　1.在4月19日正式《合作框架意向書》形成之前，十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司的信息是否屬于內(nèi)幕信息？
　　2.既利用了因職務(wù)行為獲取的信息，也利用了專業(yè)知識判斷出重組對象，對于該類人員能否認定為內(nèi)幕信息的知情人員？
　　3.杜蘭庫、劉乃華是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯？
　　三、裁判理由
　?。ㄒ唬┒盘m庫獲取的十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司的信息屬于內(nèi)幕信息
　　根據(jù)證券法第六十七條、第七十五條的規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化等重大事件信息。本案被告人杜蘭庫從十四所羅群等人處獲取并告知劉乃華的信息，屬于證券法第六十七條、第七十五條規(guī)定的內(nèi)幕信息。具體理由如下：首先，高淳陶瓷公司資產(chǎn)重組涉及控股31.33010的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，屬于持有公司百分之五以上股份的股東持有股份、控制公司的情況發(fā)生變化的重大事件；十四所受讓股權(quán)，擬成為第一大股東，屬于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化。其次，2009年2月初，十四所多方促進收購、重組高淳陶瓷公司股份，2009年3月6日十四所草擬了《合作框架》，意味著十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司借殼上市的工作基本確定。2009年4月20日高淳陶瓷公司發(fā)布《關(guān)于公司重大事項停牌公告》，宣布公司控股股東正籌劃重大資產(chǎn)重組事項，意味著收購、重組信息的公開。2009年2月初至4月19日為該內(nèi)幕信息的敏感期，杜蘭庫獲取信息的時間是2009年3月23日，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)。最后，自2009年3月6日雙方形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司發(fā)布停牌公告、向社會公開披露重大資產(chǎn)重組事項前，十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息始終控制在很小的人員范圍內(nèi)，相關(guān)部門對該信息采取了相應(yīng)的保密措施。此外，十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息對股價和交易量具有重大影響。高淳陶瓷公司發(fā)布重組公告后，高淳陶瓷股票價格在2009年5月22日復(fù)牌交易后連續(xù)10個交易日漲停，這一事實充分表明十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息對高淳陶瓷股票價格具有重大影響。綜上所述，杜蘭庫獲取的十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司事項在公開披露前應(yīng)當認定為內(nèi)幕信息。
　?。ǘτ诶脤I(yè)知識判斷出重組對象的人員是否認定為內(nèi)幕信息的知情人員，關(guān)鍵要看該類人員在利用專業(yè)知識判斷時有否依據(jù)因職務(wù)行為獲取的信息
　　對于具有專業(yè)知識的人員，不論其是否是利用專業(yè)知識掌握了內(nèi)幕信息的內(nèi)容，原則上只要其判斷時依據(jù)了因其職務(wù)或工作獲取的信息，就應(yīng)當認定為內(nèi)幕信息的知情人員。否則，就給證券、期貨領(lǐng)域中具有證券、期貨專業(yè)的人員開辟了一條綠色通道。這樣的認定也符合當前打擊證券、期貨違法犯罪的政策精神。本案被告人杜蘭庫作為中電集團總會計師，負責(zé)分管集團內(nèi)部的資本運作。2009年3月23日晚，杜蘭庫從十四所所長、十四所副總經(jīng)濟師處獲悉十四所擬收購、借殼公司的概況。雖然杜蘭庫是在3月29日回北京后通過互聯(lián)網(wǎng)檢索或根據(jù)專業(yè)知識判斷出重組對象。但其如果沒有依據(jù)職務(wù)所獲悉的借殼公司的概況就不可能得出重組對象。更何況杜蘭庫當時對通過檢索或?qū)I(yè)知識所形成的判斷并未形成確信，而促使其真正形成確信的是在3月31日十四所搬遷儀式期間獲知南京市政府領(lǐng)導(dǎo)就十四所收購重組事宜出面協(xié)調(diào)一事。因此，杜蘭庫實質(zhì)上屬于利用職務(wù)活動獲知內(nèi)幕信息，應(yīng)當認定為內(nèi)幕信息的知情人員。
　　劉乃華不是內(nèi)幕信息的知情人員，也不屬于通過竊取、騙取、刺探等非法手段獲取信息的人員，但其作為內(nèi)幕信息知情人員的配偶，從知情人員處獲取信息，且在內(nèi)幕信息尚未公開前，從事和泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，違反了股票交易應(yīng)當遵循的公開、公平和誠實、信用原則，破壞了國家對證券交易的管理制度，侵犯了投資者的合法權(quán)益。因此，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或是與內(nèi)幕信息的知情人員關(guān)系密切的人，即便是被動獲悉內(nèi)幕信息，也應(yīng)當依法認定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。2012年3月29日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）第二條第二項對此類人員認定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員的條件已作了專門明確。
　　（三）杜蘭庫、劉乃華合謀買賣高淳陶瓷股票的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯
　　杜蘭庫獲取十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息后，將該信息透露給劉乃華，二被告人協(xié)商后同意購買高淳陶瓷股票，并大量調(diào)集資金，通過他們實際控制的多個股票交易賬戶從事高淳陶瓷股票交易。杜蘭庫因顧慮自己的身份，還拋售部分以自己股票交易賬戶購買的高淳陶瓷股票，并將其顧慮告知劉乃華。這一事實足以反映杜蘭庫、劉乃華均已意識到十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息高淳陶瓷股票價格具有重大影響，且其獲取信息和買入高淳陶瓷股票的時間均在內(nèi)幕信息公開前，且有明顯的因果關(guān)系。可見，二被告人主觀上具有利用該內(nèi)幕信息非法獲利的明確故意。二被告人分工協(xié)作，相互配合，應(yīng)當認定內(nèi)幕交易罪的共犯。杜蘭庫在內(nèi)幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯。劉乃華起次要作用，是從犯。
　　本案中，杜蘭庫與劉乃華是夫妻關(guān)系，是利益共同體，杜蘭庫與劉乃華合謀操作買入高淳陶瓷股票的共同犯罪行為，當然包含杜將內(nèi)幕信息泄露給劉的行為，杜蘭庫的泄露內(nèi)幕信息行為被內(nèi)幕交易行為所吸收，不另外單獨構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。劉乃華將信息泄露給他人是劉乃華的個人行為，現(xiàn)有證據(jù)不能證實杜蘭庫對此有授意，也不能證實杜對此主觀上明知，杜蘭庫對劉乃華的該部分行為不承擔(dān)共犯責(zé)任。因此，公訴機關(guān)指控杜蘭庫犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的罪名不當，.無錫市中級人民法院予以糾正，認定杜蘭庫與劉乃華構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯是正確的。值得一提的是，在《內(nèi)幕交易解釋》出臺前，對未參與分紅的泄露內(nèi)幕信息人員，其情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的標準能否參照因泄露而獲取內(nèi)幕信息人員的成交額、獲利或者避免損失數(shù)額認定，實踐中尚未統(tǒng)一看法。本案在《內(nèi)幕交易解釋》出臺之前就已審結(jié)，法院未根據(jù)具體情節(jié)輕重就本案被告人劉乃華泄露內(nèi)幕信息的行為單獨判處刑罰，而是采用選擇性罪名的表述方式，對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪統(tǒng)一作了判處?！秲?nèi)幕交易解釋》出臺后，要根據(jù)泄露內(nèi)幕信息情節(jié)的輕重，對泄露內(nèi)幕信息罪單獨作出準確評價，以確保對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為人在量刑上的平衡。

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