建設(shè)方未支付全部工程款的，不能退還合伙投資款
————徐和忠訴王家浩合伙合同糾紛案
【裁判規(guī)則】
個(gè)人合伙依其性質(zhì)，在合伙期間合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，包括出資或?qū)嵨镆约昂匣锶〉玫氖找?，均屬合伙?cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。未經(jīng)退伙或者終止合伙關(guān)系的清算程序，只請求退還合伙投資款，無合同依據(jù)，亦與個(gè)人合伙關(guān)系的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特性不符，在此情況下，合伙一方請求退還投資款，依法不應(yīng)予以支持。在法律適用上，個(gè)人合伙合同糾紛應(yīng)適用《民法通則》和《合同法》而不應(yīng)適用《合伙企業(yè)法》。
徐和忠訴王家浩合伙合同糾紛案
問題提示：個(gè)人合伙在合伙事務(wù)未經(jīng)清算情況下是否可以請求退還入伙投資款？如何認(rèn)定合伙事務(wù)的完成？
【案例索引】
一審：浙江省象山縣人民法院（２００８）象民二初字第４１８號（２００８年６月１６日）
再審：浙江省象山縣人民法院（２００８）象民再字第１０號（２００８年１１月１８日）
【案情】
抗訴機(jī)關(guān)：浙江省寧波市人民檢察院。
申訴人（原審被告）：王家浩。被申訴人（原審原告）：徐和忠。
徐和忠與王家浩于２００５年３月５日簽訂一份聯(lián)合承包鋼結(jié)構(gòu)廠房建造幕墻工程協(xié)議，協(xié)議約定：由雙方以內(nèi)部承包的方式掛靠在中國第四冶金建設(shè)公司寧波經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)分公司名下，合伙承包由浙江歌山建設(shè)集團(tuán)股份有限公司寧波分公司（以下簡稱歌山寧波分公司）總承包的寧波愛恩彼儀表有限公司鋼結(jié)構(gòu)廠房工程，其中王家浩負(fù)責(zé)工程的承包業(yè)務(wù)，并代表合伙體以掛靠公司名義與總承包商簽訂工程承包合同，同時(shí)兼管財(cái)務(wù)審批，所有票據(jù)需經(jīng)王家浩簽字審批后方能有效。工程所需資金經(jīng)測算約需１００萬元，由徐和忠先投入５０萬元，以后根據(jù)工程進(jìn)度由雙方共同設(shè)法解決。凡個(gè)人提供的資金，（由合伙體）按月利６‰支付利息。利潤分配為稅后利潤部分先提取１０％給王家浩作為獎金，余款由雙方平分，虧損由雙方均擔(dān)。后原告分八批次累計(jì)共向合伙體注入投資款１０４、５萬元。上述工程于２００７年８月３１日竣工決算后，原告曾要求被告進(jìn)行合伙清算并退還投資款，但遭其以部分應(yīng)收工程款未足額到位為由予以拒絕。
【審判】
原審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的聯(lián)合承包鋼結(jié)構(gòu)廠房建造幕墻工程協(xié)議，屬合伙協(xié)議，合法有效。本案中，由于合伙協(xié)議對何時(shí)可以進(jìn)行合伙清算并退還各自投資款未作出明確約定，對此雙方可以進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則并結(jié)合合伙的本旨和清算慣例確定，我國《合同法》第六十一條對此有明文規(guī)定。就本案而言，由于雙方合伙的目的是承包鋼結(jié)構(gòu)廠房工程，現(xiàn)合伙承包的工程已經(jīng)竣工決算，因此依照普通人的常態(tài)理解應(yīng)認(rèn)定為合伙事務(wù)（承建工程、確定工程款）已基本完成。在此情形下，依照上述法條的規(guī)定精神，雙方可以依約進(jìn)行合伙清算并退還各自的投資款及其按比例應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的約定利息。雖然合伙的部分工程款尚未到位，對合伙債權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)有一定的期限利益的影響，但這并不妨礙合伙清算。因?yàn)楹匣锕こ炭⒐Q算后，雙方的合伙賬務(wù)即可確定，清算和退款的財(cái)務(wù)依據(jù)已經(jīng)具備。因此，被告以合伙的應(yīng)收工程款未足額到位為由，主張退還投資款的條件尚未成立，理由失當(dāng)，不予采納。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、《中華人民共和國民法通則》第八十四條第二款之規(guī)定，判決如下：被告王家浩于本判決生效后十日內(nèi)，返還原告徐和忠合伙投資款１０４、５萬元，并支付約定利息（按月利６‰自上述認(rèn)定的各批次投資款入賬之日起分批算至確定返還之日止）。
寧波市人民檢察院抗訴認(rèn)為，雖然雙方合伙承包的工程已經(jīng)竣工且已決算，但建設(shè)方未支付全部工程款，該未付部分工程款未能得到執(zhí)行，合伙事務(wù)尚未完成，不具備清算條件。原審判決合伙體在未經(jīng)清算前退還投資款違背了合伙的性質(zhì)與宗旨，不符合我國《合伙企業(yè)法》第二十條、第二十一條的規(guī)定和雙方當(dāng)事人的約定，且違背了共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合伙宗旨。本案是合伙合同糾紛，原審適用了《合同法》，而沒有適用《合伙企業(yè)法》，屬適用法律不當(dāng)。
申訴人王家浩申訴稱：合伙目的是為了實(shí)現(xiàn)收益盈利，該合伙活動既包括承包工程施工活動本身，也包括為了回籠工程款同發(fā)包單位的交涉活動，申訴人為合伙體進(jìn)行的訴訟，雖已判決但尚未執(zhí)行。原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予改判。
被申訴人徐和忠在再審中辯稱：本案雙方合伙的項(xiàng)目鋼結(jié)構(gòu)幕墻工程已竣工且已決算，剩下的只是對賬上財(cái)產(chǎn)資金進(jìn)行分割，應(yīng)收款屬于可分割的財(cái)產(chǎn)，雖然有部分工程款未收回，同樣可以分割或者一方收回后重新分割給另一方，原判應(yīng)予維持。
雙方當(dāng)事人對原審查明事實(shí)無異議，再審予以確認(rèn)。再審中又查明事實(shí)如下：２００８年３月２７日，由中國第四冶金建設(shè)公司作為原告起訴被告歌山寧波分公司要求支付拖欠工程款，寧波市江北區(qū)法院于２００８年６月６日作出如下判決：歌山寧波分公司支付中國第四冶金建設(shè)公司工程款２１２７８４５、８０元，支付逾期付款違約金３００００元，款于判決生效后３０日內(nèi)付清。申訴人與被申訴人一致認(rèn)可上述案件所判決款項(xiàng)應(yīng)屬雙方合伙承包鋼結(jié)構(gòu)廠房建造幕墻工程之后尚可取得的工程款收入，但該款尚未執(zhí)行到位。至今，雙方當(dāng)事人未就合伙賬目進(jìn)行清算。
象山縣人民法院再審認(rèn)為，雙方當(dāng)事人所簽訂的《聯(lián)合承包鋼結(jié)構(gòu)廠房建造幕墻工程協(xié)議》，就其法律關(guān)系來說，屬個(gè)人合伙關(guān)系。合伙法律關(guān)系的成立、變更、終止，主要表現(xiàn)為入伙、退伙、合伙終止三種形式。依慣例，在退伙或終止合伙關(guān)系時(shí)，對合伙財(cái)產(chǎn)應(yīng)進(jìn)行分割，其所分割的合伙財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時(shí)投入的財(cái)產(chǎn)和合伙期間積累的財(cái)產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)，即對合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。而原審原告未經(jīng)退伙或者終止合伙關(guān)系的清算程序，只請求退還合伙投資款，無合同依據(jù)，亦與個(gè)人合伙關(guān)系的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特性不符，于法無據(jù)，其該請求不應(yīng)予以支持。申訴人與抗訴機(jī)關(guān)就此提出的意見成立，而原審判決不經(jīng)清算，由合伙一方退還另一方全額投資款，顯然不當(dāng)，應(yīng)予糾正。據(jù)此，判決如下：一、撤銷本院于２００８年６月１６日作出的（２００８）象民二初宇第４１８號民事判決書。二、駁回被申訴人（原審原告）徐和忠的訴訟請求。
【案例評析】
本案主要的爭議焦點(diǎn)，一是本案法律關(guān)系定性，應(yīng)適用何種法律；二是合伙人在未經(jīng)清算的前提下是否可以請求退還合伙投資款。
首先，本案法律關(guān)系及適用何種法律的問題。合伙，其特征主要有如下四項(xiàng)：一是合伙關(guān)系依合伙人訂立的合伙合同而成立；二是由合伙人共同出資、合伙經(jīng)營；三是由合伙人共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；四是合伙債務(wù)由合伙人負(fù)連帶責(zé)任。本案雙方當(dāng)事人所簽訂的《聯(lián)合承包鋼結(jié)構(gòu)廠房建造幕墻工程協(xié)議》，就其法律關(guān)系來說，屬合伙關(guān)系無疑。關(guān)于其屬個(gè)人合伙合同糾紛還是合伙企業(yè)糾紛的區(qū)分問題，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)系指自然人、法人和其他組織依照我國《合伙企業(yè)法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。合伙企業(yè)成立的條件是依法設(shè)立，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第九條及第十一條之規(guī)定，申請?jiān)O(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件，合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。本案雙方當(dāng)事人雖然簽訂了一份具有合伙內(nèi)容的協(xié)議，但未經(jīng)登記設(shè)立，不屬合伙企業(yè)，當(dāng)然不受《合伙企業(yè)法》調(diào)整。而《民法通則》第二章第五節(jié)對“個(gè)人合伙”專門予以規(guī)定，其中第三十條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指二個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動。”原審原告與原審被告的《聯(lián)合承包鋼結(jié)構(gòu)廠房建造幕墻工程協(xié)議》形成了一種松散的、臨時(shí)性的合伙體系，符合個(gè)人合伙的構(gòu)成要件，應(yīng)適用《民法通則》，檢察機(jī)關(guān)提出的應(yīng)適用《合伙企業(yè)法》顯屬不當(dāng)，原審適用《合同法》也屬適用法律錯(cuò)誤。
其次，合伙人在未經(jīng)清算的前提下是否可以退還合伙投資款的問題。個(gè)人合伙具有最為典型的人合特性，合伙人之間有很強(qiáng)的信任性，雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系密切。個(gè)人合伙體雖不像自然人和法人那樣具有完全獨(dú)立的、享有完整所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，但合伙體財(cái)產(chǎn)具有相對的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性是指合伙體財(cái)產(chǎn)不完全獨(dú)立于各合伙人，但已與合伙人發(fā)生一定程度的分離。合伙期間，合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，包括出資或?qū)嵨镆约昂匣锲陂g取得的收益，均屬合伙財(cái)產(chǎn)，合伙財(cái)產(chǎn)歸全體合伙人共同共有，在合伙體存續(xù)期間由全體合伙人共同管理和使用。這就排斥了合伙人對其出資財(cái)產(chǎn)的自由處分權(quán)，合伙人不得隨意收回出資和轉(zhuǎn)讓在合伙體的財(cái)產(chǎn)；在合伙體清算前不得請求分割合伙財(cái)產(chǎn)。本案原審原告未經(jīng)清算程序，直接訴請要求退還合伙投資款，顯然與個(gè)人合伙關(guān)系的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特性不符，于法無據(jù)。而申訴人與抗訴機(jī)關(guān)就此提出的意見成立，原審判決不經(jīng)清算，由合伙一方退還另一方全額投資款，亦屬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。另外值得一提的是，原審認(rèn)為，雙方合伙的目的是承包鋼結(jié)構(gòu)廠房工程，現(xiàn)合伙承包的工程已經(jīng)竣工決算，雙方的合伙賬務(wù)即可確定，清算和退款的財(cái)務(wù)依據(jù)已經(jīng)具備，應(yīng)認(rèn)定為合伙事務(wù)（承建工程、確定工程款）已基本完成，據(jù)此，雙方可以依約進(jìn)行合伙清算并退還各自的投資款及其按比例應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的約定利息。此觀點(diǎn)明顯違背合伙的宗旨。首先，合伙的目的是通過合伙事務(wù)取得更大的經(jīng)濟(jì)利益。本案合伙事務(wù)既包括承包工程施工活動本身，也包括為了回籠工程款同發(fā)包單位的交涉活動，原審被告為合伙體進(jìn)行的訴訟，雖已判決但尚未執(zhí)行（是否能執(zhí)行到位或者到位多少尚未確定），其合伙事務(wù)不能認(rèn)定為已經(jīng)結(jié)束。其次，即使合伙事務(wù)已經(jīng)結(jié)束，也并不能準(zhǔn)許其單純的退還投資款之主訴求。合伙事務(wù)的結(jié)束，只能是合伙終止、合伙解散，之后還須進(jìn)行清算并分割合伙財(cái)產(chǎn)，在這之前單純地請求退還合伙投資款是不能得到支持的。當(dāng)然，本案的清算條件應(yīng)視為已經(jīng)成立，但分割合伙財(cái)產(chǎn)（包括是否可以退還投資款），應(yīng)在清算的前提下進(jìn)行。原審雖認(rèn)為可以清算，但跳過清算這一關(guān)，而直接退還投資款，顯然不當(dāng)。本案在再審過程中，合議庭曾適度予以釋明，提示原審原告是否需要提出先行進(jìn)行合伙清算，再予分割合伙財(cái)產(chǎn)的訴訟請求，而原審原告基于多種考慮，堅(jiān)持原來的訴訟請求。在此情況下，原審原告的訴訟請求不應(yīng)予以支持。
另外，實(shí)踐中，應(yīng)注意的是，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷健全，合伙在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著越來越多的作用，但也不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)生活中合伙糾紛屢見不鮮，呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化的趨勢。與公司和其他企業(yè)法人不同，臨時(shí)性的個(gè)人合伙合同因缺乏有效的管理制度以致紛爭不斷，如：對合伙事務(wù)的管理沒有規(guī)章可循，合伙人民主協(xié)商的時(shí)候少，個(gè)別合伙人濫用資金優(yōu)勢地位的時(shí)候多，勢必造成糾紛；合伙財(cái)務(wù)制度無法可依，記賬憑證有很大的隨意性，合伙人監(jiān)督不及時(shí)，一旦發(fā)生糾紛，又對記賬憑證的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，記賬的人又解釋不清或不愿解釋；個(gè)人合伙沒有統(tǒng)一的清算程序，糾紛難以清理等。因此，合伙糾紛已成為法官最頭痛的案件之一。而法官在審理個(gè)人合伙糾紛案件的錯(cuò)誤認(rèn)識和做法更加重了個(gè)人合伙紛爭，影響了社會公正的實(shí)現(xiàn)。所以，審判實(shí)踐中，我們應(yīng)盡量注重做到如下幾點(diǎn)，以達(dá)到法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一：
１、合伙清算，不應(yīng)作為法院受理案件的門檻。實(shí)踐中，有的法院將清算完畢作為合伙糾紛受理的條件。而按照《民事訴訟法》的規(guī)定，有明確的被告、具體的訴訟請求、事實(shí)和理由，屬于法院受案范圍和管轄范圍，則均應(yīng)受理。所謂具體的事實(shí)，并非是無可爭議的事實(shí)，所以，盡管未事先清算，亦應(yīng)受理。法院在審理此類糾紛時(shí)，應(yīng)充分行使釋明權(quán)：一是告知當(dāng)事人有自行清算的權(quán)利；二是告知當(dāng)事人可以申請司法鑒定部門對財(cái)務(wù)進(jìn)行審計(jì)鑒定；三是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，誰主張誰舉證，對記賬憑證進(jìn)行對質(zhì)、審核，對拒不交出賬本，法院應(yīng)以妨礙訴訟論處，以有效查明賬目。２、不應(yīng)以賬目不清而隨意駁回分割財(cái)產(chǎn)的訴訟請求。有些合伙體財(cái)務(wù)制度混亂，即使通過審計(jì)、會計(jì)鑒定，仍不能有效查明經(jīng)營期間的財(cái)務(wù)情況，因而，有的法院就以原告舉證不能駁回其訴訟請求。但糾紛并未實(shí)際解決，反而可能加重矛盾。筆者認(rèn)為，應(yīng)對合伙賬目進(jìn)行分塊處理。合伙財(cái)產(chǎn)，大致可分為已經(jīng)形成的不動產(chǎn)和機(jī)械設(shè)備等動產(chǎn)的投入、營業(yè)支出、營業(yè)收入、負(fù)債四塊。后三部分均不確定的，可以將第一部分中的財(cái)產(chǎn)折價(jià)、變賣、拍賣，然后按出資比例進(jìn)行分配。第二、三部分不確定的，可以將第一部分的財(cái)產(chǎn)用于清償債務(wù)，對清償債務(wù)達(dá)不成一致意見的，也可以先分割第一部分的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)對內(nèi)按出資比例或約定比例清償，對外負(fù)連帶清償責(zé)任。
?。ㄒ粚彧?dú)任審判員：謝世常再審合議庭成員：肖 瑜 張莉萍 孫 偉編寫人：浙江省象山縣人民法院 肖 瑜責(zé)任編輯：顧利軍審稿人：曹守曄）