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收受銀行卡受賄罪既未遂的具體認定及內(nèi)在邏輯

作者：曲新久，中國政法大學教授、博士生導師

來源：《人民司法》2022年第19期

內(nèi)容提要

受賄人是否基于與行賄人的合意控制銀行卡賬戶并支配即占有卡內(nèi)資金，是認定收受銀行卡受賄罪既未遂的具體標準。其內(nèi)在邏輯是，銀行卡賬戶為持卡人所支配、控制，銀行卡內(nèi)資金——嚴格地講不是存款，由持卡人在銀行（輔助占有人）的服務(wù)下支配、控制，即占有?！按婵钫加小毙g(shù)語是可以約定俗稱，但是需要與物權(quán)法體系和在更為廣泛的領(lǐng)域內(nèi)與經(jīng)濟學、金融學、會計學等學科知識進行協(xié)調(diào)。

如何認定收受銀行卡之受賄罪的既遂與未遂形態(tài)？筆者主張，收受銀行卡受賄罪既遂與未遂的區(qū)分標準是：受賄人是否基于與行賄人達成的合意而事實上取得對銀行卡內(nèi)資金的支配——占有。其中，關(guān)鍵因素主要有兩點：一是行賄人是否已經(jīng)與受賄人達成交付和接受銀行卡內(nèi)資金的合意；二是受賄人是否可以像銀行卡持卡人（行賄人或者第三人）一樣事實上直接控制銀行卡賬戶進而支配（即占有）卡內(nèi)資金。

一、受賄罪既未遂基本標準下的具體認定標準

毫無疑問，收受銀行卡受賄罪既遂與未遂的具體認定標準，首先必須符合認定受賄罪既遂與未遂的一般標準，并受其制約。

1979年刑法施行期間，司法實踐多以受賄人是否取得財物（賄賂）作為判斷受賄罪既遂與未遂的標準。對此，刑法理論上也多予以贊同，稱之為取財說。但是，刑法理論上同時還存在承諾謀取利益說、實際謀利說、謀利并取財說等不同的觀點和主張。1997年刑法施行后，各地司法機關(guān)的認定并不完全一致。這與受賄罪本質(zhì)特征（以及保護法益）認識上的不統(tǒng)一有密切的關(guān)系，并在一定程度上受到懲治腐敗犯罪之刑事政策的影響。

受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。受賄罪形式上是一個概念、一個罪名、一個罪狀，但是，受賄罪實際上內(nèi)含多種行為類型。這意味著，雖然認定受賄罪既未遂應(yīng)當是一個統(tǒng)一的標準，但是實際上卻又可以同時存在針對不同受賄類型的具體標準。

1979年刑法施行期間，刑法學界主張受賄罪侵犯的客體是國家機關(guān)的正常活動。這與1979年刑法將賄賂犯罪規(guī)定在瀆職罪中、將貪污罪規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中有一定的聯(lián)系。這種情形下，受賄罪與貪污罪的區(qū)別主要是，受賄罪的侵害客體主要是國家機關(guān)、單位的正?；顒?，而貪污罪所侵犯的客體主要是公共財產(chǎn)。刑法理論上將懲罰受賄罪的目的解釋為保護國家機關(guān)正?；顒樱苜V罪諸構(gòu)成要件便不易作寬松解釋，所以1979年刑法施行期間受賄罪及其既遂的成立范圍受到不少限制。期間，刑法理論界有學者質(zhì)疑這一觀點，提出“廉潔性”“廉潔制度”的主張。1988年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將賄賂犯罪與瀆職罪相分離，并與貪污罪規(guī)定在一個單行刑法當中，隱藏著改變刑法分則體系的客觀想法，雖然并不等同于刑法分則體系的改變，但是“廉潔性說”的合理性凸現(xiàn)出來。國家工作人員的“職務(wù)行為具有純粹性、不可侵犯性、不可收買性，即具有廉潔性。受賄人圖謀賄賂而瀆職，則直接侵犯了職務(wù)行為的廉潔性?！钡?997年刑法頒布實施，懲辦賄賂犯罪之保護法益以“廉潔性”為中心詞基本上成為刑法理論通說。但是，也有學者對此持批評意見，主張保護客體是不可收買性（不可出賣性、無不正當報酬性），也可以說是國家工作人員職務(wù)行為與財物不可交換性、公務(wù)行為的不可收買性和信賴保護說，保護法益是國家工作人員職務(wù)行為的公正性。筆者認為，“廉潔性”一詞的內(nèi)涵包括上述內(nèi)容，但是更為豐富，而且更有彈性，能夠適應(yīng)懲治賄賂犯罪由松到緊的刑事政策要求以及未來立法發(fā)展變化之需要，并與貪污罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等犯罪相協(xié)調(diào)，相對較為妥當。廉潔性的基本內(nèi)涵（規(guī)范內(nèi)容）是：國家工作人員不得取得與職務(wù)（行為）相關(guān)聯(lián)的利益（未來的立法方向一定不限于財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益。）

在賄賂犯罪中，國家工作人員（及其關(guān)系密切的人）取得或者擁有與國家工作人員職務(wù)（行為）相關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益，而又沒有法律、法規(guī)以及規(guī)章制度之正當根據(jù)，即為不法，是不廉潔。國家工作人員履行職務(wù)不廉潔，往往表明其職務(wù)以及職務(wù)行為被收買、被出賣，而這又是不公正的，進一步地也就會導致公民喪失對于國家工作人員及其所在機關(guān)與單位的信賴。但是，對于索賄行為來說，不需要為他人謀取利益之構(gòu)成要件，只要取財與職務(wù)相關(guān)聯(lián)、有對應(yīng)性即可，行為人是否有出賣職務(wù)以及職務(wù)行為的意思和行為，不影響受賄罪既遂的成立。事實上，確有索賄者客觀上沒有、主觀上也不想為他人謀利，被索賄的人迫于無奈交出財物，但是索賄行為卻是最為嚴重的不廉潔行為。實踐中不乏拿人錢財卻不替人消災(zāi)的情形，索取賄賂后公正執(zhí)法，甚至于更加不公正地對待行賄者，還有的更是“吃了原告吃被告”，這都是違反廉潔規(guī)范的嚴重瀆職行為。

筆者認為，廉潔性概念的內(nèi)涵基本上是明確的，即基于職務(wù)以及職務(wù)行為不正當?shù)厝〉秘敭a(chǎn)（這與貪污罪相似），包括但并不限于“權(quán)錢交易”之不可收買性、不可出賣性以及不可交易性（2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條有根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)特征，準確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)、教育多數(shù)的說法）。這些無疑是公務(wù)人員廉潔性十分重要的面相，卻不是其內(nèi)涵的全部。而公正性、信賴性，是在廉潔性基礎(chǔ)上進一步推論而得出的可以指導構(gòu)成要件解釋的更遠和更高級別的抽象概念，而不是懲罰受賄罪所要直接保護的客體。

運用刑罰懲罰受賄罪是為了維護國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，即國家工作人員不得取得與其職務(wù)相悖的財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益。具體來說，國家工作人員在已經(jīng)獲得合法報酬的情況下，不能以職務(wù)上的作為或者不作為為由索取、收受他人的財物及財產(chǎn)性利益。國家工作人員為其本人或者其他人員以及公司、企業(yè)、社會團體等實體直接或者間接地索取或者接受他人財物以及財產(chǎn)性利益，作為其履職之作為或者不作為的條件或者回報的，即構(gòu)成對職務(wù)廉潔性的侵害，應(yīng)當以犯罪論處。如果將“權(quán)錢交易”作為受賄罪的本質(zhì)特征看待，受賄罪既遂標準可以是取得財物，也可以是行賄人與受賄人之間達成行受賄合意。按照廉潔性說，收取賄賂的，當然成立受賄罪既遂，雖未收取財物但與行賄人達成行受賄的合意，以及單方面承諾為他人謀利以獲取賄賂或者為他人謀利后請求賄賂的，也可以成立犯罪既遂。至此可見，認定標準的寬與嚴取決于懲治腐敗犯罪刑事政策的寬與松。總體而言，當下，懲治貪污賄賂腐敗犯罪的刑事政策日益嚴厲，刑事法網(wǎng)日益嚴密——構(gòu)成要件解釋與適用趨于寬松，刑事懲罰力度加強，尤其是立法層面上嚴厲程度已到極限（在法定刑保留而不取消死刑的情況下，增加死緩改終身監(jiān)禁永遠不得減刑、假釋的規(guī)定）。筆者認為，認定受賄罪既未遂的標準，應(yīng)當以取財說為基礎(chǔ)，凡是取得賄賂的均為既遂；雖然沒有取得財物，但是以取得賄賂為目的而嚴重瀆職的，亦構(gòu)成受賄罪既遂。具體來說，受賄人承諾通過利用職務(wù)之便為他人謀取利益而接受賄賂的，或者利用職務(wù)為他人謀取不正當利益后請求或者答應(yīng)接受他人財物的，以及利用職務(wù)之便完成索取他人財物行為的，均成立受賄罪既遂。所以，國家工作人員利用職務(wù)之便索取他人財物，接受他人銀行卡，成立受賄罪既遂，不在本文討論范圍內(nèi)。

二、認定收受銀行卡受賄罪既未遂的內(nèi)在邏輯

司法實踐中，認定收受銀行卡之受賄罪既未遂的判斷，雖然時有分歧，但是大多數(shù)情形下還是基本一致的。當然，在判決結(jié)論基本一致的情況下，認定受賄罪既未遂的內(nèi)在邏輯可能是明顯不同的。反過來，這會導致一些特殊案件認定上的分歧，進而造成同類案件不同判的問題，值得關(guān)注和討論。

邏輯路徑大致有以下兩條：一條是相對多數(shù)人的意見，司法裁判邏輯很可能更多的是采用了這一邏輯路徑。該邏輯路徑立足于是持卡人而不是銀行占有銀行卡卡內(nèi)資金展開推論。基本邏輯是：存款的占有屬于存款人（名義存款人），對于儲戶而言，銀行不過是一個保險箱或者一種保管財物的手段而已，盡管在形式上看是銀行在占有財物，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)，儲戶通過對銀行卡的控制進而對其財物具有支配、控制權(quán)。換言之，“因為持卡人可以隨時取出卡內(nèi)的款項，其持有銀行卡與持有貨幣并無實質(zhì)上的區(qū)分?！薄笆苜V人收受銀行卡并獲得密碼后即既遂，后續(xù)行賄人對銀行卡的操作不影響受賄罪的認定：在收受銀行卡的受賄案件中，銀行卡是名義人主動交付的，該交付行為可以視為是銀行卡內(nèi)的款項的所有關(guān)系轉(zhuǎn)移的標志，因而即使沒有將款項從銀行卡中取出，也應(yīng)視為受賄數(shù)額，并且屬于受賄罪的既遂而非未遂?！?/p>

另一條邏輯推論路徑立足于存款債權(quán)占有展開。受賄人收受銀行卡，可以評價為銀行存款債權(quán)由行賄人轉(zhuǎn)移到受賄人手中，受賄人能夠支配、控制存款債權(quán)，即實際地占有債權(quán)的，構(gòu)成受賄罪既遂；反之，不能控制、支配存款債權(quán)的，沒有有效占有存款債權(quán)的，屬于受賄罪未遂。之前，有學者提出存款“債權(quán)占有”術(shù)語?！霸诖婵钫加械膱龊希加械膬?nèi)容應(yīng)當是債權(quán)人對存款支付請求權(quán)的事實支配。詳言之，即行為人能夠按照自己的意愿向銀行提出現(xiàn)金支付的請求，銀行不得拒絕該請求?！薄霸谛谭ㄉ希粌H要肯定對物的占有，而且還要承認對存款債權(quán)占有的在內(nèi)的相關(guān)財產(chǎn)性利益之占有，唯有如此，才能切實、有效地保護公私財產(chǎn)權(quán)?！薄罢加械臍w屬上，亦須區(qū)分情況加以討論:就存款指向的現(xiàn)金而言，通常應(yīng)堅持‘占有即所有’的判斷法則，一旦存款人將現(xiàn)金存入銀行或者借貸給他人，其便喪失了對該現(xiàn)金的占有( 所有權(quán))；相應(yīng)地，銀行或者借款人便取得了對該現(xiàn)金的占有(所有權(quán)) 。而就存款債權(quán)而言，則由存款人占有，其內(nèi)涵或者實質(zhì)表現(xiàn)為存款人對銀行排他性地享有支付或轉(zhuǎn)賬的請求權(quán)等的支配?！?/p>

在上述兩條邏輯路徑中間，便是或傾向于前者或傾向于后者的邏輯路徑。例如，有觀點一方面反對持卡人占有銀行賬戶內(nèi)存款的主張，贊成銀行卡內(nèi)資金歸銀行占有的觀點，但是又主張，行為人基于收受賄賂的故意收受銀行卡并占有銀行卡的事實，能直接評價為占有特定財物的，是受賄罪既遂。如果受賄人不知道密碼，是不可能實現(xiàn)對銀行卡內(nèi)存款的控制、占有的，即便知道銀行卡密碼，行賄人也能夠通過掛失等方式有效控制卡內(nèi)存款，所以，行賄人給付錯誤密碼的銀行卡，受賄人是不可能實現(xiàn)對卡內(nèi)存款的控制的，受賄罪未遂而不是既遂；受賄人收受他人給予的定期存款的銀行卡及密碼，銀行卡開戶人為行賄人或第三人，存款到期之前，受賄人不能獨自支取卡內(nèi)存款，也不能獨自將存款屬性更改為活期而自由地支取。對此有刑事判決認定為受賄罪既遂，但是認定為未遂可能更為妥當。其實，密碼等支付條件是次要的，筆者所言“合意”概念才是關(guān)鍵所在。至于銀行卡內(nèi)資金是活期存款還是定期存款，對于收受銀行卡受賄罪既未遂認定沒有任何影響?；钇诖婵顚儆诂F(xiàn)金，可以隨時支??；定期存款在日常生活中通常不被認為是現(xiàn)金，但會計意義上仍屬于現(xiàn)金。

可見，厘清現(xiàn)金（密切聯(lián)系的是貨幣、儲蓄等概念以及資金、金錢、款項等術(shù)語）、存款、債權(quán)以及與占有概念的關(guān)系，是十分必要的，這直接影響到刑法學與民法學的協(xié)調(diào)，還在更為廣泛的領(lǐng)域內(nèi)關(guān)系到法學與經(jīng)濟學、金融學、會計學等學科的協(xié)調(diào)。

現(xiàn)金與存款是兩個不同的概念。對于現(xiàn)金來說，占有即所有，受賄者收受現(xiàn)金，即實現(xiàn)了占有，取得了財物，構(gòu)成受賄罪既遂。存款是行賄人將現(xiàn)金存進銀行，與銀行形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系而存在的概念。收受銀行卡的受賄犯罪，是受賄人占有了存款，還是卡內(nèi)現(xiàn)金或者資金？顯而易見的是，行賄人與受賄人之間隔著銀行，受賄人收受銀行卡取得財產(chǎn)必然通過（至少也牽涉到）銀行，于是問題還被如此提出：受賄人是占有銀行存款債權(quán)，還是占有、處分銀行卡卡內(nèi)資金？

簡單地講，現(xiàn)金是可以隨時流通的貨幣，現(xiàn)金是貨幣的一種，這是人們最為通常的理解。金融學上，貨幣大致劃分為3個層次，貨幣（M0）=銀行體系外的紙幣、硬幣（以及已經(jīng)到來的數(shù)字貨幣）等全部現(xiàn)金。居民和企業(yè)將現(xiàn)金存入銀行形成存款——活期存款和定期存款，進一步地形成狹義貨幣和廣義貨幣概念。狹義貨幣(M1)=M0+活期存款，廣義貨幣(M2)=M1+定期存款等準貨幣。經(jīng)濟學上所說的貨幣通常是指M2。此外，還有M3概念，M3=M2+匯票、本票等金融工具。可見，現(xiàn)金與貨幣是兩個既密切聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。稍稍專業(yè)一點講，現(xiàn)金是指可以隨時投入流通的交換媒介。在企業(yè)會計領(lǐng)域，現(xiàn)金是指資產(chǎn)負債表中的貨幣資金，或者列作流動資產(chǎn)，或者因有專門用途作為基金或投資項目而列入非流動資產(chǎn)，包括存款、支票、匯票、本票以及特定時間內(nèi)可變現(xiàn)的其他有價證券。可見，現(xiàn)金是一個多義的概念，以隨時可以投入流通的實物信用貨幣為中心向外展開。

在刑法領(lǐng)域，就受賄人收受銀行卡進而獲取（能夠獲?。┛▋?nèi)貨幣資金的情形而言，“存款”與“現(xiàn)金”概念的區(qū)別是否重要，是否構(gòu)成對受賄罪既遂未遂認定的直接而有意義的影響，是一個重要問題。

吸收公眾存款是銀行主業(yè)之負債業(yè)務(wù)，存款人是債權(quán)人，銀行是債務(wù)人，存款人與銀行之間形成以現(xiàn)金為標的（對象）的債權(quán)債務(wù)契約關(guān)系——儲蓄關(guān)系。在儲蓄關(guān)系中，存款人有權(quán)請求（提示）銀行取現(xiàn)而將存款轉(zhuǎn)為現(xiàn)金——貨幣（M0），也可以請求銀行轉(zhuǎn)賬他人而成為第三人在銀行的存款，存款人與銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，第三人與銀行建立起新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在此類契約關(guān)系中，銀行以銀行信用保證存款人本金安全并獲得利息（當然也可以是負利率而需要存款人支付費用）。銀行獲得存款后，基于現(xiàn)金占有即所有的原理，以所有人的身份從事銀行的另一主業(yè)貸款業(yè)務(wù)，銀行與貸款人之間建立起與前述存款人無關(guān)的新的契約關(guān)系，銀行是債權(quán)人，貸款人是債務(wù)人。

根據(jù)民法基本原理，債權(quán)是對人權(quán)和相對權(quán)，而物權(quán)是對世權(quán)和絕對權(quán)。債權(quán)是在特定主體之間發(fā)生的民事法律關(guān)系，因而是相對權(quán)。債權(quán)的性質(zhì)是請求權(quán)，以相對人的意志作為中介，債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利有賴于債務(wù)人為一定行為或者不為一定行為。換言之，債權(quán)人只能請求債務(wù)人為一定行為或者不為一定行為，才能實現(xiàn)債權(quán)。如果相對人未按照請求權(quán)人的意志實施或者不實施某種行為，債權(quán)人的利益就無法實現(xiàn)。同樣的道理，存款人在銀行開立銀行卡賬戶，對于賬戶內(nèi)的存款有權(quán)請求銀行依法支付，此所謂“債權(quán)”。如果銀行拒絕支付（例如出現(xiàn)賬戶被有權(quán)機關(guān)依法凍結(jié)、銀行破產(chǎn)保護等情形），存款人的利益便不能實現(xiàn)。與債權(quán)不同，物權(quán)不是權(quán)利人與特定主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是權(quán)利人面向全世界所有的人（對世）享有的排他性（絕對）權(quán)利，他人無權(quán)干預(yù)，只能、只要、只需消極地無所事事即可。也就是說，物權(quán)實現(xiàn)無需其他任何人的作為或者不作為，不要其他任何人意志的介入。占有（權(quán)）乃是排他性支配（權(quán)），是對物的支配，這一概念存在于物權(quán)法律關(guān)系中，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中沒有“占有”概念存在的余地。顯而易見的是，債權(quán)人可以向債務(wù)人行使請求權(quán)，不能行使占有權(quán)，請求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，卻不好說可以被占有。在儲蓄法律關(guān)系中，存款人對于存款支付請求權(quán)的所謂支配、控制并非排他性支配、控制，不是占有。簡單地講，“銀行占有存款現(xiàn)金”和“存款人占有存款債權(quán)”的“二分說”，以及“存款債權(quán)占有”術(shù)語，在基礎(chǔ)邏輯上是不能成立的。

金融的本質(zhì)是用契約關(guān)系保障本金回流和增值的價值運動，其中的關(guān)鍵是信用?；阢y行信用，銀行吸收的公眾存款具有雙重屬性：對于存款人來說，存款是銀行的負債，是存款人與銀行之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系——儲蓄法律關(guān)系的標的；對于銀行貸款業(yè)務(wù)來說，銀行貸出去的是資金，是銀行（企業(yè)）可以隨時投入流通的現(xiàn)金，不是存款，銀行不僅對于注冊資本金，而且對于主要來源于公眾存款的資金享有所有、占有、處分、收益之物權(quán)。也正是基于信用概念，商業(yè)銀行有權(quán)（資格）吸收公眾存款，這是其他任何企業(yè)和個人所不能享有的權(quán)利和資格。銀行體系及其制度——存款準備金、存款保險制度以及央行監(jiān)管等一系列具體制度，確保商業(yè)銀行擁有一般企業(yè)所不能擁有的信用——銀行信用。商業(yè)銀行可以做到而一般企業(yè)（企業(yè)信用）根本做不到的是：一方面，存款成為銀行發(fā)放貸款的資金，其中大部分是企業(yè)會計意義上的現(xiàn)金；另一方面，存款是存款人（儲戶、持卡人）存放于自己銀行卡賬戶內(nèi)的資金，存款人可以依法合規(guī)地支配，形成特殊形態(tài)的排他性占有。

任何人——包括行賄人，在商業(yè)銀行開立銀行卡賬戶，并在銀行卡（借記卡）賬戶內(nèi)存入現(xiàn)金，一方面該現(xiàn)金成為銀行的存款，為銀行所占有。正是通過貨幣占有即所有之原理、銀行信用等概念，存款轉(zhuǎn)化為銀行資金（資產(chǎn)）；另一方面持卡人可以依法依規(guī)地直接地控制銀行賬戶，而形成對銀行賬戶內(nèi)資金的占有。在當代銀行體系數(shù)字化、智能化以及多方支付迅速發(fā)展壯大的大背景下，銀行信用賦予持卡人更直接、更高效的支付、轉(zhuǎn)賬甚至于一定的結(jié)算能力，持卡人事實上形成對銀行卡內(nèi)資金強有力的排他性占有，這在非銀企業(yè)與特定人債權(quán)債務(wù)關(guān)系中是根本不可能存在的。更為重要的是，在銀行制度層面上，銀行信用體系創(chuàng)造性地將每個儲戶的存款擬成兩份：一份存在于銀行體系大賬——俗稱資金池，其中的一部分（百分之幾、十幾至多二十幾）以存款準備金的形式存入央行，其余的主要以現(xiàn)金的形式用于發(fā)放貸款等業(yè)務(wù)；另一份銀行記賬于儲戶銀行賬戶中，儲戶（持卡人-行賄人-受賄人）可以隨時支取?？梢?，銀行卡賬戶受持卡人和銀行雙重控制，銀行在銀行卡賬戶內(nèi)記賬持卡人的存款，存款為銀行占有，而不是儲戶占有，也不是銀行和儲戶共同占有，否則銀行根本不可能從事貸款業(yè)務(wù)；但是，另一方面，持卡人依法依規(guī)直接控制賬戶，商業(yè)銀行處于輔助占有人（“仆人”）的地位，銀行必須根據(jù)客戶指令（符合銀行卡章程和有關(guān)銀行法律法規(guī)規(guī)定）為持卡人提供服務(wù)[銀行與存款人（儲戶）之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不同于非銀企業(yè)與特定人之間的契約關(guān)系，特殊性主要表現(xiàn)為兩點：一是存款人（儲戶）還是金融消費者，受消費者權(quán)益保護法以及金融法的特別保護；二是商業(yè)銀行必須無條件地滿足存款人合法合規(guī)的支付指令，不得延誤、拒絕。換言之，存款人（復(fù)數(shù)意義上的儲戶）有權(quán)擠兌銀行，這是倒逼商業(yè)銀行信守銀行信用的關(guān)鍵之所在，完成支付、轉(zhuǎn)賬，不得拒絕，否則違法?？梢?，無論是在規(guī)范層面上還是事實層面上，持卡人都擁有對銀行卡內(nèi)記賬資金（準確的用語不是“存款”，但還可以用“存款”術(shù)語表示）的排他性支配——占有自己銀行卡賬戶內(nèi)的資金——銀行記賬資金?？梢姡朔N占有，當然不是對原貨幣現(xiàn)金的占有，也不是（或者說不必解釋為）持卡人對存款債權(quán)的占有。當然，可以約定俗成為“存款占有”——持卡人對存款（資金）的占有。

綜上所述，對銀行卡的性質(zhì)應(yīng)當從兩方面看。一方面，卡內(nèi)的活期或者定期存款，是持卡人針對銀行的債權(quán)標的，銀行得根據(jù)持卡人（存款人）請求支付、轉(zhuǎn)賬卡內(nèi)對應(yīng)的存款。另一方面，銀行卡賬戶又屬于持卡人，賬戶內(nèi)的記賬資金依法受持卡人支配、控制，持卡人形成對卡內(nèi)資金的占有。而且，目前的情勢及未來的發(fā)展趨勢是，持卡人控制銀行賬戶內(nèi)資金的直接性、便捷性正處于日益發(fā)展進化之中。筆者認為，討論收受銀行卡受賄罪既未遂問題，只需要（應(yīng)該）在第二個方面考慮銀行卡之特殊性，無需也不應(yīng)該在第一方面考慮，而在使用第一方面的有關(guān)術(shù)語、概念時要謹慎從事。也就是說，事物的本質(zhì)決定了第二方面討論問題并不存在“存款占有”概念，但是可以使用“存款”術(shù)語，而約定俗成“存款占有”之術(shù)語。總之，受賄人基于與行賄人的合意交出賬戶控制、支配權(quán)，進而轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金（可用第一方面的“存款”概念替代），即構(gòu)成受賄罪既遂。具體來說，雖然銀行卡本身并無財產(chǎn)價值，并不能等同于財物，但是，受賄者收受銀行卡，并具備了密碼、U盾、注冊無線電話（以獲取驗證碼）等條件，即可隨時消費、取現(xiàn)以及轉(zhuǎn)賬支付，形成對銀行卡內(nèi)資金事實性（如前所述，依照銀行法規(guī)和銀行卡章程，銀行卡僅限持卡人本人使用，不得出租、轉(zhuǎn)讓）占有，構(gòu)成受賄既遂。即使受賄人事后尚未使用銀行卡購物、提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，一般人所言沒有實際地享受（享受并非受賄罪構(gòu)成要件）到卡內(nèi)“金錢”（俗語），也構(gòu)成受賄罪既遂。當然，有證據(jù)表明行為人誤以為儲值卡（或者購物卡）為小額卡而一直沒有使用的除外。根本的理由在于，受賄人并沒有與行賄人達成收受數(shù)額較大財物之合意，有普通受賄的故意，但不是受賄罪的故意。

應(yīng)當強調(diào)，受賄人必須已經(jīng)與行賄人達成由受賄人控制、支配銀行卡賬戶內(nèi)資金的合意，亦即，受賄人像行賄人一樣以持卡人的名義控制銀行卡賬戶，從而實現(xiàn)對卡內(nèi)（銀行卡賬戶內(nèi)）資金的支配，這種支配即民法上的占有。但是，受賄人占有的不是存款債權(quán)，而是卡內(nèi)資金——表現(xiàn)為活期存款和定期存款。在受賄罪以取財為既遂之基本標準這一點上，受賄人與行賄人達成資金占有轉(zhuǎn)移合意，收受銀行卡并掌握取款密碼等條件，即實現(xiàn)了銀行卡賬戶控制權(quán)的轉(zhuǎn)移（這與行賄人在法律規(guī)范層面上仍是持卡人而有權(quán)支配以及事實上受賄人共享賬戶控制權(quán)或者受托管理賬戶并不矛盾），受賄人通過控制銀行卡賬戶，可以像行賄人一樣以持卡人名義支配賬戶內(nèi)資金的，構(gòu)成受賄罪既遂。

現(xiàn)在，接著討論收受銀行卡受賄罪既未遂問題，對此，需要關(guān)注的是銀行卡之特殊性會怎樣具體地影響受賄罪既未遂的認定。銀行卡是指商業(yè)銀行發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具，較為重要的分類是信用卡（具有透支功能的貸記卡和準貸記卡）和借記卡（不可透支）兩種。收受銀行卡的受賄罪，比較多見的是收受借記卡（收受信用卡的，以受賄人與行賄人約定或者默認的透支消費或者提現(xiàn)金額計算受賄金額。本文若不做特別提示、說明，所說銀行卡主要是針對借記卡而言）。作為信用工具，銀行卡具有現(xiàn)金替代功能，但是，銀行卡并不等同于現(xiàn)金，收受銀行卡并不能等同于接受現(xiàn)金。當然，自上世紀80年代出現(xiàn)銀行卡（當時只有信用卡、儲蓄卡、儲值卡等概念，尚無銀行卡概念）以來，金融監(jiān)管制度發(fā)生了翻天覆地的變化，而最為重要的就是實名制的推行。起初，銀行可以發(fā)行不記名、不掛失的儲值卡，企業(yè)發(fā)行借助于銀行渠道的第三方支付的不記名、不掛失的購物卡，所以，收受此類銀行卡、購物卡的，等同于收受現(xiàn)金，構(gòu)成受賄罪既遂。也就是說，不記名、不掛失的儲值卡、購物卡等同于財物，受賄數(shù)額以卡內(nèi)金額計算。這與盜竊不記名、不掛失的國庫券、存單，以盜竊罪既遂論處，盜竊記名可掛失存單而銷毀的不計入盜竊數(shù)額，是同樣的道理。后來，基于反洗錢監(jiān)管要求，借記卡均為實名、記名卡，可掛失、可止付，后來進一步發(fā)展到可以與第三方綁定支付，不記名、不計息的儲值卡（以及企業(yè)發(fā)行的購物卡）最高限額一降再降（單就這一點而言，顯然有利于抑制商業(yè)賄賂現(xiàn)象?？梢灶A(yù)見，未來隨著數(shù)字人民幣實際上逐漸取代實物人民幣現(xiàn)金，一些人夢寐以求的廢除人民幣實物現(xiàn)金從而將人民幣資金流無遺漏地全部納入央行監(jiān)督之下的理想，是有可能成為現(xiàn)實的。果真如此，銀行卡受賄現(xiàn)象是有可能基本絕跡的）。依據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和各商業(yè)銀行的銀行卡章程規(guī)定，銀行卡只限經(jīng)發(fā)卡行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。這些變化自然影響到賄賂犯罪的實際變化，也會影響到受賄罪既未遂的認定。

目前，在銀行卡制度發(fā)生上述主要變化的背景下，認定收受銀行卡受賄罪既未遂的標準是，受賄人是否基于與行賄人達成的合意控制銀行卡賬戶、支配銀行卡卡內(nèi)資金。詳言之，受賄者收受銀行卡，與行賄人合意（約定）以持卡人（即行賄人或者第三人）的名義支配、控制銀行卡賬戶，并且實際上也能夠支配、控制銀行卡賬戶內(nèi)資金——無論是活期還是定期存款，即構(gòu)成受賄罪既遂。事后，無論是由于受賄人意志以外的原因，還是受賄人自己的其他原因，而未能使用（享受）銀行卡卡內(nèi)資金的，不影響受賄罪既遂的成立。

三、其他幾點說明

1.關(guān)于合意。合意，乃是意思、意志、意見一致。受賄人與行賄人達成合意的核心意思是，行賄人承諾受賄人直接控制銀行卡賬戶，受賄人自由支配卡內(nèi)資金。在這種情形下，無論是在觀念上還是事實上，行賄人實現(xiàn)了卡內(nèi)資金的交付，受賄人事實上占有了卡內(nèi)資金。如果行賄人事后將錢轉(zhuǎn)出供自己使用，受賄人長期沒有發(fā)現(xiàn)的，只要原先的合意是真實的，事實證據(jù)是可靠的，受賄罪依然是既遂。相反，受賄人與行賄人并沒有達成合意，行賄人虛假承諾受賄人，出現(xiàn)諸如銀行卡賬戶內(nèi)并無資金、行賄人有意給予受賄人錯誤密碼等身份驗證信息、送卡后立即轉(zhuǎn)出卡內(nèi)資金等情形的，成立不能犯未遂。

2.受賄人收受銀行卡后，行賄人采取掛失或者使用密碼、驗證碼等方式支?。ㄕ加校┰摽铐?，進而排除受賄人使用銀行卡（包括銀行卡信息等）支配、控制卡內(nèi)資金之可能性的，行賄人構(gòu)成盜竊罪。理由在于，盡管行賄人在法律規(guī)范層面上仍然是持卡人而有權(quán)支配、控制卡內(nèi)資金，但是，行賄人事實上看到銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)由受賄人（通過事實上占有銀行卡并掌握銀行卡取款密碼等條件）占有，行賄人行賄后取回卡內(nèi)資金，是以非法占有為目的轉(zhuǎn)移（類似于移動有形物）銀行卡內(nèi)款項，應(yīng)當以盜竊罪論。

3.行賄人與受賄人約定（或者默認）共同控制、管理銀行卡賬戶，行賄人事后轉(zhuǎn)走卡內(nèi)資金、拒不返還該受賄款的，構(gòu)成侵占罪。受賄人實際上沒有經(jīng)手銀行卡，而是在觀念上收受銀行卡及卡內(nèi)資金，并委托行賄人管理賬戶的，仍屬于收受銀行卡的受賄罪。同樣的道理，行賄人借機侵吞銀行卡卡內(nèi)資金，拒不返還的，構(gòu)成侵占罪。

4．在案件查辦期間，行賄人轉(zhuǎn)移銀行卡以及卡內(nèi)資金的，根據(jù)具體情形，不構(gòu)成盜竊罪、侵占罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的，可以構(gòu)成洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪。

四、結(jié)語

在認定收受銀行卡受賄罪之既遂與未遂的語境中，真正的問題在于，刑法學者應(yīng)當關(guān)注的是，受賄人是否實際上已經(jīng)取得銀行卡內(nèi)資金，取財當時卡內(nèi)資金金額具體怎樣等問題。至于貨幣、現(xiàn)金、資金、金錢、存款以及活期存款、定期存款等概念、術(shù)語，有著細小而微妙的意涵差異，并無根本性區(qū)別。但是，這些概念、術(shù)語卻能誘導邏輯推論路徑出現(xiàn)偏差，需要予以關(guān)注并避免。這是筆者寫下本文的一點意圖之所在。

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