即將奉獻給讀者的《企業(yè)合規(guī)基本理論》，是我三年來研究企業(yè)合規(guī)問題的學術著作。
三年來，我數十次給大學、律協(xié)、律所、企業(yè)、論壇、會議做過以企業(yè)合規(guī)為主題的講座，在法學核心期刊發(fā)表合規(guī)論文多篇，在《中國律師》雜志發(fā)表了20余篇介紹合規(guī)發(fā)展動向的文章，甚至給數十家企業(yè)做過有關企業(yè)合規(guī)和改造商業(yè)模式的專業(yè)咨詢和論證。在與那些財稅法、知識產權法、反不正當競爭法、金融法、數據保護法、公司法等領域的學者在一起開會時，有時不禁會產生一種“我是誰”的疑問。
其實，從理性的角度來說，一個法學研究者花費數十年時間，只在非常狹窄的領域內從事閱讀、思考和寫作，成為一名“刑法學者”“刑事訴訟法學者”“競爭法學者”“財稅法學者”“公司法學者”……這可能是現(xiàn)有學術體制造成的可悲現(xiàn)象。法律本來是人類治理社會的一種方式，法律部門本來是為著教學和研究的便利而作出的學科分類。可是，我們從事法學研究的人，大多卻一個個堅守著自己的“一畝三分地”，輕易不愿“越雷池一步”，更不愿“染指”別的研究領域。結果我們所做的研究，要么因為視野過于狹隘，而很少出現(xiàn)創(chuàng)新性的成果；要么因為就事論事，很少觸及交叉地帶的前沿課題。近年來，司法實務界頗感頭痛的“刑民交叉”“刑行交叉”等問題，就因為不是任何單一學科所能解釋，而成為不易出現(xiàn)理論突破的難題。
筆者曾經到訪過一些英美著名大學的法學院，發(fā)現(xiàn)那里的很多教授都從事少則兩三個、多則五六個的研究領域。一個從事憲法研究的學者，可能同時關注勞動法、環(huán)境法問題；一個在法理學領域頗有建樹的學者，可能同時發(fā)表財產法、合同法、侵權法方面的論文；一個行政法學者，可能在證券法、反不正當競爭法、金融法等領域，提出過頗有影響的學術觀點。這些學者由于沒有固守某一法學領域，而是關注多個法學學科的研究，因此經常文思如泉涌，提出不少令人耳目一新的觀點。
近年來，隨著司法實務中出現(xiàn)了越來越多的專門問題，而很多問題并不是傳統(tǒng)的刑法學、民法學和行政法學所能解釋的。例如，“環(huán)境法學”問題，就有可能同時涉及憲法、法理學、民法、行政法、刑法等多個學科；“知識產權法”問題，有可能觸及民法、行政法和刑法等多學科的交叉問題；“金融法學”問題，既有可能觸及行政監(jiān)管問題，也有可能涉及刑法、刑事訴訟法的問題；“數據法學”問題，既會涉及個人信息的民法保護問題，也會涉及針對侵犯個人信息和網絡安全的行政監(jiān)管和刑事司法問題。而個人隱私權保護本身，還屬于一個重要的憲法問題……我國法院在傳統(tǒng)的審判庭設置的基礎上，逐步設置了“知識產權法院”“互聯(lián)網法院”“環(huán)境資源審判庭”……這也是試圖打破民事法、行政法和刑事法的界限，對一個領域的法律爭議案件集中加以受理的嘗試。據此，我國學者提出了“領域法學”的概念，強調應打破固有的法學學科界限，從一個領域中的問題出發(fā)，進行一些跨越多個法學學科的研究?？梢哉f，法律制度的發(fā)展和司法改革的深入進行，正呼喚著一種跨學科和整體性的研究。
企業(yè)合規(guī)是一個涉及多個法學學科的前沿課題。通常，企業(yè)合規(guī)與人工智能（AI）并稱為二十一世紀法學研究的兩大前沿課題。如果說人工智能會觸及法律倫理學、民法學、行政法學、刑法法學、程序法學、證據法學等多個法學學科的交叉研究，那么，企業(yè)合規(guī)也至少會涉及公司治理、行政監(jiān)管、刑法、刑事訴訟法、國際經濟法等不同學科的研究領域。從企業(yè)合規(guī)的本來意義上看，這種強調企業(yè)依法依規(guī)經營的管理機制屬于一種嶄新的公司治理方式，它會對那種由董事會與執(zhí)行部門構成的二元治理結構構成挑戰(zhàn)，逐步發(fā)展成為以合規(guī)管理委員會、首席合規(guī)官、合規(guī)部門為核心的合規(guī)風險防控體系。如果說企業(yè)過去將經營風險、財務風險作為主要風險防控對象的話，那么對合規(guī)風險的防控，將成為企業(yè)所要防控的第三領域，由此所建立的合規(guī)風險防控體系則成為公司治理的獨立部分。而自上個世紀70年代來以來，本來作為公司治理方式的企業(yè)合規(guī)機制，逐步被納入政府行政監(jiān)管和刑事執(zhí)法的制度體系中來，成為對涉案企業(yè)進行行政監(jiān)管激勵和刑法激勵的重要手段。由此，行政監(jiān)管機制和刑事合規(guī)機制得到了全面的發(fā)展，并成為行政法、刑法和刑事訴訟法中的重要研究對象。不僅如此，隨著世界經濟一體化的發(fā)展，諸多國際組織也啟動了對企業(yè)進行合規(guī)治理的實踐。最典型的例子是世界銀行和一些區(qū)域國際銀行，在對參與招投標項目的各國企業(yè)進行資格審核過程中，發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在腐敗、欺詐等違規(guī)行為的，可以實施附條件的制裁，責令被制裁企業(yè)重建誠信合規(guī)體系。只有經過持續(xù)監(jiān)控認定企業(yè)滿足合規(guī)要求的前提下，才能恢復其參與招投標的資格。由此，企業(yè)合規(guī)又進入了國際經濟法的領域。
以上就是筆者研究企業(yè)合規(guī)問題的背景。我對企業(yè)合規(guī)問題產生興趣，并展開學術研究，經歷了一個漫長的過程。最初，我將刑事訴訟、證據和司法制度作為自己的主要研究領域。但是，在從事這些研究之余，我曾經對程序正義問題作出過一些初步的研究，而程序正義顯然也屬于法理學問題；我曾經就程序性違法的治理問題發(fā)表過多篇論著，提出過“程序性制裁理論”，而這一理論不僅僅屬于刑事訴訟問題，更會涉及憲法、人權法、民法、行政法和刑法等諸多領域的問題；我還對法學研究范式和研究方法作出思考，對傳統(tǒng)的規(guī)范法學和新潮的社科法學進行反思，試圖提出一種“從經驗上升到理論”的社會科學方法……可以說，在學術研究方面，我本來就屬于一個不是那么“安分守己”的學者，總喜歡做一些跨越多個法學學科的思考和研究。
多年以來，我對刑事辯護問題傾注了較多的研究熱情和學術精力?；谂c律師界的廣泛交流和項目合作，我逐漸意識到，無論是審判方式改革、刑事證據法的修訂，還是近期出現(xiàn)的審判中心主義改革和認罪認罰從寬制度改革，沒有辯護律師的有效參與，沒有來自辯護方的有力制衡，都將變成不同的國家專門權力的重新分配而已，而不可能在維護司法正義、避免冤假錯案、保障基本人權方面發(fā)生任何實質性的改變。基于這一認識，我對中國刑事辯護的實踐進行了長時間的觀察和思考，并對中國律師的刑事辯護經驗作出了總結。在我看來，受那種僵化、保守的司法體制的限制，律師的辯護很難得到司法機關的采納，尤其是無罪辯護和程序性辯護。由于律師與刑事追訴機關處于直接對立的狀態(tài)，因此很難取得實質性的突破。近年來，鑒于法院極少作出無罪判決，越來越多的律師開始重視審判前階段的辯護，甚至將檢察機關批捕前的37天刑事拘留期形象地稱為“刑事辯護的黃金救援期”。但是，在接觸了不少涉及單位犯罪或企業(yè)高管犯罪的案件后，我發(fā)現(xiàn)，我國律師為企業(yè)客戶和企業(yè)家客戶提供刑事法律服務的時間太晚太遲了。在很多案件中，只要公安機關作出刑事立案決定，啟動了刑事偵查程序，那么，案件就像一輛在鐵軌上奔馳的列車一樣，會一直沖向定罪的終點，而沒有強大的外部干預力量，要使列車中途停車，可能是非常困難的事情。因此，在從事無罪辯護方面，別說在法庭審判階段，就連在偵查階段、審查批捕環(huán)節(jié)以及審查起訴程序之中，律師都將面臨重重困難。而對于那些身陷囹圄的企業(yè)家和接受調查的企業(yè)而言，只要案件進入刑事訴訟程序，就將面臨一系列的人身自由限制和財產處置措施而陷入極為不利的境地，很難有翻身的機會。
既然如此，為什么律師不把法律服務的階段提前到立案之前呢？為什么企業(yè)不早點意識到自己的法律風險，進行帶有體檢式的風險防控工作呢？尤其是一些企業(yè)在受到行政監(jiān)管部門的執(zhí)法調查過程中，為什么不及時“診斷”自己商業(yè)模式、經營方式的法律風險，并盡早采取行動來避免法律風險呢？為什么不能將一個接受執(zhí)法調查的企業(yè)，實現(xiàn)在行政執(zhí)法環(huán)節(jié)的“軟著陸”，而將案件阻止在刑事立案的大門之外呢？
按照我最初的想法，律師應當將刑事辯護的服務進行前置化，從審判階段提前到審判前階段，然后再提前到刑事立案之前，直至提前到行政執(zhí)法調查環(huán)節(jié)，這就使得律師的刑事業(yè)務從原來的注重治療式的辯護服務，擴展為注重體檢式的刑事法律風險防控。考慮到有學者和律師提出了“企業(yè)合規(guī)”的概念，而這一概念也強調企業(yè)的法律風險防控，因此，我們可以將律師所做的防控法律風險的業(yè)務稱為“刑事合規(guī)業(yè)務”。
通過對律師刑事業(yè)務的思考，我逐漸進入了企業(yè)合規(guī)的世界。而一旦進入這個世界我才發(fā)現(xiàn)，過去對于企業(yè)合規(guī)的所有理解和認識都是不準確和不全面的。早在十幾年前，企業(yè)合規(guī)作為一種公司治理方式，就已經為一些中國企業(yè)所接受，一些從事涉外業(yè)務的律師事務所也早已為外企提供合規(guī)服務。近年來，隨著國家對企業(yè)合規(guī)管理機制的高度重視，一個政府監(jiān)管部門發(fā)布了多項企業(yè)合規(guī)管理指引，甚至初步形成了企業(yè)合規(guī)管理體系的中國標準。與此同時，一些中國企業(yè)因涉嫌違反外國法律法規(guī)而接受外國政府執(zhí)法調查和刑事偵查，被迫與外國政府監(jiān)管部門達成行政和解協(xié)議或者暫緩起訴協(xié)議，而其中最為重要的和解協(xié)議條款就是中國企業(yè)要重建合規(guī)管理體系，并接受外國政府的合規(guī)監(jiān)管。甚至像世界銀行這樣的國際組織，也對在參加招投標項目的中國企業(yè)進行制裁，并將建立誠信合規(guī)計劃作為解除制裁的前提條件。不僅如此，通過與一些在合規(guī)業(yè)務領域走在最前列的律師進行交流，研究一些在重建合規(guī)體系方面較為成功的企業(yè)案例，我接觸到了“原汁原味”的企業(yè)合規(guī)實踐，了解了企業(yè)合規(guī)的基本原理和最新動向。在此基礎上，我博覽群書，查閱了幾乎所有有價值的中文合規(guī)文獻，并在海外網站上查閱合規(guī)研究文獻，了解企業(yè)合規(guī)的來龍去脈，搜集了幾十個典型的合規(guī)案例，對企業(yè)合規(guī)的歷史、理論和制度發(fā)展有了較為清晰的認識。
就這樣，通過學習、研究和探索，我不斷更新自己對于企業(yè)合規(guī)的認識，發(fā)表了一系列有關企業(yè)合規(guī)的文章，并為企業(yè)進行了系列的合規(guī)講座和授課，為一些陷入困境的企業(yè)提供了合規(guī)咨詢和論證。在參加這些活動的同時，我將自己對于企業(yè)合規(guī)的新認識和新觀點及時地加以總結，不斷更新內容，初步形成了現(xiàn)在這部有關企業(yè)合規(guī)的研究初稿。
書中為讀者提供有關企業(yè)合規(guī)的基本理論和基本知識。正文部分共分十章，大體可分為三個部分：一是企業(yè)合規(guī)的基本概念和原理，解釋了合規(guī)的概念、四大維度、價值基礎、有效合規(guī)計劃、專項合規(guī)計劃和中國化課題；二是企業(yè)合規(guī)的執(zhí)法激勵機制，分析了企業(yè)合規(guī)的行政激勵機制、刑法激勵機制、企業(yè)責任分割機制以及合規(guī)在和解協(xié)議中的地位；三是律師合規(guī)業(yè)務的基本框架，在總結律師合規(guī)業(yè)務基本框架的基礎上，提出了律師合規(guī)業(yè)務本土化的設想。
當然，限于自己的功力和積累，目前我對于企業(yè)合規(guī)的研究還只是初步的、階段性的，對于企業(yè)合規(guī)的更深層次的問題還有待繼續(xù)進行探索。尤其是對于企業(yè)合規(guī)對公司治理結構的影響問題，本書著墨不多。而由于我國行政監(jiān)管部門所能提供的合規(guī)激勵機制仍然不多，在刑法領域沒有啟動合規(guī)激勵機制的建設，更沒有將合規(guī)引入刑事訴訟程序之中。因此，對合規(guī)激勵機制的研究，更多地帶有比較研究的色彩，也明顯帶有對策法學的意味?；蛟S，隨著中國企業(yè)合規(guī)機制逐步走向成熟和規(guī)范，我國法律將建立越來越完善的合規(guī)激勵機制，我們對于企業(yè)合規(guī)的研究會有更多新的素材和案例，對企業(yè)合規(guī)的理論研究也會取得較大的突破。
本文作者 | 陳瑞華
本文來源 | 《中國律師》2020年第7期
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