合同詐騙罪中“兜底條款”的限制解釋研究
——以騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)案為中心的分析
（蔡道通，南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023）
載《政治與法律》2022年第3期
摘 要：騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為，能否以合同詐騙罪的“兜底條款”定罪處刑，應(yīng)當(dāng)尊重刑法特別立法的獨(dú)立價(jià)值，以及前置法對刑事規(guī)范解釋的可能意義。鐵路法針對不同行為類型規(guī)定的不同法律后果，成為制約“兜底條款”解釋的前置法限制。合同詐騙罪列明行為與項(xiàng)前規(guī)定，共同構(gòu)成了合同詐騙罪的構(gòu)成要件，解釋者不能無視列明行為的刑法教義學(xué)價(jià)值。合同詐騙罪列明行為的最大公約數(shù)構(gòu)成了“兜底條款”解釋的另一限制。行為人沒有履行合同的誠意、或者沒有履行合同的能力與基礎(chǔ)，或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎(chǔ)，是合同詐騙罪列明行為的最大公約數(shù)，構(gòu)成了合同詐騙罪“非法占有目的”與“公私財(cái)產(chǎn)損失”的解釋邊界。列明行為其實(shí)表達(dá)著立法者織密“規(guī)范密度”的立場，這一立法導(dǎo)向與“規(guī)范密度”是“兜底條款”應(yīng)當(dāng)限縮解釋的依據(jù)。騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為，不符合合同詐騙罪“規(guī)范密度”所體現(xiàn)的最大公約數(shù)要求，因而不屬于“兜底條款”所涵蓋的規(guī)制范圍。鐵路法帶有公法性質(zhì)的懲罰性責(zé)任的規(guī)定以及刑法的其他前置法規(guī)定，足以調(diào)整騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為。刑法的最后手段原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫截瀼亍?/p>
關(guān)鍵詞：合同詐騙罪；兜底條款；體系解釋；前置法；規(guī)范密度
一、分析的案例與本文的立場
為吸引國外貨源過境中國，我國鐵路系統(tǒng)通過政策傾斜及法規(guī)制定，與出口貨物相比，一集裝箱的過境貨物可享受五折到七折的優(yōu)惠。在這樣的背景下，某國際貨代企業(yè)通過電腦軟件修改、貼紙復(fù)印等手段制作虛假的國際貨物到達(dá)海運(yùn)提貨單，填寫虛假的貨物運(yùn)單信息，將本是國內(nèi)出口的貨物偽造成過境貨物進(jìn)行虛假申報(bào)（出口套過境），騙逃（由于出口套過境而少交的）鐵路運(yùn)費(fèi)數(shù)額特別巨大。人民法院認(rèn)為涉事企業(yè)與相關(guān)人員的行為符合我國《刑法》 第 224 條第 1 款第 5 項(xiàng)“兜底條款”的規(guī)定，進(jìn)而以合同詐騙罪定罪處刑。該案在學(xué)術(shù)界引發(fā)爭議。
主張不能按照“兜底條款”適用的學(xué)者認(rèn)為，“示例 + 兜底”的立法模式本質(zhì)是表達(dá)立法者設(shè)置“兜底條款”作為“限制條款”之意圖，“兜底條款”的解釋理應(yīng)受到示例行為類型“最大公約數(shù)”的限制。履行合同的欺詐獲利，不符合合同詐騙罪的“兜底條款”同類解釋的要求，應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成合同詐騙罪。也有研究成果指出，騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與鐵路法作一體性解釋。對于騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為是否屬于“兜底條款”規(guī)制的范圍，應(yīng)當(dāng)受到作為前置法的鐵路法制約。結(jié)合鐵路法與刑法列明行為可以類型化的最大公約數(shù)的限制，完全可以得出不成立合同詐騙罪的結(jié)論。相反，主張可以按照合同詐騙罪的“兜底條款”定罪處刑的觀點(diǎn)認(rèn)為，對“兜底條款”進(jìn)行嚴(yán)格解釋是沒有依據(jù)的。理由是，合同詐騙罪的項(xiàng)前規(guī)定足以明確合同詐騙罪的構(gòu)成要件，刑法列明行為并無實(shí)質(zhì)意義，綜合其他特別詐騙罪的條文規(guī)定，可以得出只要符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)按照該罪定罪處罰的結(jié)論。有學(xué)者也認(rèn)為，關(guān)于《刑法》第 224 條的“兜底條款”不屬于擴(kuò)張性規(guī)定的認(rèn)識是準(zhǔn)確和正確的?？偠灾?，在贊同論的學(xué)者看來，合同詐騙罪“兜底條款”不屬于擴(kuò)張性規(guī)定，沒有不明確的地方，也沒有限縮解釋的余地。
“兜底條款”屬于刑法為了回應(yīng)司法實(shí)踐的需要不得已而采取的“概括性規(guī)定”的條文，其存在具有一定的合理性。但其本身具有的相對不明確的規(guī)范特點(diǎn)，與罪刑法定原則所要求的明確性有一定的矛盾或者沖突。不過，很少有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第 224 條的“兜底條款”屬于擴(kuò)張性規(guī)定。但是，正因其屬于概括性規(guī)定而具有相對模糊的特點(diǎn)，才需要通過規(guī)范解釋讓其最大限度地明確化。從這個(gè)意義上說，“兜底條款”不能過度解釋與無限適用，對其擴(kuò)張性適用的現(xiàn)實(shí)與危險(xiǎn)必須正視。為此，對“兜底條款”進(jìn)行一定的限制解釋的立場，應(yīng)該不存在法理、學(xué)理、事理與情理上的問題與障礙。
對于合同詐騙罪“兜底條款”的解釋，應(yīng)當(dāng)有如下的基本共識：第一，合同詐騙罪針對的是市場領(lǐng)域發(fā)生的欺詐行為，與普通生活領(lǐng)域的詐騙行為，不能采取完全相同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與思路。對于合同詐騙罪，刑法的單獨(dú)規(guī)定本身就是立法限縮立場的表征。因此，用詐騙罪的認(rèn)定邏輯與解釋思路對待合同詐騙罪的適用可能就是不正確的。否則，刑法列明行為的類型化規(guī)定的價(jià)值與法定犯特別的刑事立法政策，就沒有任何存在的必要。第二，前置法的類型化規(guī)定、刑法對于合同詐騙罪的列明行為規(guī)定是有價(jià)值的。我們不能無視前置法已經(jīng)類型化的規(guī)定內(nèi)容，也不能忽視刑法列明行為的法教義學(xué)意義。列明行為本身就具有構(gòu)成要件的價(jià)值，《刑法》第 224 條的項(xiàng)前規(guī)定與刑法的列明行為共同構(gòu)成合同詐騙罪的構(gòu)成要件。法秩序的統(tǒng)一性與“立法之中無廢條，法條當(dāng)中無廢話”的基本認(rèn)知應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。否則，前置法不需要分門別類進(jìn)行不同行為法律后果的不同規(guī)定，刑法也根本沒有必要列明行為方式，或者完全可以只列明一到兩種，然后以“兜底條款”托底方式進(jìn)行立法。前置法類型化規(guī)定以及刑法內(nèi)部的體系性解釋必須得到敬畏與貫徹。第三，前置法的體系性思考、刑法內(nèi)部的一體性考察，以及前置法與刑法之間所形成的貫通性理解，共同構(gòu)成了合同詐騙罪“兜底條款”基本范圍邊界的解釋限制。學(xué)者指出，刑法體系解釋應(yīng)當(dāng)確保同一條文內(nèi)部的邏輯自洽；要將條文體系的解釋結(jié)論置于所在章節(jié)之體系進(jìn)行檢驗(yàn)，使其與所在章節(jié)相協(xié)調(diào)；將解釋結(jié)論放在整個(gè)刑法典體系之中進(jìn)行審視，避免與其他條文相矛盾；將解釋結(jié)論放在整個(gè)法律體系之中進(jìn)行考量，不能作出與民法、行政法等法律相沖突或違背刑民界分、刑行界分基本理念的結(jié)論；還必須同時(shí)與社會共同體價(jià)值體系相融洽。為此，可以得出的結(jié)論是，前置法的類型化規(guī)定與刑法列明行為的最大公約數(shù)所形成的“規(guī)范密度”，共同成為“兜底條款”所含內(nèi)容的基本參照標(biāo)準(zhǔn)與解釋邊界范圍，進(jìn)而限制其被無限解釋的擴(kuò)張可能性，保證“兜底條款”最大限度的規(guī)則確定性。結(jié)合前置法類型化規(guī)定與《刑法》第 224 條列明規(guī)定的行為所體現(xiàn)的“規(guī)范密度”的體系性考量，騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同詐騙罪。
二、鐵路法中的類型化行為及其不同法律后果規(guī)定的意義
綜觀刑事立法的基本走向，無論是國際還是國內(nèi)，可以發(fā)現(xiàn)，就世界范圍來看，“犯罪數(shù)量急劇增長的絕大部分原因就是因?yàn)榉ǘǚ笖?shù)量的增長”。即便在國內(nèi)，“法定犯時(shí)代已經(jīng)到來”的認(rèn)識已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)，我們可以從刑法修正案不斷增加或者修改補(bǔ)充經(jīng)濟(jì)犯罪條款的現(xiàn)實(shí)狀況中驗(yàn)證上述結(jié)論。因此，在法定犯大量增加、經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”常常被立法青睞的情況下，對“兜底條款”的規(guī)范解釋研究就更有其特別意義。其中，前置法行為的類型化規(guī)定及其不同法律后果，對刑法中合同詐騙罪的解釋，應(yīng)具有相應(yīng)的規(guī)范約束與制約作用。
第一，經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定中，刑法必須與前置法作一體性、類型化思考與解釋，尊重前置法的類型化規(guī)定是經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)范解釋能否合理的重要前提。在中國，刑事立法基本采取單一法典化形式，這就使得經(jīng)濟(jì)犯罪作為一種類型，只在刑法分則之中得以體現(xiàn)，并受到主要以自然犯為基本解釋規(guī)則與歸責(zé)內(nèi)容的刑法總則的統(tǒng)攝與規(guī)制。但是，我們常常忽視的是，經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋與歸責(zé)原則有不同于自然犯的特征與特點(diǎn)?，F(xiàn)有的研究成果表明，“甚至那些執(zhí)迷于刑法總則的學(xué)者，也具有很大的動(dòng)機(jī)，從而使其不會忽略法定犯這種犯罪。無論刑法總則的內(nèi)容到底是什么，其內(nèi)容主要是從刑法分則中提煉出來的。很明顯，我們關(guān)于刑法總則的看法已經(jīng)定型了，而且也被我們概括的那類犯罪所影響。從自然犯中衍生出來的原則，和那些從更廣類型的犯罪中衍生出來的原則，在根本上是不一致的。法定犯的存在對總則學(xué)說有很大影響?！倍@種不一致，區(qū)別之一就是，經(jīng)濟(jì)犯罪無法脫離前置法而徑直進(jìn)行刑法性質(zhì)的判斷。離開了刑法的前置法考量（無論前置法是民法、商法、行政法或者經(jīng)濟(jì)法），對經(jīng)濟(jì)犯罪的準(zhǔn)確、正確認(rèn)定，一定困難重重。
就前置法與刑法之間的關(guān)系，主要涉及作為基本法律的民法、商法、行政法律與法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法等法律部門與刑法之間的問題。因此，經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定客觀上存在一個(gè)法律位階以及體系性解釋如何進(jìn)行的問題。在大陸法系國家，“位階的差異以如下的方式存在：基本法——普通法律——條例?！痹谖覈膽椃w制下，一般認(rèn)為，我國的法律位階是在憲法的母法地位之下，民法、行政法、刑法、訴訟法等作為基本法律，其他法律作為非基本法律，以及行政法規(guī)與地方性法規(guī)（由于地方性法規(guī)與刑法沒有關(guān)聯(lián)，因此本文不涉及）共同構(gòu)成。從理論上說，基本法律與非基本法律屬于同一個(gè)位階。但如果仔細(xì)分析與研究，我們會發(fā)現(xiàn)，基本法律與非基本法律還是有區(qū)別的。從實(shí)然的角度看，基本法律的位階事實(shí)上具有高于非基本法律的地位?？梢缘贸鲞@一結(jié)論的依據(jù)有：基本法律由全國人大制定，非基本法律一般由全國人大常委會制定。基本法律是除了憲法之外，涉及全面性、全局性的根本規(guī)范，是某一領(lǐng)域帶有根本性的法律制度規(guī)范，是憲法的部門法化的體現(xiàn)，也是共同支持支撐憲法的基本法律制度，詮釋著憲法的價(jià)值導(dǎo)向與制度意義。而非基本法律往往是基本法律之外的其他法律。如果一個(gè)行為能否成立犯罪的性質(zhì)判斷，需要依賴其他基本法律或者非基本法律的認(rèn)定，則前置法與刑法之間也就構(gòu)成了需要體系化思考的法律關(guān)系，前置法客觀上就成為經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法適用需要考慮的一個(gè)刑法法源。并且，就經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)范常常需要解決的“空白罪狀”而言，大量的行政法律、行政法規(guī)也客觀上具有刑法法源的地位?！耙粋€(gè)法秩序由不同位階的各種法條構(gòu)成，在此，一項(xiàng)位階較低的條款必須符合位階更高的條款。每一個(gè)法條最后均必須能夠回溯到基本法（所謂的‘法秩序的層級構(gòu)造’）。”
因此，對于經(jīng)濟(jì)犯罪來說，行為的類型化分析，以及厘清前置法與刑法的關(guān)系并使得法秩序統(tǒng)一性得到貫徹，讓法律規(guī)范的解釋最終可以合乎“法秩序的層級構(gòu)造”并可以回溯到基本法，就顯得尤為重要。有學(xué)者指出，一個(gè)法秩序的所有具體規(guī)范之間都內(nèi)在地相互協(xié)調(diào)，在文本或評價(jià)之間不存在任何矛盾，這種“法秩序的統(tǒng)一”的思想也決定著解釋。也就是說，如何使得行政法規(guī)、行政法律、民事法律、經(jīng)濟(jì)法律與刑法之間保持一致是問題的一個(gè)方面。問題的另一方面，就是刑法規(guī)范如何對待前置法在犯罪認(rèn)定中的功能與作用，也是司法常常面對的問題。為了保持法秩序的統(tǒng)一性，類型化思維是解讀法律與法律之間關(guān)系，防止法律沖突的有效方法之一?！吧鐣钣肋h(yuǎn)處于復(fù)雜多變之中，將復(fù)雜的生活事實(shí)提煉為相對恒定的法律規(guī)則，又不至于失真，需要一種高超的歸納術(shù)——類型化。”
經(jīng)濟(jì)犯罪的類型化判斷，當(dāng)然包括前置法內(nèi)部的類型化，也包含刑法自身規(guī)范的類型化，還包括前置法與刑法之間的體系化思考。“在解決法律問題，也就是在判決具體糾紛的時(shí)候，民法、刑法和憲法的規(guī)范和原則通常必須聯(lián)合起來適用?！辫F路法作為規(guī)制鐵路運(yùn)輸合同的特別法，是騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)行為能否構(gòu)成合同詐騙罪必須考量的前置法。
第二，經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑事違法判斷的相對獨(dú)立說立場，并遵循從形式判斷到實(shí)質(zhì)判斷的邏輯論證過程。依據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，堅(jiān)持刑事違法判斷的相對獨(dú)立性立場可能是更為妥當(dāng)、合理的立場。詳言之，在前置法中屬于合法行為或者授權(quán)行為，即便行為在構(gòu)成要件上完全符合刑法的規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)評價(jià)為犯罪；在前置法中屬于違法的行為，往往具有刑事違法性的可能性。某類行為由于立法自身的有意限縮，只需要在前置法中評價(jià)，而不需要也不值得刑法處罰；被刑法規(guī)制的行為，行為的效力在前置法中并不一定屬于無效行為。換言之，在前置法中源于立法目的與功能定位不同，前置法是承認(rèn)其行為效力的，但該行為不一定不受刑法的規(guī)制；在前置法中不直接承擔(dān)責(zé)任的行為，刑法仍然有規(guī)制該行為的可能性與必要性；某些特別重要法益的保護(hù)，原則上排斥作為前置法的行政責(zé)任的適用，只用刑法保護(hù)。
比如，在保險(xiǎn)法或者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，屬于授權(quán)行為或者合法行為的，就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪或者敲詐勒索罪。涉及知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，在前置法中構(gòu)成違法，就具有構(gòu)成涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪的可能性。行為人的行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，但并不一定在民事法律中不承認(rèn)“借款合同”的效力，承認(rèn)其效力的價(jià)值在于最大限度地保護(hù)“出借人”（被害人）的權(quán)益，以實(shí)現(xiàn)民事法律的公平與安全價(jià)值。用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，按照以前的《侵權(quán)責(zé)任法》或者現(xiàn)在的《民法典》規(guī)定，都是由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但并不一定影響實(shí)際侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。民事法律這樣規(guī)定的重要考慮因素之一，就是最大限度地保障對被侵權(quán)人權(quán)利救濟(jì)的充分實(shí)現(xiàn)可能性，尤其是保證提供救濟(jì)的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。槍支管理屬于重要的法益，原則上排除行政法的規(guī)制，直接由刑法規(guī)范。這些結(jié)論不僅不違背法秩序的統(tǒng)一性，而且是法秩序統(tǒng)一性的具體體現(xiàn)?！靶枰獜?qiáng)調(diào)的是，不僅在部門法中要注意我們法秩序的“網(wǎng)絡(luò)化”，也要關(guān)注跨部門法的考量。……當(dāng)然也不排除單個(gè)法律部門追求不同目的的情況。整個(gè)法秩序中的部門法網(wǎng)絡(luò)化，必然要求分析盡可能地合乎目的、避免評價(jià)矛盾?！?/p>
需要思考的問題是，按照刑事違法相對性認(rèn)定的原理，對于經(jīng)濟(jì)犯罪的入罪判定與司法適用，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行。有兩個(gè)基本的邏輯關(guān)系必須明晰：首先，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法規(guī)范的形式判斷，即優(yōu)先對相關(guān)的行為是否符合刑法的規(guī)定進(jìn)行判斷，這是犯罪能否成立的基本前提。如果行為根本與刑法規(guī)定的構(gòu)成要件不相符合（沒有文義解釋的可能性），犯罪的判斷到此結(jié)束，沒有必要再對前置法進(jìn)行規(guī)范分析，這是落實(shí)罪刑法定原則的應(yīng)有結(jié)論；在形式上符合刑法規(guī)定的前提下，還應(yīng)當(dāng)考量法律位階的差異，看下位法或者位階基本相同的前置法是如何對待此類行為的。換言之，即便行為符合刑法的形式規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他法律、法規(guī)的規(guī)定，看行為是否為其他法律、法規(guī)所允許或者禁止，才能最終合理解決行為是否為刑法所規(guī)制的問題。其次，必須進(jìn)行犯罪的實(shí)質(zhì)認(rèn)定。實(shí)質(zhì)判斷的邏輯順序剛好按照相反的方向進(jìn)行。由于法定犯的特征與特點(diǎn)，尤其是面對空白罪狀條款的存在，即法律適用必須援引行政法律、法規(guī)才能判斷構(gòu)成要件與違法性的情形，法定犯的入罪邏輯又必須從民事、商事以及行政法律、法規(guī)等前置法入手而展開。比如，如果行為在前置法中具有違法性，那么，即便行為符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，刑法也應(yīng)當(dāng)作是否具有實(shí)質(zhì)違法性的入罪判斷。如果行為在前置法中屬于足以被救濟(jì)且是符合基本經(jīng)濟(jì)規(guī)則與規(guī)律的行為，或者合乎刑法規(guī)范保護(hù)目的的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為不具有刑法意義上的實(shí)質(zhì)違法性；如果前置法與刑法對所涉行為性質(zhì)的規(guī)范，是必須在憲法上作合憲性審查的問題，那么，憲法的基本原則就可以對行為或者規(guī)范的合憲性問題作出判斷，進(jìn)而得出是否具有實(shí)質(zhì)違法性以及是否成立犯罪的結(jié)論。也就是說，經(jīng)濟(jì)犯罪實(shí)質(zhì)認(rèn)定的邏輯過程遵循的是“前置法——刑法——憲法”的進(jìn)路。
第三，應(yīng)當(dāng)注重前置法的“內(nèi)在體系”的價(jià)值與意義對刑法規(guī)范的解釋作用。就法規(guī)范的統(tǒng)一性與法秩序的統(tǒng)一性而言，即便是前置法，也是內(nèi)部和諧一致的立法者的意志表達(dá)與深思熟慮的結(jié)果，其表述的是立法者對不同行為及其法律后果的不同認(rèn)識及其結(jié)果。學(xué)者指出，法的體系包含外在體系與內(nèi)在體系，即法的“外在”和“內(nèi)在”體系?！巴獠矿w系”是法律形式上的構(gòu)造，是對（以法律概念為基石的）法律材料的劃分?！皟?nèi)在體系”是法的內(nèi)部構(gòu)造，是一致的價(jià)值判斷體系。法秩序的外在體系為了能夠清楚明了，應(yīng)當(dāng)盡可能相應(yīng)地反映它的內(nèi)在體系，在該意義上，這兩個(gè)體系概念原則上相互依賴。
因此對于前置法的不同規(guī)定，刑法的司法適用與理論解釋必須對前置法的內(nèi)在體系給予基本的敬畏與尊重。正如學(xué)者指出的，從“法秩序的層級構(gòu)造”中可以得出另一項(xiàng)解釋原則：如果一項(xiàng)上位規(guī)則通過一項(xiàng)下位規(guī)則而被正確地具體化，則應(yīng)當(dāng)僅僅適用下位規(guī)則（適用最低位階規(guī)范原則）。相應(yīng)的邏輯結(jié)論是：當(dāng)位階相同的前置法已經(jīng)就相關(guān)事項(xiàng)通過明確的規(guī)范予以具體化、類型化的時(shí)候，那么前置法具體化、類型化的立法規(guī)則與后果，就應(yīng)當(dāng)被刑法認(rèn)真對待與妥當(dāng)適用?！皬姆ㄖ刃虻慕y(tǒng)一的思想出發(fā)，我們必須預(yù)設(shè)，現(xiàn)今的立法者一次性地頒布了所有當(dāng)前有效的法律?！北热?，作為刑法的前置法，或者法定犯中必須援引的行政法律、法規(guī)，已經(jīng)對相關(guān)的類型化行為有分門別類的規(guī)定，并且具有各自不同的法律后果，那么刑法對相關(guān)行為的犯罪判斷，就應(yīng)當(dāng)按照下位規(guī)則或者前置法確定，以下位規(guī)則或者前置法的確定內(nèi)容作為刑法入罪判斷的依據(jù)，這樣才能使得法秩序的統(tǒng)一性得到貫徹，也才能使前置法能真正發(fā)揮在法定犯認(rèn)定中的作用。
對于合同詐騙罪而言，騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為，是否可以按照合同詐騙罪的“兜底條款”適用，就必須將刑法規(guī)范與鐵路法已經(jīng)類型化的行為進(jìn)行體系化思考，才能得出合理的結(jié)論?！惰F路法》第19 條規(guī)定：“托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)填報(bào)托運(yùn)單，鐵路運(yùn)輸企業(yè)有權(quán)對填報(bào)的貨物和包裹的品名、重量、數(shù)量進(jìn)行檢查。經(jīng)檢查，申報(bào)與實(shí)際不符的，檢查費(fèi)用由托運(yùn)人承擔(dān)；申報(bào)與實(shí)際相符的，檢查費(fèi)用由鐵路運(yùn)輸企業(yè)承擔(dān)，因檢查對貨物和包裹中的物品造成的損壞由鐵路運(yùn)輸企業(yè)賠償。托運(yùn)人因申報(bào)不實(shí)而少交的運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交，鐵路運(yùn)輸企業(yè)按照國務(wù)院鐵路主管部門的規(guī)定加收運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用?！薄惰F路法》第 69 條規(guī)定：“鐵路運(yùn)輸企業(yè)違反本法規(guī)定，多收運(yùn)費(fèi)、票款或者旅客、貨物運(yùn)輸雜費(fèi)的，必須將多收的費(fèi)用退還付款人，無法退還的上繳國庫。將多收的費(fèi)用據(jù)為己有或者侵吞私分的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！本C觀法條對托運(yùn)人與鐵路運(yùn)輸企業(yè)之間關(guān)系的規(guī)定，尤其是對托運(yùn)人可以“加收運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用”的內(nèi)容（對鐵路運(yùn)輸企業(yè)，立法沒有這方面類似的規(guī)定），我們可以發(fā)現(xiàn)，對于托運(yùn)者的責(zé)任與鐵路運(yùn)輸企業(yè)的義務(wù)，立法的規(guī)定其實(shí)是不平衡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)客觀上處于優(yōu)勢地位。這樣比例原則在鐵路法中涉及鐵路運(yùn)輸合同方面就被打了一定的折扣。從這個(gè)意義上說，鐵路運(yùn)輸合同是帶有行政法色彩的特殊商事合同。
需要重視的問題是，對照《鐵路法》第 60 條至第 66 條，第 70 條、第 71 條，我們可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)違反鐵路法的行為，除規(guī)定了行政責(zé)任或者民事責(zé)任外，這些條文均規(guī)定了各種違反鐵路法規(guī)定的行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，唯獨(dú)對“因申報(bào)不實(shí)而少交的運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用”的騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的類似行為，并沒有規(guī)定刑事責(zé)任的內(nèi)容。上述規(guī)定的刑法教義學(xué)意義在于，它讓我們意識到，“每一個(gè)法條都是整體法秩序的一部分。而法秩序則體現(xiàn)著特定的評價(jià)”。此時(shí)，正確地解讀應(yīng)當(dāng)是，對于沒有“如實(shí)填報(bào)托運(yùn)單”的騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為，屬于立法自身的有限縮、只需要在前置法中評價(jià)而不需要也不值得刑法處罰的行為。這種前置法的類型化規(guī)定的獨(dú)立價(jià)值必須得到重視。從這個(gè)意義上說，如下的觀點(diǎn)可能存有疑問：“行政犯的成立，行政法律是否有前置性的追究刑事責(zé)任的規(guī)定不是充足條件，關(guān)鍵在于行為人的行為是否違反相關(guān)法規(guī)，具有了行政不法性。只要具有了行政不法性，刑法中也有與行政不法相對應(yīng)的刑事不法，也就具有了銜接性。事實(shí)上，一些行政法規(guī)關(guān)于追究刑事責(zé)任的規(guī)定，本來就是宣言式的，也有隨意性，并無規(guī)范上的意義?！?/p>
第四，鐵路法已經(jīng)類型化的行為與懲罰性后果的“內(nèi)在體系”規(guī)定決定了騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為不應(yīng)當(dāng)屬于合同詐騙罪“兜底條款”所規(guī)制的范圍。如前所述，鐵路法所規(guī)定的托運(yùn)方與鐵路運(yùn)輸企業(yè)之間的運(yùn)輸合同，是帶有行政法色彩的、但仍然是發(fā)生在商事主體之間的合同，它既受合同法（現(xiàn)為民法典）的約束，也受鐵路法的規(guī)制，鐵路法是鐵路運(yùn)輸合同的特別法。一旦托運(yùn)方騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)，鐵路運(yùn)輸企業(yè)可以“按照國務(wù)院鐵路主管部門的規(guī)定加收運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用”進(jìn)行懲罰性處理?！皯土P性賠償是一種破除常規(guī)的特殊懲罰制度，它實(shí)質(zhì)上授予私人一種懲罰特權(quán)，以彌補(bǔ)刑法在維持公共利益上的缺漏，并滿足受害人對加害人的報(bào)應(yīng)需求?！痹诠ǖ膽土P性制度進(jìn)入商事領(lǐng)域的時(shí)候，在一定程度上也為刑法介入相關(guān)行為的評價(jià)設(shè)置了制度屏障。鐵路法上這一明顯具有行政懲罰性質(zhì)的制度設(shè)置，比侵權(quán)責(zé)任法的懲罰性賠償制度更為明顯地體現(xiàn)了公法的色彩?！扒謾?quán)法存在著懲罰性賠償制度，其可以提高懲罰的上限，即可以通過加重處罰吞噬掉行為人因此而獲得的收益，進(jìn)而控制這種行為的發(fā)生?！卑凑砧F路法的規(guī)定，鐵路運(yùn)輸企業(yè)更能通過懲罰性的“加收運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用”手段控制這種行為的發(fā)生并實(shí)現(xiàn)被侵害權(quán)利的最大限度救濟(jì)，體現(xiàn)了一定的公法意志與鐵路運(yùn)輸合同的行政管制色彩以及對鐵路運(yùn)輸企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的最大保護(hù)。此時(shí)，刑法的介入就違反了“最后手段性要求”。應(yīng)當(dāng)以最后手段原則限制刑法的適用。“也就是說，對于民法不能給被害人提供有效救濟(jì)的‘欺詐行為’，或者說，當(dāng)行為人不履行自己的允諾會給被害人造成無法救濟(jì)的損失時(shí)，才能用刑法追究行為人詐騙罪的刑事責(zé)任。在適用這一限制時(shí)，必然會考慮被害人的態(tài)度，進(jìn)而緩解詐騙禁止與民法的沖突，這也是民事欺詐與詐騙罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)之一。”
如果將騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為入罪化，必然與鐵路法已經(jīng)明顯作了類型化分類與結(jié)果的規(guī)定相沖突。一方面，類型化思維本身就體現(xiàn)了立法的公共政策立場，換言之，將某類行為單獨(dú)“處遇”的正當(dāng)性考量本身就是實(shí)現(xiàn)類案正義或者個(gè)案正義的需要?！靶谭愋突季S可以被視為一種‘最基本’的刑法方法論，被普遍地運(yùn)用于刑事立法領(lǐng)域，以解決刑事立法和刑事司法有效銜接的問題。司法人員可借助類型化思維在具體和抽象之間尋求新的路徑，實(shí)現(xiàn)法的安定性與個(gè)案正義之間的平衡?！绷硪环矫妫绻仍试S在鐵路法上適用懲罰性處罰的條款，在刑法中又進(jìn)行入罪的評價(jià)，將會帶來行為人的雙重負(fù)擔(dān)，有違基本的正義理念?！皯土P性賠償制度會使加害人遭受包括罰金或罰款在內(nèi)的雙重懲罰?！?/p>
但有一點(diǎn)需要明晰。那就是要將前置法根本沒有規(guī)定刑事責(zé)任條款的情形與前置法規(guī)定了不同法律后果的情況相區(qū)別。換言之，在前置法中，有的行為規(guī)定了刑事法律后果的，有的行為沒有規(guī)定刑事法律后果的，要與前置法統(tǒng)一沒有規(guī)定刑事法律后果的情況相區(qū)別。前置法整體沒有規(guī)定刑事責(zé)任條款的，不影響刑法可能入罪的判斷與適用。因?yàn)樵从谇爸梅ǖ牧⒎康呐c功能定位，完全可以不規(guī)定附屬刑法的內(nèi)容，但不影響刑法介入對相關(guān)行為的規(guī)制。我們必須意識到的是，現(xiàn)實(shí)生活是豐富多彩的。“這就意味著，法律不可能、也沒有給現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的糾紛都提供一套現(xiàn)成的答案。這就需要執(zhí)法人員從自己的法律‘良心’出發(fā)，探尋相應(yīng)的答案，并借助現(xiàn)有的法律資源‘證成’其正當(dāng)性?！?/p>
三、刑法列明行為的“規(guī)范密度”構(gòu)成對“兜底條款”的解釋限制
反對對合同詐騙罪“兜底條款”進(jìn)行限制解釋的論者認(rèn)為，《刑法》第 224 條第 1 款項(xiàng)前有“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的”規(guī)定，只要結(jié)合項(xiàng)前規(guī)定對“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”進(jìn)行理解和適用，第 5 項(xiàng)的兜底規(guī)定就沒有不明確之處；詐騙罪的規(guī)定在形式上看也是不明確的，但不可能對詐騙罪進(jìn)行限制解釋。倘若認(rèn)為《刑法》第 224 條第 5 項(xiàng)的規(guī)定不明確，必須進(jìn)行最嚴(yán)格的限制解釋，那么，《刑法》第 266 條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定也不明確，也必須進(jìn)行最嚴(yán)格的限制解釋?！缎谭ā返?192 條關(guān)于集資詐騙罪的規(guī)定，沒有列舉常見類型，也沒有兜底規(guī)定；而第 193 條規(guī)定的貸款詐騙罪列舉了常見的欺騙手段，出現(xiàn)了第 5 項(xiàng)的“以其他方法詐騙貸款的”兜底規(guī)定。盡管如此，我們不可能認(rèn)為，第 192 條的規(guī)定比第 193 條的規(guī)定更明確，也不可能認(rèn)為，對第 193 條第 5 項(xiàng)的規(guī)定必須作出最嚴(yán)格的限制解釋。相似的觀點(diǎn)也認(rèn)為，只要詐騙行為符合合同詐騙罪的構(gòu)造，具有詐騙故意與非法占有目的，倘若不符合前四項(xiàng)的規(guī)定，就必然符合第 5 項(xiàng)的兜底規(guī)定。
如何看待上述論點(diǎn)及其依據(jù)的分析，特別是如何認(rèn)識合同詐騙罪的構(gòu)造（是否需要結(jié)合列明行為才能解釋，列明行為與“兜底條款”是否必須結(jié)合項(xiàng)前規(guī)定才能正確解釋構(gòu)成要件），對詐騙故意與非法占有目的、對詐騙罪與特別詐騙罪關(guān)系的正確認(rèn)識，是得出合理結(jié)論的前提與基礎(chǔ)。
第一，合同詐騙罪的構(gòu)造有不同于詐騙罪的地方，與詐騙罪相比，合同詐騙罪的立法本身就體現(xiàn)了限縮的立法政策與規(guī)范立場。刑法的體系解釋要求既要看到普通法條與特別法條之間的共性，更要看到普通法條與特別法條之間的差異，否則就無法理解刑事立法的特別條款的價(jià)值。“體系解釋的基礎(chǔ)是：整個(gè)法律秩序，也就是大量有效的具體規(guī)范與所有法律部門的法律的總和，形成一個(gè)統(tǒng)一體、一個(gè)‘體系’。法律秩序統(tǒng)一體系的觀點(diǎn)基于這樣的思想，即法律秩序應(yīng)該是由協(xié)調(diào)的并且規(guī)范的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)所組成的有序的規(guī)范結(jié)構(gòu)。內(nèi)部存在著矛盾的法律秩序?qū)p害對一切公民的、統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)的要求，并因此損害法律平等的要求?！睘榱私鉀Q詐騙罪與特別詐騙罪的體系性理解問題，就必須明白，盡管都是以非法占有為目的的詐騙行為，特別詐騙罪不同于詐騙罪的獨(dú)特之處是必須正視的問題。
一方面，在觀念層面，我們應(yīng)當(dāng)意識到，“特別性法規(guī)包含了一般性法規(guī)的所有要素，并且還附加地包含了至少一項(xiàng)其他的要素?！薄霸诮忉寱r(shí)，外在的體系首先可能對您有所助益：該條款的（官方）標(biāo)題是什么？從中您可以得出，依據(jù)立法者的意見，該項(xiàng)規(guī)范涉及什么？該條款處于哪一章節(jié)？該項(xiàng)法律是怎樣架構(gòu)的，它分為哪些部分？”詐騙罪作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定在刑法分則的第五章，其保護(hù)的是生活領(lǐng)域公私財(cái)產(chǎn)的基本安全，其入罪門檻應(yīng)當(dāng)最低。合同詐騙罪規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，且在第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”下，其規(guī)范的是市場領(lǐng)域的合同秩序與公私財(cái)產(chǎn)安全，其入罪門檻應(yīng)當(dāng)相對較高。因此，即便在觀念層面，我們也必須確立這樣的認(rèn)識，合同詐騙罪源于詐騙罪，但一定不同于詐騙罪。
另一方面，在規(guī)范認(rèn)識與解釋層面，詐騙罪與合同詐騙罪在刑法教義學(xué)意義上有共同的部分，即必須符合詐騙罪的基本構(gòu)造，但也有相異的地方?！肮截?cái)產(chǎn)安全”與“公私財(cái)產(chǎn)損失”，在詐騙罪與合同詐騙罪中可能并不完全一樣。合同詐騙罪的認(rèn)定必須考慮交易目的、交易效益與交易效率。吊詭的是，無論是理論研究還是司法實(shí)踐，我們的認(rèn)識與認(rèn)定常常表現(xiàn)出用完全相同的立場對待詐騙罪與合同詐騙罪。對此，學(xué)者指出，我們的教義刑法學(xué)在解釋相關(guān)詐騙犯罪構(gòu)成要件時(shí)，墨守成規(guī)地以傳統(tǒng)的發(fā)生在日常生活中的詐騙罪要件來框定發(fā)生在市場交易中的欺詐行為，致使本來應(yīng)當(dāng)透過民商事法律解決的糾紛時(shí)常被論之以經(jīng)濟(jì)類詐騙犯罪。
第二，合同詐騙罪的列明行為類型或者方式是有價(jià)值與意義的，它與合同詐騙罪項(xiàng)前規(guī)定一起，共同構(gòu)成了該罪的構(gòu)成要件要素，同時(shí)它也構(gòu)成了對非法占有目的的立法推定的內(nèi)容，以及是否存在刑法上公私財(cái)產(chǎn)損失的解釋限制。
刑法列明行為有兩種基本的類型，一種是提示性的，本質(zhì)上屬于對構(gòu)成要件的再闡釋或者再說明，本身沒有特別的價(jià)值與意義；另外一種則是限縮性的，即在項(xiàng)前構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，對相關(guān)概念和要素作限縮性的規(guī)定。通過具體行為類型的規(guī)定，進(jìn)而增加“規(guī)范含義的密度”。解釋者必須根據(jù)立法本身的列明情形，對構(gòu)成要件作體系性、類型化的解釋，并形成對“兜底條款”規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行限縮解釋的依據(jù)。學(xué)者指出，立法者經(jīng)常把一般條款和非窮盡列舉的情形結(jié)合在一起，列舉的情形是一般原則的具體體現(xiàn)。這些例子的構(gòu)成要件對一般條款的具體化來說，理所當(dāng)然地成為很有價(jià)值的輔助工具。例如，論證“以濫用的方式提高或維持價(jià)格”是否成立時(shí)，“尤其需要考慮：（1）類似市場的價(jià)格法治情況；（2）獲得適當(dāng)利潤的必要性；（3）成本的發(fā)展情況；（4）企業(yè)的特別效能；（5）特別的市場關(guān)系”。也就是說，這些列明需要考慮的情形，一方面，是對“以濫用的方式提高或維持價(jià)格”的具體化解釋，另一方面，其表現(xiàn)出來的最大公約數(shù)的“規(guī)范密度”必然構(gòu)成對某種情形是否屬于“以濫用的方式提高或維持價(jià)格”的解釋標(biāo)準(zhǔn)。
相似的邏輯要求是，《刑法》第 224 條規(guī)定列明的合同詐騙罪的四種行為類型或者方式，構(gòu)成了對“非法占有目的”能否認(rèn)定，以及該罪需要規(guī)制的行為類型的依據(jù)。刑法列明情形包括：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的。《刑法》第 224 條第1 款第 5 項(xiàng)規(guī)定了“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的”的“兜底條款”。我們需要研究的問題是，刑法列明行為類型到底有沒有意義，是否只要根據(jù)項(xiàng)前規(guī)定就足以認(rèn)定，這也是理論爭議的關(guān)鍵問題之一。
以刑法修正案為例，可以說明這一問題。如果刑法的列明行為類型沒有意義，那么對于非法經(jīng)營罪的司法適用，根本不需要刑法的不斷修正與完善。在 1997 年刑法規(guī)定了非法經(jīng)營罪之后，1999 年《刑法修正案》第 8 條增設(shè)第 3 項(xiàng)“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”規(guī)定，并將原來的第 3 項(xiàng)改為第 4 項(xiàng)。2009 年《刑法修正案（七）》第 5 條再次修訂第 3 項(xiàng)，增加了“或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”規(guī)定。并且還需注意的是，在立法存在“兜底條款”的情形下，早在1998 年，全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第 4 條規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第 225 條的規(guī)定定罪處罰?！鄙鲜鲱l繁的立法補(bǔ)充與修正的情形的存在提醒我們，如果按照“兜底條款”完全可以“兜底”適用，不需要嚴(yán)格解釋的立場與邏輯，那么，不僅單行刑法的立法完全沒有必要，而且頻繁的刑法修正更無意義，最多屬于畫蛇添足的工作而已。因此，刑法的列明行為本身就具有刑法教義學(xué)的價(jià)值，解釋者不可無視它的存在。
從立法技術(shù)與解釋的原理出發(fā)，《刑法》第 224 條立法內(nèi)容的表述已經(jīng)限定了對非法占有目的的解釋邊界與適用范圍：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物……”。也就是說，在立法者看來，刑法列明的情形，與項(xiàng)前規(guī)定，才共同構(gòu)成了對“非法占有目的”的適用范圍與解釋制約。因此，可以有充分理由說明，對于構(gòu)成要件的解讀，列明行為具有價(jià)值，“立法者對一項(xiàng)完全特定的構(gòu)成要件連接了一項(xiàng)完全特定的法律后果，立法者似乎以法條的語言將自己的“目的性程式”進(jìn)行了編碼。因此，解釋者有義務(wù)對存在于構(gòu)成要件和法律后果之間的這種具體連接背后的意義關(guān)聯(lián)予以解碼。”對于“兜底條款”覆蓋范圍的判斷，我們應(yīng)當(dāng)意識到，“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真實(shí)的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會明確該條文的真正含義。有時(shí)，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——比較，其含義也就明確了”。
對于“兜底條款”而言，這種解碼的關(guān)鍵就是列明行為最大公約數(shù)的提取，進(jìn)而搭起“兜底條款”的內(nèi)容與刑事法律后果之間的橋梁。正如學(xué)者指出的，詐騙手段的多樣性決定了兜底條款的情形可以是無限廣泛與多樣的，對兜底條款的限制解釋不是限制“其他”情形的廣泛性和多樣性，而是要通過同類解釋規(guī)則和限制解釋方法，確保以兜底條款認(rèn)定的各種各樣的情形（行為）符合詐騙罪的性質(zhì)與構(gòu)造。此外，既然司法文件將“其他非法占有情形”與明確列舉的非法占有情形并列規(guī)定，那么，它們在違法的質(zhì)與量方面應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出相同的性質(zhì)，這也離不開對兜底條款的限制解釋。
其實(shí)，對于“兜底條款”的解釋與適用，司法的立場，不僅有實(shí)體上的解釋限制，而且有程序上的適用制約。
第三，列明行為所體現(xiàn)出來的行為類型與主觀故意內(nèi)容的最大公約數(shù)，構(gòu)成了對“兜底條款”的“規(guī)范密度”解釋限制。綜觀我國的刑事立法，就構(gòu)成要件而言，列舉式的規(guī)定是一種常見的立法模式。“假設(shè)某部制定法中包含了一個(gè)列舉式的表述，其既可以被理解為是窮盡式的列舉，也可被理解為是一種例示性的列舉。”列舉式立法的意義在于，為構(gòu)成要件的含義密度提供判斷的依據(jù)與限制的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在存在概括性條款的情況下。因?yàn)椤跋嗤姆筛拍睿迷诓煌氖虑楹驮u價(jià)背景下，內(nèi)容會不同（法律概念的相對性）”。
但刑法的可預(yù)期性與安定性又“要求導(dǎo)向確定性以及保障規(guī)則有盡可能大的‘規(guī)范密度’，主要體現(xiàn)在刑法規(guī)定中，對法治國家起到了巨大的作用?！?/p>
從這個(gè)意義上說，列明行為越多，規(guī)范的密度就越大，刑法的確定性就越明晰，因?yàn)槟軌蛱崛〉淖畲蠊s數(shù)也就越發(fā)可以聚焦與明確。德國學(xué)者研究結(jié)論表明：構(gòu)成要件意味著，先將相同犯罪的基本案型（比較點(diǎn)）加以描述，接著列出許多與基本案型類似，且已經(jīng)被類似地決定的“規(guī)則案例”。這種“例示法”介于個(gè)案列舉法以及概括條款中間。與此相對，例示法還具有一個(gè)廣泛的構(gòu)成要件靈活性的意義，以便適用不得已時(shí)尚可忍受的法律不安定性。然而，一個(gè)過度廣泛的類推適用的危險(xiǎn)，還是存在的?！岸档讞l款”作為體現(xiàn)構(gòu)成要件靈活性的概括性條款，有被無限解釋的可能，這對于罪刑法定原則所要求的刑法安定性是有極大沖擊的。
對于《刑法》第 224 條的立法，我們應(yīng)當(dāng)意識到它是一個(gè)整體。一方面，“沒有一個(gè)法律規(guī)范是獨(dú)立存在的。它們必須作為整個(gè)法律秩序的部分要素來理解”。如果對于一項(xiàng)規(guī)范存在多種合理的解釋可能性，則應(yīng)當(dāng)選擇最符合其他規(guī)范的解釋可能性。正如哈特所言，“法律系統(tǒng)是一個(gè)‘封閉的邏輯系統(tǒng)’，在這個(gè)系統(tǒng)中正確的法律決定可以通過邏輯方法從既存的法規(guī)中演繹出來”。
另一方面，任何有意義的法律解釋都面臨的首要問題是：立法者制定法律規(guī)范希望起到什么作用？他們希望調(diào)整哪些典型的生活事實(shí)？怎樣調(diào)整？根據(jù)什么形成目的來調(diào)整？因此，這首先涉及規(guī)范頒布時(shí)的歷史的規(guī)范目的。從規(guī)范目的的探究來說，歷史解釋的視角不失為可以依靠的方法之一?！懊恳豁?xiàng)法律都追求一項(xiàng)特定的規(guī)范目的，該規(guī)范目的可以從一項(xiàng)提及法律目的的專門規(guī)定中得知。常見的情形是，規(guī)范目的可能包含在對法律的官方說理中。”合同詐騙罪的條文立法說明提到，“非法占有的目的，一般來說，這種目的是可以從行為人的行為判斷出來的，如行為人自始根本沒有履行合同的條件，也沒有去創(chuàng)造履行合同的條件或者無意履行或者攜款潛逃等”。
第四，合同詐騙罪列明行為的最大公約數(shù)是行為人沒有履行合同的誠意，或者沒有履行合同的能力與基礎(chǔ)，或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎(chǔ)。它構(gòu)成了對“兜底條款”解釋的基本限制，也是判斷騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)的行為是否符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵所在。通過對刑法列明的四種情形的分析，我們可以得出合同詐騙行為最大公約數(shù)的基本結(jié)論：合同詐騙罪的構(gòu)成，或者主觀上行為人沒有履行合同的誠意；或者是客觀上行為人沒有履行合同的基礎(chǔ)、能力或者擔(dān)保，進(jìn)而具有非法占有目的，并使得被害人的財(cái)產(chǎn)遭受刑法意義上的損失；或者即便有履行，其履行也是嚴(yán)重不成比例的，主觀上也具有“以小套大”的非法占有目的；或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎(chǔ)。這是合同詐騙類型列明行為的最大公約數(shù)所形成的“規(guī)范密度”，體現(xiàn)著立法者的規(guī)范目的及其解釋限度?！岸档讞l款”的設(shè)定，只是為了防止刑法列明行為之外的其他騙取方式因?yàn)樾谭]有規(guī)定而形成的漏洞。但一定要求“兜底條款”所涉行為與刑法列明行為之間具有相當(dāng)性并具有相應(yīng)的比例關(guān)系。正如學(xué)者指出的，從立法技術(shù)的角度來看，在社會價(jià)值變遷較快的法律關(guān)系中，或在特別具有創(chuàng)造性的社會實(shí)踐中的法律關(guān)系中，要求相對低的立法“規(guī)范密度”，這意味著支持使用一般條款和不確定的法律概念。在“列舉原則”的意義上，如果這些領(lǐng)域中的法律規(guī)定嘗試調(diào)整個(gè)案以及賦予這種個(gè)案具有窮盡列舉特征的嘗試，這終將失敗。
對于最大公約數(shù)對“兜底條款”解釋范圍的限制，費(fèi)孝通先生的相關(guān)觀點(diǎn)可以給我們啟發(fā)。他曾經(jīng)就中國傳統(tǒng)社會由親屬關(guān)系而形成的“差序結(jié)構(gòu)”有非常精當(dāng)?shù)谋硎觯骸拔覀兩鐣凶钪匾挠H屬關(guān)系就是這種丟石頭形成同心圓波紋的性質(zhì)?！薄耙浴骸癁橹行?，像石子一般投入水中，和別人所聯(lián)系成的社會關(guān)系，不像團(tuán)體中的分子一般大家立在一個(gè)平面上，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠(yuǎn)，也愈推愈薄?！业慕忉尵褪菑淖约和瞥鋈サ暮妥约喊l(fā)生社會關(guān)系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序?！比绻梢灶惐鹊脑?，合同詐騙罪所列明行為可以類型化的最大公約數(shù)的內(nèi)容，就是法條的“石頭”或者“己”所形成的第一道波紋，即存在由這些最大公約數(shù)的“石子”投下水中形成的波紋差序結(jié)構(gòu)，第一道波紋與“己”的關(guān)系最緊密，“兜底條款”所涉的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)最大限度地歸屬于第一道波紋可能包含的含義。波紋越遠(yuǎn)，越有可能與“石頭”或者“己”沒有關(guān)聯(lián)“兜底條款”的規(guī)范范圍就越不可能涉及。
第五，對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的詐騙犯罪，其法定犯的特征決定了刑法如果沒有列明行為及其方式的規(guī)定，都可能無法判斷其構(gòu)成要件的范圍以及是否具有刑法上的非法占有目的。并且，刑法立法沒有列明行為規(guī)定的情形，也不意味著構(gòu)成要件的解釋就可以簡單套用詐騙罪的邏輯，司法解釋以及其他司法性文件的補(bǔ)強(qiáng)性規(guī)定內(nèi)容也充分說明這一點(diǎn)。如前所述，市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則與規(guī)律決定著刑法處罰的合同詐騙行為是不合乎交易目的，且沒有合理對價(jià)、沒有交易效益與交易效率的行為。因此，絕不可以把詐騙罪財(cái)產(chǎn)損失的邏輯套用在合同詐騙罪的認(rèn)定中。如果某種交易是合乎交易目的、且具有交易效益與交易效率的，那么，這種交易就不僅是符合前置法關(guān)于鼓勵(lì)交易、保護(hù)交易效益的規(guī)范目的的行為，而且從根本上說也并不背離刑法的規(guī)范保護(hù)目的。否則，市場領(lǐng)域大量存在的商事欺詐行為，會因?yàn)槊袷律淌缕墼p與刑事詐騙的不作區(qū)分而被合同詐騙罪所規(guī)范。這既違反了刑法的最后手段性原則，也使得商事法律、民事法律失去了基本的功用。
以修正前《刑法》第 191 條洗錢罪為例，就可得出只有解釋者真正理解并認(rèn)識到列明行為的性質(zhì)與價(jià)值，才能真正明晰洗錢罪構(gòu)成要件的結(jié)論。也就是說，只有將刑法的項(xiàng)前規(guī)定與列明行為結(jié)合起來，才能得出“兜底條款”中只有上游犯罪的犯罪人之外的其他人可以成為洗錢罪主體的結(jié)論。自洗錢的行為，在刑法修正案之前，即上游犯罪的犯罪人不能成為洗錢罪的主體。修正后的《刑法》第191 條規(guī)定，具有下列行為之一的，又符合刑法項(xiàng)前規(guī)定的其他條件，即可構(gòu)成洗錢罪：（1）提供資金賬戶的；（2）將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；（3）通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；（4）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。我們只有結(jié)合刑法的列明行為及其項(xiàng)前規(guī)定，才能得出修正后的洗錢罪是包括自洗錢行為這一結(jié)論的。
就經(jīng)濟(jì)犯罪中涉及的金融詐騙罪，其非法占有目的的規(guī)定及其認(rèn)定，確實(shí)如有些學(xué)者所說，刑事立法在集資詐騙罪中確實(shí)沒有規(guī)定列明行為。但是，這絕對不意味著刑事司法認(rèn)定可以不考慮非法占有目的行為類型的認(rèn)定規(guī)則而簡單套用詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。否則，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪作合理界分都難以做到。為此，司法解釋與其他規(guī)范性文件，列明了若干集資詐騙罪“非法占有目的”的行為類型，作為非法占有目的的認(rèn)定依據(jù)。2010 年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 4 條第 2 款明確規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形?！?001 年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》匯總了 7 種成立金融詐騙罪中非法占有目的的情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。
上述司法解釋與具有規(guī)范性質(zhì)的司法文件，同時(shí)包括列明行為及其“兜底條款”，盡管它是非法占有目的的司法推定標(biāo)準(zhǔn)，并可以反證，但仍然不能忽視其客觀上具有的準(zhǔn)立法性質(zhì)的意義。其實(shí)，這些列明性規(guī)定的內(nèi)容與其他在立法上列明規(guī)定的特別詐騙罪，情形大致相當(dāng)。其作用包括兩個(gè)方面，一方面，是通過司法解釋或者規(guī)范性文件方式補(bǔ)強(qiáng)立法中非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成對非法占有目的的解釋限制?？梢哉f，這些列明行為客觀上成為集資詐騙罪構(gòu)成要件的隱性內(nèi)容，成為不成文的構(gòu)成要件要素。另一方面，也是通過增加規(guī)范密度的方式，讓集資詐騙罪的非法占有目的可以更加明晰地進(jìn)行司法認(rèn)定，進(jìn)而和非法吸收公眾存款罪區(qū)別開來，并與詐騙罪作有效地區(qū)分。這樣，對于集
資詐騙罪司法解釋與規(guī)范性文件所規(guī)定的“兜底條款”就必然受列明行為與主觀故意內(nèi)容的最大公約數(shù)制約，使之與列明行為之間能夠體現(xiàn)比例關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“非法占有目的”認(rèn)定的明確化。司法解釋或者規(guī)范性司法文件之所以這樣解釋，是因?yàn)槲覀兩钪?，刑罰權(quán)“這種‘侵犯’公民權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即侵犯公民權(quán)的行為受到比例原則的限制。具言之，對實(shí)現(xiàn)法定的目的，所采取的措施只有在必要的情況下才能使用。這樣，警察權(quán)的存在及其適用，必須遵守法定原則（即明確授權(quán)原則）和比例原則的規(guī)定”。
四、司法判決的反思與基本結(jié)論
對于“騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)案”，按照合同詐騙罪的“兜底條款”進(jìn)行定罪處刑的司法判決，從實(shí)務(wù)的立場與現(xiàn)狀看，是值得進(jìn)一步反思的。通過檢索“中國裁判文書網(wǎng)”上的裁判文書，對于實(shí)踐中發(fā)生的“騙逃鐵路運(yùn)費(fèi)案”的類案，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)特別值得關(guān)注的現(xiàn)象：大多數(shù)的個(gè)案，騙取部分鐵路運(yùn)費(fèi)的總額都很高，且大多數(shù)案件涉案數(shù)額特別巨大，有的案件接近千萬元。但司法判決的結(jié)果，僅就主刑而言，行為人大多被判處很輕的法定刑，且絕大多數(shù)是緩刑。綜觀這些數(shù)額特別巨大的類案，其所涉的法定減輕處罰情節(jié)，除了犯罪屬于單位犯罪，單位或者直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員多有自首情節(jié)外，并沒有其他法定減輕情節(jié)可以考慮，但被判處緩刑卻是一種司法“常態(tài)”。難道僅僅是司法考慮到社會效果與法律效果統(tǒng)一的結(jié)果？我們應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明的認(rèn)識到，“社會效果是從法律效果延伸出來的，離開法律效果就不要談什么社會效果。”
仍然僅就上述類案中單位犯罪所涉的自然人構(gòu)成合同詐騙罪的主刑規(guī)定來看，我們可以發(fā)現(xiàn)司法判決可能存在的邏輯與依據(jù)。按照《刑法》第 224 條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《刑法》第231條的規(guī)定，單位犯合同詐騙罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照合同詐騙罪的規(guī)定處罰。依據(jù)刑法第63條之規(guī)定，具有法定減輕處罰情節(jié)的，可以在法定刑量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。但從裁判文書分析，所涉案件的司法判決一般沒有減刑幅度的過多說理。
這樣的判決結(jié)果，可以合理推理的邏輯與結(jié)論是：第一，盡管涉案的數(shù)額特別巨大，司法機(jī)關(guān)應(yīng)是按照與數(shù)額特別巨大相對應(yīng)的最低刑種即有期徒刑（10 年以上有期徒刑）而不是無期徒刑進(jìn)行刑罰裁量的。第二，因?yàn)樾袨槿舜嬖谟凶允?，按照《刑法》?67 條的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。司法裁判選擇了減輕處罰而不是從輕處罰進(jìn)行認(rèn)定。第三，減輕的幅度選擇了下一個(gè)量刑幅度（3年以上10 年以下有期徒刑）中最低的 3 年有期徒刑進(jìn)行判決，進(jìn)而可以適用緩刑?？梢哉f，司法機(jī)關(guān)用足、用盡了刑法可能提供的輕緩刑適用的全部刑法文本資源（除了沒有動(dòng)用《刑法》第 63 條第 2 款的規(guī)定，即無法定減輕情節(jié)但需要減輕處罰所要求的最高人民法院核準(zhǔn)程序的條款），才達(dá)到目前的裁判結(jié)果。
如此眾多的數(shù)額特別巨大的“騙逃鐵路運(yùn)費(fèi)”案件，被司法“高高舉起”入罪，從裁判的結(jié)果看，又被刑罰“輕輕放下”處罰。這種罪刑關(guān)系的現(xiàn)實(shí)配置，是一種“高開低走”型嚴(yán)重失衡的司法現(xiàn)象，但其一定具有司法適用上的某種合理性或者正當(dāng)性。顯然，這不是套用詐騙罪的認(rèn)定邏輯所能解釋的現(xiàn)象與結(jié)果，也不是只要達(dá)到《刑法》第 224 條項(xiàng)前規(guī)定的構(gòu)成要件就可以構(gòu)成合同詐騙罪的必然結(jié)論。這樣的刑罰裁判結(jié)果，是否與司法機(jī)關(guān)對這種騙逃部分鐵路運(yùn)費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)入罪，其規(guī)范適用的正當(dāng)性依據(jù)何在，是否與入罪的情、理、法的沖突等方面可能產(chǎn)生的分歧與爭議有密切的關(guān)系，而不得不在入罪認(rèn)定與刑罰處罰之間作出必要甚至無奈的司法妥協(xié)有關(guān)，我們不得而知。但這種現(xiàn)象應(yīng)該可以給解釋者或者研究者提供司法實(shí)踐的絕佳視角與典型樣本，促使我們進(jìn)一步思考合同詐騙罪“兜底條款”的構(gòu)成條件與解釋規(guī)則。我們應(yīng)當(dāng)時(shí)刻警醒的是：“正確的、好的自由裁量應(yīng)該是具有最好的社會效果的裁判，而這個(gè)社會效果是法律效果派生出來的。”
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