本文的基本立場(chǎng)是：必須承認(rèn)違法必究與有罪不罰的并存，兩者的并存其實(shí)是指犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，也可謂犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)與處罰標(biāo)準(zhǔn)的分離。換言之，“有罪不罰”一方面是指行為人的行為成立犯罪（“有罪”），另一方面又不對(duì)行為人給予刑罰處罰（“不罰”），這本身就意味著犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離。這種分離不僅是事實(shí)，而且應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢Ｇ拔膶?duì)違法必究與有罪不罰的并存簡(jiǎn)述了理由，本部分再從為什么對(duì)犯罪可以“不罰”，以及為什么對(duì)不罰的行為依然要規(guī)定和認(rèn)定為“有罪”兩個(gè)方面略述理由。
首先，對(duì)成立犯罪的行為可以不給予刑罰處罰，存在充分理由。
其一，“犯罪原因是一個(gè)動(dòng)態(tài)復(fù)雜系統(tǒng)，同社會(huì)結(jié)構(gòu)的每一層次（生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系、政治上層建筑和社會(huì)意識(shí)形態(tài)）的現(xiàn)狀與變動(dòng)有著內(nèi)在聯(lián)系的。刑罰作為遏制犯罪的一個(gè)因素同促成犯罪的眾多社會(huì)因素不可能在同一水平上相抗衡”。況且，刑罰雖然是保護(hù)法益的手段，但同時(shí)具有明顯的副作用，故“必須慎重考慮刑罰的必要性界限”。即使對(duì)于構(gòu)成犯罪的行為，也不是必須給予刑罰處罰。所以，不能不承認(rèn)，“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”（李斯特語）；也不能不承認(rèn)，“最好的社會(huì)治理就是最好的犯罪治理”。
例如，近年來，日本將“規(guī)制緩和”理念運(yùn)用到了金融犯罪的預(yù)防與懲處之中。該理念主張放寬政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制，希望以行業(yè)自律實(shí)現(xiàn)對(duì)金融市場(chǎng)的控制，從而增強(qiáng)其自主性與自控力，并提高其國際競(jìng)爭(zhēng)力和危機(jī)應(yīng)對(duì)力。在金融犯罪的處置方面，該理念認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立經(jīng)濟(jì)預(yù)防、行政制裁、刑罰與民事責(zé)任追究相結(jié)合的整體性規(guī)制模式，并且應(yīng)當(dāng)更多地運(yùn)用非刑罰措施來預(yù)防和懲處金融違法行為，而僅針對(duì)最為惡劣的行為科處刑罰。整體性規(guī)制模式既能應(yīng)對(duì)犯罪原因這一動(dòng)態(tài)復(fù)雜系統(tǒng)，也表明對(duì)于成立犯罪的行為可以只給予行政制裁與民事制裁。換言之，行政制裁與民事制裁，并非只能針對(duì)一般行政違法與民事違法，同樣可以成為對(duì)犯罪的規(guī)制措施。
其二，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，但并非只要適用刑罰就能實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。相反，刑法理論與刑事政策將刑罰目的定位于預(yù)防犯罪，意味著只有當(dāng)科處刑罰能夠產(chǎn)生預(yù)防犯罪的效果時(shí)，才能適用刑罰。反之，如果犯罪人所犯罪行輕微，沒有特殊預(yù)防的必要性，就不得科處刑罰。否則，不僅不能增強(qiáng)一般人的規(guī)范意識(shí)，反而會(huì)引起一般人對(duì)刑事立法的質(zhì)疑。例如，“將危險(xiǎn)駕駛罪寫進(jìn)刑法，并不代表危險(xiǎn)駕駛罪一律需要刑事處罰。在刑事立法已經(jīng)存在的前提下，司法機(jī)關(guān)如果沒有妥當(dāng)?shù)剡m用法律，有可能連立法的好處都被一并抹殺了，甚至還會(huì)帶來對(duì)于立法動(dòng)機(jī)的質(zhì)疑。一旦受刑罰處罰的人獲得略微嚴(yán)厲的處罰，當(dāng)受處罰人自身遭受的痛苦加劇時(shí)，其他人往往會(huì)倍加同情受處罰人，此時(shí)受刑罰處罰的人更容易損害大眾對(duì)刑事法律的信仰和認(rèn)同感。與此相反，如果對(duì)觸犯微罪的人不進(jìn)行處罰，這樣做不僅沒有讓犯罪人感受到任何痛苦，還通過社會(huì)‘共享’的方式稀釋了原本應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)的懲罰后果”。
再如，國外的實(shí)證研究表明，緩刑是預(yù)防累犯、再犯的重要措施。既然如此，就應(yīng)充分利用緩刑預(yù)防犯罪，而不是依靠科處實(shí)刑抑止犯罪。一味科處實(shí)刑只不過是絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑的表現(xiàn)，并沒有以預(yù)防犯罪為目的。
又如，國外社會(huì)學(xué)家的研究表明，“過多、過濫的犯罪追訴，最終只會(huì)讓社會(huì)公眾了解到其他人多么不遵守規(guī)范，這對(duì)于公民遵紀(jì)守法的意識(shí)而言，未必是件好事。如果通過刑罰生產(chǎn)出過多的犯罪，也會(huì)讓刑罰本身‘過勞損’，‘如果刑罰失去了它的例外屬性，則預(yù)防性功能就無從談起’。有的放矢、適度的刑罰社會(huì)控制可以避免民眾知道他人‘普遍性無視規(guī)范’而產(chǎn)生的消極后果或危險(xiǎn)，即‘無知’（Nichtwissen）才會(huì)產(chǎn)生預(yù)防效力”。據(jù)此，只有將刑罰作為例外，才可能實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。
其三，“即使在刑事司法內(nèi)部，也不是只有刑罰在孤立地發(fā)揮機(jī)能。逮捕、拘留、強(qiáng)制前往公開宣判的法庭、宣告判決等，雖然在理論上只不過是為了科處刑罰所采取的程序上的措施，但這些措施現(xiàn)實(shí)地發(fā)揮著隔離社會(huì)、表明社會(huì)的非難等刑罰機(jī)能。特別是在媒體發(fā)達(dá)的當(dāng)下，逮捕、有罪判決等報(bào)道，向人們傳達(dá)了社會(huì)對(duì)這種行為的否定評(píng)價(jià)，這對(duì)抑止犯罪具有很大的效果。雖然現(xiàn)實(shí)執(zhí)行刑罰本身的抑止效果是不可否認(rèn)的，但有時(shí)也并不是非執(zhí)行不可”。從特殊預(yù)防的角度來說，刑罰也不過是給犯罪人一個(gè)教訓(xùn)；刑事司法內(nèi)部的刑罰之外的各種措施，同樣也會(huì)給犯罪人一個(gè)教訓(xùn)。即使是相對(duì)不起訴，也會(huì)使行為人感受到自己是犯罪人，進(jìn)而促使其吸取教訓(xùn)。
可以肯定的是，并非只有刑罰才能預(yù)防犯罪。不同的現(xiàn)象總是被人們貼上不同的標(biāo)簽、冠以不同的名稱、歸入不同種類。然而，一種現(xiàn)象常常具有多方面、多層次的本質(zhì)。當(dāng)人們說兩種現(xiàn)象具有本質(zhì)區(qū)別時(shí)，仍然可能具有另一方面、另一層次的相同本質(zhì)。例如，罰金與罰款既可以說形式相同（都是行為人向國家繳納金錢）、本質(zhì)不同（分別為刑罰處分與行政處罰），也可以說形式不同（只是名稱不同）、本質(zhì)相同（都是由行為人向國家繳納金錢，給行為人的痛苦程度相同）。正因?yàn)槿绱?，美國?lián)邦最高法院認(rèn)為，在評(píng)價(jià)是否雙重處罰時(shí)，是刑事罰還是民事罰這種標(biāo)簽不是最重要的問題，刑罰的概念跨越民事法與刑事法，民事制裁也好、刑事制裁也好，其在具體案件中的適用是服務(wù)于刑罰目的時(shí)，就變成了刑罰。換言之，刑事罰與民事罰、行政罰雖有本質(zhì)區(qū)別，但三種處罰背后具有相同本質(zhì)——都是使被告人遭受剝奪性痛苦，后者同樣能夠起到預(yù)防犯罪的作用，而且所產(chǎn)生的副作用很小。
其四，“認(rèn)定有罪本身就是一種重要的懲罰”。因?yàn)檎J(rèn)定有罪，就給行為人貼上了犯罪人的標(biāo)簽，必然對(duì)他將來的生活與工作產(chǎn)生嚴(yán)重影響。正如貝卡利亞所言：“即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。”我國刑事訴訟法第177條第2款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！边@種不起訴事實(shí)上是認(rèn)定有罪，因而是一種重要的懲罰。所以，刑事訴訟法第181條規(guī)定：“對(duì)于人民檢察院依照本法第177條第2款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向人民檢察院申訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出復(fù)查決定，通知被不起訴的人，同時(shí)抄送公安機(jī)關(guān)。”如果行為人的行為確實(shí)構(gòu)成犯罪，但檢察機(jī)關(guān)作酌定不起訴處理，一方面告誡其行為構(gòu)成犯罪，另一方面使行為人感受到國家機(jī)關(guān)的寬大處理，不會(huì)對(duì)法律與國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生任何抵觸情緒，反而不會(huì)重新犯罪。2014年至2018年，“檢察機(jī)關(guān)起訴到法院的案件，從最終的裁判結(jié)果看，法院最終判管制、拘役、緩刑、免刑、單處罰金刑等輕緩刑的總?cè)藬?shù)占同期生效判決總?cè)藬?shù)的比例每年分別為49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%，這些案件適用酌定不起訴可能會(huì)有更好的效果”。
其五，我國的行政處罰程度，比許多國家的刑罰還嚴(yán)厲。例如，德國刑法第44條將禁止駕駛規(guī)定為附加刑。一方面，禁止駕駛的科處并不限于交通犯罪；即使行為人實(shí)施與交通無關(guān)的犯罪，“但如果為了影響犯罪人或者為了防衛(wèi)法秩序，對(duì)于犯罪人宣告禁止駕駛是顯有必要的，或者經(jīng)由禁止駕駛的宣告，得以避免科處有期徒刑或執(zhí)行有期徒刑的，法院也得做出禁止駕駛的宣告”。其二，禁止駕駛的期限為1個(gè)月以上6個(gè)月以下。我國的道路交通安全法第91條規(guī)定，飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，暫扣6個(gè)月機(jī)動(dòng)車駕駛證（禁止駕駛6個(gè)月）；醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證且5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證；飲酒后或者醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證且終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。必然有人認(rèn)為，國情不同不可比較、不可照搬?？墒?，對(duì)于擁有私家車的行為人來說，禁止駕駛給行為人帶來的痛苦并無區(qū)別。不僅如此，在公共交通并不發(fā)達(dá)以及私家車?yán)寐瘦^高的我國，禁止駕駛給行為人造成的痛苦更甚于德國。我國在全面實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)之后，刑罰程度就不能繼續(xù)像以前那樣嚴(yán)厲，而應(yīng)當(dāng)逐步輕緩。在刑罰制度沒有得到及時(shí)修改的當(dāng)下，對(duì)輕微犯罪僅給予行政處罰，并無不當(dāng)。
總之，對(duì)某些犯罪不科處刑罰，既體現(xiàn)了對(duì)人的尊重，也能起到預(yù)防犯罪的作用。持有罪必罰觀點(diǎn)的學(xué)者或許會(huì)提出如下質(zhì)疑：既然對(duì)某些犯罪可以不科處刑罰，就不應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為犯罪。否則，就有損刑法的權(quán)威性，因而不利于預(yù)防犯罪。所以，本文接下來要說明的是，為什么對(duì)不受刑罰處罰的某些行為，也要將其規(guī)定并認(rèn)定為犯罪？
第一是社會(huì)發(fā)展的需要。隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人們的物質(zhì)生活水平、精神文明程度的進(jìn)一步提高，各種值得刑法保護(hù)的利益不斷增加。加上媒體的發(fā)達(dá)，一般人對(duì)立法需求的呼吁，隨時(shí)可以傳達(dá)到立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)也需要通過刑法保護(hù)人民群眾的各種利益。
第二是國際協(xié)同的需要。不可否認(rèn)的是，我國的刑事立法模式與西方國家刑法存在明顯區(qū)別。但在當(dāng)今國際社會(huì)，哪一種立法模式更為優(yōu)越，不能僅根據(jù)本國的部分事實(shí)予以評(píng)價(jià)?！皥?jiān)持開放包容、互學(xué)互鑒。一切生命有機(jī)體都需要新陳代謝，否則生命就會(huì)停止。文明也是一樣，如果長期自我封閉，必將走向衰落。交流互鑒是文明發(fā)展的本質(zhì)要求。只有同其他文明交流互鑒、取長補(bǔ)短，才能保持旺盛生命活力。文明交流互鑒應(yīng)該是對(duì)等的、平等的，應(yīng)該是多元的、多向的，而不應(yīng)該是強(qiáng)制的、強(qiáng)迫的，不應(yīng)該是單一的、單向的。我們應(yīng)該以海納百川的寬廣胸懷打破文化交往的壁壘，以兼收并蓄的態(tài)度汲取其他文明的養(yǎng)分，促進(jìn)亞洲文明在交流互鑒中共同前進(jìn)?！痹诋?dāng)下，世界各國面臨著相同的犯罪現(xiàn)象，預(yù)防犯罪需要國際社會(huì)的共同協(xié)力，因而需要采用相同的國際認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。特別在是加入了相關(guān)國際條約或國際組織的情形下，就有義務(wù)將相關(guān)行為規(guī)定為犯罪，而且不能增設(shè)量的標(biāo)準(zhǔn)。日本的立法機(jī)關(guān)以往“像金字塔一樣的沉默”，但在20世紀(jì)80年代后增設(shè)了大量新罪，其中一個(gè)重要原因是，一些國際條約形成了刑事實(shí)體法領(lǐng)域的國際標(biāo)準(zhǔn)，加入相關(guān)國際條約后就不得不修改刑法典和制定單行刑法。
例如，我國于2007年成為反洗錢金融行為特別工作組（FAFT）的正式成員國，F(xiàn)AFT于2007年進(jìn)行的第一次互評(píng)估顯示，我國對(duì)洗錢罪犯罪化的評(píng)價(jià)為部分合格。FAFT于2019年對(duì)我國進(jìn)行了第四次互評(píng)估顯示，我國洗錢犯罪的有效性評(píng)價(jià)為“一般符合”（僅高于“不符合”），其中在第三章關(guān)于法律體系的評(píng)估部分指出，我國最高司法機(jī)關(guān)有關(guān)刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法解釋設(shè)置了金額入罪門檻的問題，違反了對(duì)洗錢犯罪零容忍的要求，并建議取消該入罪門檻的規(guī)定。于是，最高人民法院于2021年4月13日公布了《關(guān)于修改〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2021〕8號(hào)）規(guī)定：“自本決定實(shí)施之日起，《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕11號(hào)）第一條第一款第（一）項(xiàng)、第二款和第二條第二款規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不再適用?！?/p>
再如，中國加入WTO后，承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的目標(biāo)是達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。2004年底，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，降低了最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》所確定的“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”的立案標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼N售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，將侵犯商業(yè)秘密罪的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，其實(shí)也降低了成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。
不難發(fā)現(xiàn)，只要我國的刑事立法與司法解釋就相關(guān)的國際（性）犯罪降低了成立標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)降低其他犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，否則就必然導(dǎo)致犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的不協(xié)調(diào)（部分犯罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)高、部分犯罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)低）。因而，即使對(duì)于個(gè)案上不必科處刑罰處罰的情形，在性質(zhì)上也必須規(guī)定并認(rèn)定為犯罪。
第三是平等保護(hù)的需要。在國際交往極為頻繁的時(shí)代，本國人在外國犯罪或遭受侵害，以及外國人在本國犯罪或遭受侵害的現(xiàn)象，已經(jīng)相當(dāng)普遍。如果我國的犯罪成立范圍明顯窄于國際社會(huì)，就不利于平等保護(hù)國民的法益。
例如，在任何國家，行為人故意造成他人輕微傷（甚至沒有達(dá)到我國的輕微傷程度）的都成立故意傷害罪；在大多數(shù)國家，行為人造成他人精神傷害的行為，也會(huì)被認(rèn)定為故意傷害罪。中國人與外國人都是人，都是由肉體與精神構(gòu)成，沒有理由認(rèn)為，對(duì)外國人的身體法益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)越于對(duì)中國人身體法益的保護(hù)，否則就會(huì)形成不平等的局面：外國人在中國對(duì)中國公民造成輕微傷或者精神傷害的，中國不追究其刑事責(zé)任；而中國人在外國造成外國人輕微傷或者精神傷害的，就由外國追究中國人的刑事責(zé)任。再如，中國人在其他國家超速行駛、闖紅燈、酒后駕駛都會(huì)被認(rèn)定為犯罪，但外國人在中國超速行駛、闖紅燈、酒后駕駛則不會(huì)被認(rèn)定為犯罪。顯然，只有降低犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，才有利于平等保護(hù)國民的各種法益。
第四是預(yù)防犯罪的需要。使犯罪的成立范圍與處罰范圍分離的做法，有利于預(yù)防犯罪。這是因?yàn)?，刑事立法上告訴一般人“任何侵害法益的行為都成立犯罪”，便有利于刑法規(guī)范起到行為規(guī)制作用；刑事司法上對(duì)構(gòu)成較輕犯罪的行為不予處罰，讓行為人體會(huì)到司法機(jī)關(guān)對(duì)其處理寬大，行為人便會(huì)感恩戴德，不再重新犯罪。正因?yàn)槿绱?，那些受微罪處分或相?duì)不起訴、暫緩起訴的行為人，很少重新犯罪；那些受到實(shí)刑處罰的行為人，因?yàn)閷?duì)處罰不滿反而容易再犯。
更為重要的是，肯定輕罪的成立，有利于預(yù)防重罪。例如，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立，使得惡性交通事故逐年減少?！案鶕?jù)公安部所公布的數(shù)據(jù)，在增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之后，我國每年因?yàn)樽砭岂{車導(dǎo)致死亡的人數(shù)至少減少200人以上，‘醉駕入刑’的效果是顯著的。如果考慮到近年來全國機(jī)動(dòng)車保有量大量增加，但醉酒駕車致人死亡的情形仍在減少的事實(shí)，就更應(yīng)該肯定立法在保護(hù)個(gè)人生命方面的實(shí)際效果”。誠然，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立，每年將30萬余人打上“罪犯”的烙印?？墒牵瑔栴}不在于本罪的設(shè)立與成立標(biāo)準(zhǔn)本身，而在于以下幾個(gè)方面：（1）本罪沒有規(guī)定單處罰金；（2）行政法律、法律對(duì)犯罪規(guī)定了過多、過嚴(yán)的其他不利后果；（3）公安機(jī)關(guān)缺乏正式的微罪處分制度；（4）檢察機(jī)關(guān)的起訴率過高；（5）法院的緩刑宣告率過低。縮小危險(xiǎn)駕駛罪的成立范圍只能掩飾而不能解決這幾個(gè)問題。換言之，這幾個(gè)問題只能采取其他針對(duì)性的措施予以解決。
再以傷害為例。行為人針對(duì)被害人一拳一腳可能造成何種程度的傷害，并非行為人可以完全左右。行為人只希望造成輕微傷事實(shí)上卻造成了輕傷乃至重傷，或者只希望造成傷害實(shí)際上卻致人死亡的案件，層出不窮。如果刑法不禁止造成輕微傷的行為，就必然導(dǎo)致許多人以為自己的傷害行為不會(huì)構(gòu)成犯罪，進(jìn)而實(shí)施傷害行為，結(jié)局卻可能導(dǎo)致被害人身受輕傷乃至重傷。反過來說，要預(yù)防輕傷害與重傷害。首先必須禁止造成輕微傷的行為乃至一切非法暴行，否則，對(duì)輕傷害與重傷害的預(yù)防效果就極為有限。所以，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)故意傷害罪的一般預(yù)防，有必要降低故意傷害罪的入罪門檻。
綜上所述，犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不僅是客觀事實(shí)，而且是值得追求的狀態(tài)?？梢哉J(rèn)為，這種分離是最大限度地發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能（實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的）與自由保障機(jī)能的最佳路徑。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能控制移送檢察機(jī)關(guān)的案件；檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)大幅度降低起訴率，充分運(yùn)用酌定不起訴與暫緩起訴制度；法院應(yīng)當(dāng)盡可能宣告緩刑。
犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不同于刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。例如，張三駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)血液酒精含量剛好達(dá)到80毫克/100毫升。規(guī)范分離論的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然根據(jù)行為規(guī)范，張三的行為構(gòu)成犯罪，但根據(jù)裁判規(guī)范，張三的行為不構(gòu)成犯罪；本文的觀點(diǎn)是：不管是根據(jù)行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，張三的行為均成立犯罪；由于張三的犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，只需要給予非刑罰處罰或者單純宣告有罪。再如，李四合理地相信自己的行為并不違反刑法而實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不可避免。規(guī)范分離論的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然根據(jù)行為規(guī)范，李四的行為構(gòu)成犯罪，但根據(jù)裁判規(guī)范，李四的行為不構(gòu)成犯罪；本文的觀點(diǎn)是：不管是根據(jù)行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，李四的行為均不成立犯罪。
不難看出，就限制刑罰處罰而言，兩種學(xué)說的結(jié)論相同，但規(guī)范分離說可能不利于預(yù)防犯罪，因?yàn)楦p緩的裁判規(guī)范最終必然泄露給一般人，進(jìn)而使行為規(guī)范形同虛設(shè)乃至不復(fù)存在。例如，法官如果告訴張三與其他人，張三的行為不構(gòu)成犯罪，會(huì)導(dǎo)致張三與一般人認(rèn)為自己以前對(duì)刑法規(guī)范的理解是錯(cuò)誤的，并認(rèn)為血液酒精含量剛好達(dá)到80毫升時(shí)駕駛機(jī)動(dòng)車的，并不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，于是今后可能再次實(shí)施這樣的行為。再如，國民通?？偸且詾樽约旱男袨楹戏ú艑?shí)施該行為，如果說根據(jù)行為規(guī)范，認(rèn)定李四的行為構(gòu)成犯罪，就意味著國民不得實(shí)施合理地認(rèn)為是合法的行為，這便不當(dāng)限縮了國民的自由。
總之，肯定犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不僅可以消解積極刑法觀與消極刑法觀的實(shí)質(zhì)差異，符合當(dāng)下的積極立法現(xiàn)狀，而且有利于預(yù)防犯罪。認(rèn)定犯罪的成立但不科處刑罰，在某種意義上說也可謂微罪執(zhí)法?！胺e極的微罪執(zhí)法可以教給人們相關(guān)的法規(guī)和法律知識(shí)，警告人們不要違法。并且懲治微罪可以增強(qiáng)國家對(duì)社會(huì)的控制力，防止社會(huì)從嚴(yán)重不法行為走向失序狀態(tài)，增強(qiáng)人們對(duì)社會(huì)的認(rèn)同感和安全感”。
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