來源：《檢察日報》，2022年5月17日第7版。
作者： 吳興軍，河南省孟州市人民檢察院檢察長。
近年來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）呈大幅上升趨勢，尤其以收購、出售、出租信用卡、手機卡等支付、通訊工具的“幫信罪”高發(fā)、頻發(fā)。由于“幫信罪”與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱“掩隱罪”）的犯罪構(gòu)成存在競合、交叉關(guān)系，為法律適用造成困難。主要原因是對“幫信罪”與“掩隱罪”中主觀明知程度的把握不同所致，本文側(cè)重從主觀明知方面探索認定“幫信罪”與“掩隱罪”的路徑。
第一，綜合判斷主觀明知，重點審查行為人提供信用卡或轉(zhuǎn)賬的行為是否具有正當理由。行為人是否具有正當理由不能僅憑其供述和辯解，應(yīng)結(jié)合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與被幫助對象的關(guān)系、提供幫助的時間和方式、獲利情況等方面綜合認定。以行為人提供信用卡等網(wǎng)絡(luò)支付工具為例，從行為人認知程度、既往經(jīng)歷方面來看，如果行為人20多歲，正常上學(xué)畢業(yè)，對信用卡的常見用途充分了解。從行為方式方面來看，行為人專門辦理手機卡，綁定并開通大額轉(zhuǎn)賬功能的信用卡，銀行工作人員明確告知其信用卡不得出租、出讓和買賣，行為人仍繼續(xù)辦理。從與使用信用卡人的關(guān)系方面來看，行為人與對方?jīng)]有見過面，不熟悉，真實姓名、家庭住址一概不知，對使用信用卡干什么不關(guān)心。從個人獲利情況方面來看，行為人之所以將自己的信用卡提供給他人，是他人承諾一次性或按月給其幾百元甚至幾千元的使用費。如果符合以上情況，就說明行為人提供信用卡沒有正當理由，因為一般人到銀行辦理信用卡不會存在難度，寧可出錢也不愿到銀行辦理信用卡的情形不存在常情常理。但如果行為人年幼或有精神障礙，或沒有上過學(xué)，沒用過信用卡，在被哄騙的情況下提供信用卡的，就缺少犯罪故意。再如，行為人認知能力、既往經(jīng)歷均正常，在親屬、朋友的請求下提供信用卡，本人沒有獲利或獲利極少的，即使該信用卡確實用于了犯罪，也很難認定行為人有犯罪故意。親屬、朋友之間互借信用卡的情形在日常生活中比較常見，親屬關(guān)系、緊密的朋友關(guān)系可以成為相互借用信用卡的正當理由，法律不能期待行為人在這種情況下拒絕提供。
第二，要在主觀認識與客觀行為一致的范圍內(nèi)認定行為的性質(zhì)。無論是“幫信罪”還是“掩隱罪”，都以上游行為構(gòu)成犯罪為前提?！皫托抛铩焙汀把陔[罪”客觀方面都是為上游犯罪提供一定的幫助，犯罪行為存在交叉重合?！皫托抛铩笨陀^上表現(xiàn)為提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，“掩隱罪”客觀上表現(xiàn)為提供窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方式掩飾、隱瞞。如果以“轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售”的方式為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供廣告推廣、支付結(jié)算，或者為掩飾、隱瞞行為提供技術(shù)支持，犯罪行為就出現(xiàn)交叉重合。但如果能證明行為人與上游犯罪有通謀，則“幫信罪”與“掩隱罪”所有的客觀行為都可歸入詐騙罪的客觀行為。
行為人的主觀故意內(nèi)容直接影響行為定性，決定行為是構(gòu)成詐騙罪共犯抑或“幫信罪”、“掩隱罪”。主觀明知方面，“幫信罪”明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，“掩隱罪”明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。在上游行為是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“掩隱罪”的情形下，“幫信罪”與“掩隱罪”的故意內(nèi)容就會出現(xiàn)部分重合，主觀明知程度成為區(qū)分二罪的關(guān)鍵。據(jù)此，需要查明行為人對上游犯罪的行為、性質(zhì)是否明確知道并自愿提供幫助，或者行為人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪存在事前通謀。如果行為人明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而為其提供信用卡、通訊工具等行為予以幫助，或者幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)；或者行為人與上游電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙之間在一段時間內(nèi)形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，提供信用卡、通訊工具、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)行為與詐騙行為呈現(xiàn)交替重疊、循環(huán)往復(fù)的狀態(tài)時，可以認定詐騙罪共犯。
如果證據(jù)雖然不能證明行為人是詐騙罪共犯，但能證明行為人明知是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益仍提供轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)或為此提供技術(shù)支持等幫助的，可以認定“掩隱罪”。只有在既不能證明是詐騙罪共犯，也不能證明明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的情況下，如果行為人明知上游是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的，則認定為“幫信罪”，否則可能不構(gòu)成犯罪。
第三，幾種常見犯罪情形分析。實踐中常見的提供、出租、出售信用卡，或幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的犯罪行為，在不能證明行為人構(gòu)成詐騙罪共犯的情況下，可按以下情形分別處理。第一種情形，行為人將自己的信用卡借給親屬、朋友使用，在有正當理由的情況下，即使有為其轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為，由于其主觀上沒有犯罪故意，不構(gòu)成任何犯罪。第二種情形，行為人無正當理由，提供、出租、出售本人信用卡或通訊工具后沒有其他幫助行為的，可以認定行為人具有“幫信罪”的犯罪故意。如果行為人還收購或非法持有他人信用卡五張以上的，同時構(gòu)成妨害信用卡管理罪，擇一重罪認定。第三種情形，行為人將自己的信用卡出售、出租后，上游犯罪在使用該信用卡轉(zhuǎn)移違法資金過程中被銀行風(fēng)控凍結(jié)，行為人應(yīng)上游犯罪行為人的要求到銀行柜臺將被凍結(jié)信用卡解凍，取現(xiàn)或轉(zhuǎn)移至指定賬戶的，仍以“幫信罪”認定較合理。理由是行為人將自己的信用卡出售、出租給他人使用，是為他人提供支付結(jié)算工具，結(jié)算工具損壞后，將工具內(nèi)的款項取出歸還，具有期待可能性。至于他人利用該信用卡用于支付結(jié)算還是用于轉(zhuǎn)移犯罪所得，在行為人并不明知的情況下，符合“幫信罪”的明知程度。第四種情形，行為人將信用卡出租、出售后，基于非法占有卡內(nèi)資金的目的，通過掛失補卡等手段占有卡內(nèi)數(shù)額較大資金的（俗稱“黑吃黑”），行為同時符合盜竊罪構(gòu)成，應(yīng)當以“幫信罪”與盜竊罪數(shù)罪并罰。贓款屬于盜竊罪的犯罪對象，行為人并不占有其出租、出售信用卡內(nèi)的資金，如果違背上游犯罪的意思占有贓款的，已超過了“幫信罪”的犯罪構(gòu)成。第五種情形，行為人接受上游犯罪的委托或指派，使用多張信用卡幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，或為其轉(zhuǎn)賬提供刷臉認證幫助，獲取高額“手續(xù)費”或占有卡內(nèi)資金的，可以認定為“掩隱罪”。行為人以“跑分”、虛擬貨幣之名行轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)之實，對資金來路不正是有認識的，對其行為可能是在轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益持放任態(tài)度。即主觀上具有轉(zhuǎn)移犯罪所得的間接故意，客觀上確實屬于犯罪所得及其收益的情況下，認定行為人構(gòu)成“掩隱罪”，沒有任何障礙。實踐中，上游犯罪為了防止“黑吃黑”，在行為人轉(zhuǎn)賬時會限制其人身自由或者收取“保證金”。即使這樣，為獲取高額報酬，收購、出租信用卡為上游轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)的人有很多。有的自愿被“看管”，有的跨省、市為上游轉(zhuǎn)賬，有的專門組織他人轉(zhuǎn)賬，對于這些人仍然以“幫信罪”認定，罪責(zé)刑將明顯不適應(yīng)，定“掩隱罪”更合適。
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