一、機器詐騙中“陷入錯誤”的教義學理解
在電子支付時代,詐騙罪的問題主要集中于機器詐騙的可罰性,對此通說認為機器不能被騙。基于這樣的前提預(yù)設(shè),有學者指出,“目前支付寶等第三方支付平臺都不可能成為詐騙犯罪的對象”。也有學者不同意這種觀點,認為此時欺騙的對象其實是機器背后的人。
筆者認為,機器是否可以被騙只是一個結(jié)論,真正需要回答的是機器詐騙是否能符合詐騙罪的構(gòu)成要件。根據(jù)通常對于詐騙罪的理解,它包括了詐騙行為、陷入錯誤、處分行為、財產(chǎn)損失等客觀構(gòu)成要件要素,而我們之所以否認機器詐騙,是因為機器根據(jù)其預(yù)設(shè)的程序,根本不會陷入認識錯誤。對此有學者認為,支付寶公司的操作也必須通過專職人員來審核,是有可能被欺騙的。但這種解釋可能存在疑問,按照這種觀點,等于說在交付中,又插入了一個審核人的角色,由此維持了認識錯誤的存在。但是這樣理解與現(xiàn)狀不符。因為按照用戶與支付寶之間的協(xié)議,只要賬號與密碼正確,就符合了交付所預(yù)設(shè)的條件,其間并沒有審核人的存在,因此確實很難認為支付寶陷入了認識錯誤。
本文認為機器究竟能否被騙,取決于機器審核的內(nèi)容和范圍。只有平臺并不關(guān)心發(fā)出指令的人是誰,而僅關(guān)注賬戶、密碼的情況下才不會產(chǎn)生上述的認識錯誤。基于這樣的認識,在利用支付寶中的余額、銀行卡、余額寶等轉(zhuǎn)賬、付款的情況下,都不能認為符合詐騙罪中“陷入錯誤”的要素。但是,倘若存在一個獨立于支付平臺的機構(gòu)對用戶的身份進行審核時,情況便有所不同,此時行為人隱瞞自己并非有權(quán)使用人的身份,確實會導致該機構(gòu)陷入錯誤,這種情況主要發(fā)生在利用花唄支付過程當中。
螞蟻花唄是螞蟻金服推出的一款消費信貸產(chǎn)品,它的直接資金來源是“螞蟻小貸”,在這個意義上,它有些類似于信用卡的支付方式。但是,“螞蟻小貸”并不符合信用卡發(fā)行主體的要求,因而難以被解釋為信用卡,不能符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。那么究竟應(yīng)如何認定這類行為?以使用花唄在線上消費為例,有學者指出,由于網(wǎng)店經(jīng)營者并沒有審查的義務(wù),也不存在與之對應(yīng)的處分權(quán)限。因此,這一行為并不構(gòu)成詐騙罪,而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。但是,如上所述,本文不贊成盜竊他人財產(chǎn)性利益的行為可以認定為盜竊罪,而且這里也不能將花唄的額度理解為物權(quán)客體,因為它只是一種信用額度,用戶對此并不存在占有,不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。筆者認為,這一行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪,這里的詐騙對象并非是網(wǎng)店經(jīng)營者,也不是支付寶公司,而是“螞蟻小貸”。
確實網(wǎng)店經(jīng)營者并不會負責審查付款人的身份,因為與線下商戶不同,網(wǎng)店經(jīng)營者不直接收到債權(quán),他需要做的僅是發(fā)貨而已,等客戶確認收貨以后,支付寶才會將款項打給商家。因此嚴格說來,其在詐騙罪中是不具有刑法意義的角色。如果要認定為成立詐騙罪,只能將這里的詐騙對象理解為“螞蟻小貸”。與利用用戶余額、余額寶、銀行卡付款的行為不同的是,在使用花唄的情況下,資金并非是直接來源于用戶自身的資金,而是“螞蟻小貸”,因而“螞蟻小貸”必然有其獨立的審核,否則它自身的債權(quán)便無法得到充分的保證。對此《花唄授信付款服務(wù)合同》第一條服務(wù)規(guī)則規(guī)定,服務(wù)商(引者注:螞蟻小貸)將逐筆審核放款提請,獨立做出是否審核通過的判斷。若通過放款審核,服務(wù)商將通過支付寶及其合作機構(gòu)將您申請的花唄授信付款資金支付給您的交易對手?？梢妼τ趯徍朔降摹拔浵佇≠J”而言,其完全有可能“陷入錯誤”,而支付寶公司此時僅作為付款平臺,并不參與審核,這與利用余額、銀行卡付款是存在不同的。
雖然《花唄用戶服務(wù)合同》第六條依然會明確,在本服務(wù)中,前述賬戶的操作將視為您本人的行為,如開通服務(wù)、消費記錄、查詢記錄、進行還款等,您將承擔該等行為的相應(yīng)法律后果。但是這并不意味著“螞蟻小貸”不會“陷入錯誤”。上述規(guī)定有兩層含義:其一,這只是“螞蟻小貸”轉(zhuǎn)移風險的表述,并不代表著它不會關(guān)心使用人的身份?！疤幏重敭a(chǎn)的人是否存在民法上的過錯、是否承擔民事責任,與其是否屬于詐騙犯罪中的受騙者,是兩個不同的問題?；▎h服務(wù)商不承擔責任,不等于其沒有受騙?！逼涠?這種審核的方式是通過賬戶操作的方式進行的,即使用花唄服務(wù)時默認的便是用戶本人,倘若行為人冒用他人身份,進行賬戶操作時,便構(gòu)成對“螞蟻小貸”的默示詐騙。需要說明的是,在使用花唄的情況下,有沒有開啟免密支付同樣不會影響結(jié)論,因為行為人以他人花唄賬戶進行支付時,就已經(jīng)完成了詐騙行為,是否需要密碼僅僅是一個無關(guān)緊要的形式要件。
之所以作出上述理解的依據(jù)在于《花唄用戶服務(wù)合同》第十二條規(guī)定,如果冒用他人名義、盜用他人賬戶使用本服務(wù)的,服務(wù)商可能會終止為您提供服務(wù)同時要求您立即償還所有應(yīng)付款項。類似明確的規(guī)定,在《支付寶服務(wù)協(xié)議》中并不存在。于此便能說明“螞蟻小貸”的審核勢必包括對行為人身份的具體審核。對此有學者指出,“可以認為設(shè)置者在設(shè)置時便假定所有輸入正確賬號密碼的人都是正當?shù)臋?quán)利人(用戶或經(jīng)用戶授權(quán)的第三人)且這一認識與客觀現(xiàn)實不符。但這一認識產(chǎn)生于冒用行為之前,并非因冒用行為而產(chǎn)生,缺少詐騙罪所要求的欺騙行為與認識錯誤之間的因果關(guān)系”。這種觀點存在疑問?？梢哉J為正是行為人采取默示詐騙的行為方式,冒充用戶進行賬戶的操作,由此才讓“螞蟻小貸”認為是用戶本人的操作,基于這種認識錯誤處分的財產(chǎn)。因此這一認識并非產(chǎn)生于冒用行為之前,而是由冒用行為直接引發(fā),完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
二、信用卡詐騙罪與詐騙罪關(guān)系之澄清
根據(jù)上文的觀點,利用花唄進行消費的場合,可以認定為詐騙罪,那么利用支付寶中綁定的銀行卡付款時,究竟應(yīng)如何認定呢?本文主張這些行為可以構(gòu)成信用卡詐騙罪。問題是利用支付寶進行付款時,如上文所述,支付平臺根據(jù)密碼向銀行發(fā)起資金調(diào)撥命令,它本身并沒有陷入認識錯誤。按照將信用卡詐騙罪作為詐騙罪的特別法條的通說立場,它同樣需要符合詐騙罪中的“陷入錯誤”要素,因此很難認為這些行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。
對此,有觀點認為,應(yīng)把銀行作為被騙者。但是,信用卡付款與花唄付款存在不同,例如根據(jù)《中國工商銀行快捷支付業(yè)務(wù)服務(wù)協(xié)議》第二條的規(guī)定,“快捷支付”簽約完成后,即視為甲方(用戶)授權(quán)乙方(中國工商銀行)按照支付機構(gòu)的交易指令從簽約銀行卡上主動扣劃資金。因此銀行是根據(jù)支付寶的指令劃撥資金的,它不可能被欺騙,也沒有陷入錯誤。根據(jù)銀行與支付寶的協(xié)議,即便銀行知道是非債權(quán)人的操作行為,它也必須根據(jù)支付寶的指令轉(zhuǎn)出資金,可見只能將被騙的主體理解為支付寶公司。但顯然支付寶公司并沒有陷入認識錯誤。由此,重新解釋信用卡詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系是唯一的理論出路。
雖然《刑法》第196條的條文表述是“進行信用卡詐騙活動”,但是并不意味著這里的“詐騙”的含義和詐騙罪中“詐騙”的含義相同。不同的詞在不同的刑法條文中往往具有不同的含義?！靶庞每梢栽贏TM機(計算機)上使用,信用卡詐騙活動就完全可能是利用計算機來進行詐騙,利用計算機詐騙就具有不同于普通詐騙的特殊性,即不要求有自然人直接受騙和自然人直接交付(處分)財物這樣的環(huán)節(jié)?！币虼颂热舾淖冞@種傳統(tǒng)觀念,信用卡詐騙罪完全可以作出不同于詐騙罪的理解。
本文認為,這種改變具有合理性。因為我國并沒有規(guī)定計算機詐騙罪,倘若不對信用卡詐騙罪進行擴張解釋,則很容易形成處罰漏洞。學者指出,“如果使用詐騙罪的一般要件來限制信用卡詐騙罪的成立范圍,那么立法者在設(shè)置這個構(gòu)成要件時的初衷即填補刑事可罰性漏洞這一目的可能就會落空……這從刑事政策的角度來看是不合理的”?！?9〕例如在拾得他人信用卡在ATM機使用的行為,傳統(tǒng)觀點認為是盜竊罪,但是一個符合預(yù)設(shè)同意的行為根本就沒有違反他人意志,難以符合盜竊罪的構(gòu)成要件。由于在這種情況下,ATM機也沒有“陷入錯誤”,因而同樣不構(gòu)成詐騙罪。只有將這種行為解釋為信用卡詐騙罪,才不會產(chǎn)生處罰漏洞。因此信用卡詐騙罪應(yīng)當作出與普通詐騙罪不同的解釋,它可以包含對計算機的詐騙。在利用信用卡對自然人實施詐騙時,詐騙罪與信用卡詐騙罪是一般法與特別法的關(guān)系。而在對計算機系統(tǒng)實施詐騙時,兩者屬于基本法與補充法的關(guān)系。
我國《刑法》第196條規(guī)定,冒用他人信用卡的構(gòu)成信用卡詐騙罪,這里的“冒用信用卡,一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡進而騙取財物”。而在利用支付寶中綁定的銀行卡付款或轉(zhuǎn)賬時,其實冒用的是支付寶的賬戶,并非銀行賬戶。但由于此前用戶已經(jīng)綁定了支付寶與銀行卡,行為人獲取支付寶信息的同時,也獲得了他人的信用卡信息資料,對此仍然可以解釋為“冒用信用卡”。相關(guān)司法解釋也肯定了上述觀點。但張明楷教授不贊同司法解釋的立場,認為行為人沒有盜竊信用卡卻使用信用卡是自相矛盾的,故行為應(yīng)屬于盜竊信用卡并使用,應(yīng)認定為盜竊罪。但是其一,如此處理會導致盜竊罪行為對象的過度擴張,本文難以認同。其二,竊取他人的信用卡信息資料并不等同于盜竊他人信用卡,并不符合《刑法》第196條第3款的規(guī)定。認為沒有盜竊信用卡卻使用信用卡是自相矛盾的說法或許在傳統(tǒng)支付領(lǐng)域是成立的,但是在電子支付時代,這反而是一種普遍的現(xiàn)象。故筆者難以贊同張明楷教授的批判意見。
三、案例二與案例三的教義學分析———兼論對非法使用親情號行為的定性
案例二與案例一不同的是,李某是利用他人在支付寶綁定的信用卡進行消費或者轉(zhuǎn)賬,按照上文的觀點,行為人構(gòu)成的是信用卡詐騙罪,因此公安機關(guān)認定的罪名是有誤的。在我國學界,有學者認為,使用支付寶所綁定的銀行卡進行消費,必須先將卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)到支付寶賬戶內(nèi)(前行為),才可支付(后行為)。而將銀行卡轉(zhuǎn)入到支付寶賬戶時,行為人已經(jīng)完成資金轉(zhuǎn)移,后行為只是一個不可罰的事后行為。但是,這種觀點存在疑問。因為銀行卡轉(zhuǎn)賬與余額寶不同,它是銀行存款,并不是理財產(chǎn)品,它沒有贖回到余額這個步驟。銀行是根據(jù)支付寶的指令直接進行付款,因此并不存在兩個行為。而如果認定為兩個行為,事實上也難以成立信用卡詐騙罪。由于資金無論在銀行卡還是在余額中,都仍在被害人的賬戶中。因而前行為并沒有產(chǎn)生財產(chǎn)損害的危險,故沒有刑法評價的意義。而后行為與直接利用余額付款并無不同,此時應(yīng)構(gòu)成的是盜竊罪,而非信用卡詐騙罪。
案例三涉及到的是利用花唄付款應(yīng)如何認定的問題。根據(jù)上文的觀點,花唄付款與余額付款存在不同,花唄是一種信用產(chǎn)品,支付寶公司要求使用花唄的是用戶本人,因此倘若行為人隱瞞身份,輸入密碼使用花唄付款的,可以認定“螞蟻小貸”陷入認識錯誤,可以構(gòu)成詐騙罪。但這個結(jié)論是立足于線上支付的,需要討論的是,線下付款時應(yīng)如何處理?
在線下付款的情況下,其實和在商戶使用信用卡的情況非常相似,即行為人登陸他人的支付寶賬號,隱瞞真實身份,使用花唄付款,使得特約商戶的工作人員誤認為其是合法用戶,基于這一錯誤認識,將交易信息上傳到支付平臺,“螞蟻小貸”將墊付款轉(zhuǎn)入商家賬戶,合法用戶則最終承擔債務(wù)成為受害人?？梢?這里涉及的其實是四方主體,即行為人(行騙者)、商戶(受騙者)、螞蟻小貸(處分者)、合法用戶(被害人),這與傳統(tǒng)三角詐騙的結(jié)構(gòu)并不符合,倘若要將其認定為詐騙罪,必須進行教義學解釋。這一點可以首先借鑒日本刑法理論。
日本學界在特約商戶非法使用信用卡的案件上存在著較大爭論,其中的關(guān)鍵便是在于如何認定這里的被害人。倘若認為商戶或者銀行是受害者,那么便不難作出解釋。前者屬于傳統(tǒng)的二角詐騙,后者則是商戶作為被騙者與處分人,銀行成為受害者的三角詐騙。但是在這種情況下,銀行對合法用戶擁有債權(quán),最終是合法用戶承擔了債務(wù),用戶才是真正的被害人。那么這種情況下應(yīng)該如何處理?對此山口厚教授將商戶理解為處分者,以此維持三角詐騙的構(gòu)造,但問題是按照三角詐騙的法理,究竟應(yīng)如何認定處分者對被害人具有處分權(quán)限?山口厚教授指出,“為了肯定這一地位,根據(jù)加盟店規(guī)約以及會員規(guī)約規(guī)定,有必要認定加盟店通過制作銷售票據(jù),能使卡公司支付相當于價款金額的墊付款,同時,對進行了墊付付款的卡公司,取得了能使持卡會員負擔價款支付義務(wù)的這種地位”。但是這樣解釋存在問題。對此我國學者認為,在發(fā)卡銀行墊付貨款后,合法持卡人與商戶之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系便消滅了,剩下的僅是銀行與合法持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,而商戶沒有權(quán)利要求合法持卡人履行該義務(wù)。本文認為這一說法并沒有觸及問題核心。因為要論證商戶對持卡會員有處分權(quán),必須要在卡公司支付墊付款之前進行論證,一旦卡公司支付以后,持卡會員已經(jīng)承擔了債務(wù),此時整個詐騙流程已經(jīng)結(jié)束,已經(jīng)不需要再討論處分地位的問題。因此山口厚教授的問題在于錯誤地界定了合法用戶損害真正發(fā)生的時間。
還有觀點將提交訂單與墊付貨款進行了整體評價,認為“是賣家作為代理人替代電商平臺行使了處分權(quán),使得合法用戶背負了相應(yīng)的債務(wù)”。但是這樣解釋也存在疑問,因為這里處分的實際上是“螞蟻小貸”的墊付款,對此賣家是無權(quán)進行處分的,賣家僅僅是上傳一個申請墊付的信息,這不能理解為是一個處分行為。
本文認為,對于花唄線下付款行為認定為詐騙罪還有兩種方案:其一,維持三角詐騙的模型,依據(jù)民法學理,認為代理人所發(fā)生的認識錯誤可以視為被代理人的認識錯誤,從而將“螞蟻小貸”理解為被騙者與處分人。其二,承認特殊的四角詐騙的模型,雖然受騙者的錯誤認識支配著具體財產(chǎn)的處分,因此從心理作用過程而言,受騙者與處分者原則上是同一人。但由于商戶上傳的信息,“螞蟻小貸”并不審核,而是直接墊付,因而可以將螞蟻小貸視為商戶行為的“延伸”,兩者可以一體評價。但由于墊付款只有“螞蟻小貸”才有權(quán)處分,必須在形式上賦予“螞蟻小貸”處分者的地位。本文傾向于第二種方案,第一種方案存在疑問,因為刑法與民法的認定目的存在差異,確定產(chǎn)生認識錯誤的主體,民法主要是為了確定規(guī)范上最終責任的歸屬,而刑法則是在證成詐騙罪的事實結(jié)構(gòu)。在事實層面上,直接受騙主體是商戶?！拔浵佇≠J”按照商戶信息付款,即便知道被騙也仍需墊付,因此很難認為其陷入錯誤。
最后,利用支付寶中親情號支付的定性問題需要專門研究。親情號支付,是指用戶可以為親友開通一個親情賬號,當對方在淘寶、線下進行消費時,可以在每月的額度范圍內(nèi),從用戶的賬戶中予以支付。在盜用他人支付寶賬戶為自己設(shè)置親情號時,即便最終輸入的是自己的支付密碼,但在使用他人余額付款時,依然違背了合法用戶的意志,竊取其數(shù)字化財產(chǎn),同樣成立盜竊罪。在使用他人信用卡時,也可以評價為竊取他人銀行卡相關(guān)信息在互聯(lián)網(wǎng)使用,構(gòu)成信用卡詐騙罪。難點是在使用他人花唄付款的情況下,此時行為人形式上獲得“螞蟻小貸”允許的授權(quán)使用的地位,是否能認為“螞蟻小貸”受到欺騙?本文認為合法用戶在不知情的情況下被綁定親情號,因而實質(zhì)上不可能會同意價款的支付,而“螞蟻小貸”則認為既然是得到了用戶授權(quán),用戶也應(yīng)同意支付,在這點上也可以說“螞蟻小貸”受到了欺騙,因而完全可以成立詐騙罪。那么在欺騙被害人同意使用其親情號的情況下,是否存在不同?本文對此持肯定回答。理由在于被害人同意其使用親情號,意味著同意該賬戶內(nèi)所有資金,包括余額、銀行卡、花唄等等,都允許行為人進行使用,因而可以認為被害人陷入了認識錯誤,處分了其財物(余額)或者財產(chǎn)性利益(銀行卡、花唄),完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。反對意見或許會認為,詐騙罪的處分行為需要符合直接減損原則,即直接造成財產(chǎn)的損失,因而,“如果被害人的行為只是使行為人取得了造成被害人財產(chǎn)減損的機會或可能性,則不能認定被害人處分了財物”。這里被害人的處分行為僅僅是綁定賬號,行為人仍然需要實施其他行為方能實現(xiàn)財產(chǎn)減損,因而不符合直接性要件。但是,其一,被害人對使用其賬戶內(nèi)的資金是允許的,因而認定構(gòu)成違反其意志的盜竊罪并不合適,倘若無法認定為詐騙,則會形成處罰漏洞。其二,這里的處罰漏洞用教義學是可以填補的,學理上一般認為詐騙罪的處分行為可以通過不作為來完成,當然單純的不作為能否成為處分行為仍有爭論。這里取決于對盜竊罪中同意的理解,如果認為盜竊罪的同意只要存在于自己內(nèi)心即可,那么單純的不作為便可以成立處分行為,若認為盜竊罪的同意需要明確表示,那么僅憑不作為難以構(gòu)成處分行為。但是此處并不存在相關(guān)問題,因為被害人之前存在著一個綁定賬號的作為,只需要將其前面的作為與后面的不作為進行連接,將整體視為處分行為,便不會存在質(zhì)疑。因而行為人應(yīng)認定為詐騙罪。
還需討論的情況是,行為人通過登陸被害人的支付寶賬號,將其之前授予其使用親情號額度予以增加的該如何處理?這里涉及到理論上較為復(fù)雜的處分意識必要說與不要說的爭論,本文限于篇幅,不作深入討論,就此發(fā)表如下看法:首先,支付寶賬戶內(nèi)不同的出款方式,涉及到財物與財產(chǎn)性利益的區(qū)分,對此德國通說認為針對前者需要處分意識,而針對后者則無需處分意識,這是因為根據(jù)德國刑法利益盜竊不可罰,因而不存在與之區(qū)分的需要。筆者認為,放寬處分意識的結(jié)局,可能會導致部分利益盜竊行為以詐騙罪論處,從而模糊盜竊與詐騙的界限。因此無論是財物還是財產(chǎn)性利益均應(yīng)要求處分意識。其次,這里對處分意識的理解不能過于嚴格,只要存在某種交付的意思,即便沒有認識具體的數(shù)量,仍應(yīng)認定存在處分意識。最后,由于用戶此前存在一個授權(quán)的具體額度,那么只要最終付款的額度有部分仍在此限度內(nèi),即便存在超額的部分,也應(yīng)就整體認定為存在處分意識,構(gòu)成詐騙罪。而如果實際付款部分完全是行為人通過修改額度自行增加的部分,由于并不存在支付的意思,不能認為成立詐騙罪,而應(yīng)就無權(quán)使用賬戶時,區(qū)分不同的付款方式進行分別定性。
分享到：
免責聲明：本網(wǎng)部分文章和信息來源于國際互聯(lián)網(wǎng)，本網(wǎng)轉(zhuǎn)載出于傳遞更多信息和學習之目的。如轉(zhuǎn)載稿涉及版權(quán)等問題，請立即聯(lián)系網(wǎng)站所有人，我們會予以更改或刪除相關(guān)文章，保證您的權(quán)利。