作者：張明楷（刑法學家 清華大學法學院教授 博士生導師）
摘要:刑事司法機關應當善待討債、自力救濟、職業(yè)打假等維權行為，即使這些行為違反民法、行政法等法律的規(guī)定，存在不當、越權等情形，也不能輕易追究刑事責任。從客觀事實的角度來說，各種維權行為不僅能保護權利人與一般公眾的正當利益，而且有利于遏制違法犯罪;從法益衡量的角度來說，維權人的利益優(yōu)于相對方的利益，不當?shù)木S權行為構成犯罪的實質條件應當更為嚴格;從刑事政策的角度來說，動輒將維權行為當作犯罪處理，必然助長違法犯罪行為。刑事司法應當牢記并力求實現(xiàn)一般預防與特殊預防的刑罰目的，不得為了完成各種指標而自覺或者不自覺地助長違法犯罪;司法機關不應支持“惡人先告狀”，否則必然侵害合法利益、助長違法犯罪。
關鍵詞:維權行為自力救濟職業(yè)打假刑罰目的
“在對真實沒有偏見的觀點看來，我們不能說法律是對市民發(fā)布的，如果真要如此，那么就要完全不一樣的去形塑法律，它必須更具體，并且要具有民俗性的，它必須是用日常語言的說法來表達出來，它不應該是用非常有限的表述方式來規(guī)定的。而且，它必須被說明被教授?！毙谭m然具有行為規(guī)范的一面，但刑法不是針對一般人制定的?！罢嬲男谭?，正如霍姆斯所闡述的那樣，是由警察和檢察官掌握的?！庇捎谛谭ū硎鼍哂袑I(yè)性、沒有趣味性，一般人并不閱讀刑法條文，也難以讀懂刑法條文。越來越發(fā)達的媒體并不是每天登載刑法條文，而是報道司法機關對相關案件的處理，一般人則格外關注刑事案件。由于刑事案件可能具有趣味性，一般人也希望了解司法機關如何處理自己身邊的案件，一般人往往通過起訴書、判決書(包括刑事裁定書)了解刑法內容。換言之，“法律不是靠明確的條文來表現(xiàn)，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來?！边@雖然是普通法規(guī)則，但同樣適用于成文法。德國學者認為:“大部分的法律都是經過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個案，許多法條事實上是借裁判才成為現(xiàn)行法的一部分?！逼鹪V書、判決書是對刑法的活生生的解讀，解讀得越明確、越合理，刑法的內容就越容易被一般人理解和接受。國民對刑事案件的關注，必然形成某種結論，并對其今后的行為產生影響。按理說，禁止違法犯罪的法律本身不可能助長違法犯罪，適用刑事法律的司法活動，當然也不應當助長違法犯罪。但是，如果司法機關對相關行為處理不當，則完全可能助長違法犯罪。例如，如果將正當防衛(wèi)認定為犯罪，必然助長不法侵害。一些人敢在光天化日之下實施不法侵害，一個原因是實施正當防衛(wèi)的人不多;人們之所以不敢實施正當防衛(wèi)，一個原因就是擔心司法機關將自己的防衛(wèi)行為認定為犯罪。反之，放寬正當防衛(wèi)的限度，不僅有利于鼓勵公民進行正當防衛(wèi)，而且有利于預防不法侵害。
正如美國聯(lián)邦最高法院大法官安東尼·肯尼迪在談到司法職能時所言:“我們平時所寫的，不就是在描述事情本來如何，如何發(fā)生，真相又是什么嗎……接下來，我們會告訴大家現(xiàn)行法律如何規(guī)定。不過，我們必須經常要寫的是‘應該如何’，通過這種方式來進行法制教育，而且，如果最高法院充分有效運行，它可以很好地實現(xiàn)教育功能?！?br style="margin: 0px auto; padding: 0px; font-size: 9pt; word-break: break-all;"/>所以，起訴書與判決書要充分發(fā)揮法制教育與行為規(guī)范的作用，就必須具有合法性、正當性。對各種維權行為的處理，也是如此。
本文所稱維權行為，包括基于維護、行使各種合法權利的動機或目的所實施的各種行為，除了為維護自己的權利所實施的行為外，還包括幫助他人維護、行使合法權利，協(xié)助國家機關查處不法行為，以及為了保護公共利益所實施的各種行為?？梢钥隙ǖ氖牵蠖鄶?shù)維權行為是完全合法的，只是部分維權行為可能存在瑕疵或不當之處，極少數(shù)維權行為也可能因為違反法定條件而構成違法犯罪。本文所要表達的核心意思是，既然行為人實施的是維權行為，就表明相對方存在違法乃至犯罪行為;因此，維權人的利益優(yōu)越于相對方的利益;不能僅因維權行為存在瑕疵或者不當，就直接將其作為犯罪處理，更不能將完全合法的維權行為當作犯罪處理，否則就不可避免侵害合法權益、助長違法犯罪。更為重要的是，刑罰的目的是減少、預防犯罪，而不是為了懲罰而懲罰，更不能為了完成某種指標而懲罰行為人。如果不是以刑罰目的為指導辦理刑事案件，刑事司法就喪失了正當性、合法性;應當杜絕完全不顧及懲罰活動是否助長其他違法犯罪行為的刑事司法活動。要避免刑事司法助長違法犯罪，就必須妥善處理各種維權行為，防止“惡人先告狀”。
下面就當前司法實踐中存在的幾類情形作簡要說明。
一、不當討債行為
債權人具有使債務人清償債務的權利，但如果為了討債而非法拘禁、傷害、殺害債務人的，無疑成立非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪。但是，當前的司法實踐大量地將債權人對債務人采取跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等方式實施的討債行為，認定為尋釁滋事罪。在本文看來，這種做法明顯不當，應當杜絕。既然相對方存在債務，債權人就有討債的權利;在債務人不履行債務的情況下，債權人采取跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等方式討債，是為了實現(xiàn)正當目的。如果索要的利息在司法解釋規(guī)定的限度之內，完全是正當?shù)?如果利息超過了司法解釋的規(guī)定，債權人就沒有超過的部分索要利息，也是正當?shù)摹?/span>
最高人民法院、最高人民檢察院2013年7月15日《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條第1、2、3款分別規(guī)定:“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’?！薄靶袨槿艘蛉粘Ｉ钪械呐及l(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。”“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為‘尋釁滋事’，但經有關部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外?！睋?jù)此，不當討債行為不可能成立尋釁滋事罪。
(1)債權人向債務人討債，不管是不是高利貸，都不可能屬于為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非實施跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等行為。
(2)債權人向債務人討債的行為不可能屬于借故生非。況且，債權人之所以實施跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等行為，就是因為債務人不履行債務，亦即，完全屬于“被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任”。
(3)既然行為人因債務糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為尋釁滋事，那么，債權人對債務人實施的類似行為，就更不能認定為尋釁滋事。
(4)即使債權人反復向債務人實施相關行為，或者經有關部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等行為，也不可能成立尋釁滋事罪。正是因為債務人不履行債務，債權人才反復追討，如果債務人一經追討就履行了債務，債權人則不會繼續(xù)追討。將債權人對債務人采取跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等方式實施的討債行為以尋釁滋事罪論處，違反了罪刑法定原則。認定犯罪的前提是行為符合相關犯罪的構成要件，但對構成要件的理解與適用要以保護法益為指導。抽象地說，尋釁滋事罪的保護法益是“公共秩序”，“公共秩序”是一種社會法益。但是，“社會法益只是個人法益的集合，是以個人法益為其標準所推論出來的。個人的一切法益都是得到法律的承認和受法律保護的，而社會法益的保護是受到限制的?！虼耍挥挟斈撤N社會利益與個人法益具有同質的關系、能夠分解成為個人法益(即系個人法益的多數(shù)之集合)、是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值和保護必要時，才能成為刑法所保護的社會法益”。換言之，保護社會法益的目的也是為了保護人的法益，所以，必須聯(lián)系個人法益確定尋釁滋事罪的保護法益。
質言之，由于尋釁滋事罪存在四種類型，需要具體考察各種類型的具體法益。
禁止“隨意毆打他人”的規(guī)定所欲保護的法益，應是與公共秩序相關聯(lián)的個人的身體安全。否則，難以說明尋釁滋事罪在刑法分則中的順序與地位。正因為如此，行為人隨意毆打家庭成員的，或者基于特殊原因毆打特定個人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪。
禁止“追逐、攔截、辱罵他人”的規(guī)定所欲保護的法益，應是一般人在公共生活、公共活動的行動自由與名譽，也可以說是與公共秩序相關聯(lián)的行動自由與名譽。所以，在沒有多數(shù)人在場的情況下，辱罵特定個人的，不屬于尋釁滋事罪中的辱罵他人。
禁止“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”的規(guī)定所欲保護的法益，是與財產有關的社會生活的安寧或平穩(wěn)。因此，行為人侵入他人住宅損毀他人財物的，或者已婚子女強拿硬要父母財物的，不成立尋釁滋事罪。
禁止“在公共場所起哄鬧事”的規(guī)定所欲保護的法益，顯然是不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利。不當討債的真實案件，都是在特定的時間、地點針對特定的債務人實施的行為，都不是發(fā)生在公共場所，根本不可能擾亂公共秩序和破壞社會秩序，完全不具備尋釁滋事罪的本質。
反復向特定的債務人追債的，不管有多少債務人，也不可能破壞社會秩序。
將《刑法》第293條中的“毆打”“辱罵”“恐嚇”“強拿硬要”等字面含義作為大前提，而不考慮其背后所欲保護的法益，就必然不當擴大處罰范圍，違反罪刑法定原則。不可否認，對法條文字可能作出多種不同的解釋，在刑法條文沒有修改情況下，通過司法解釋進行犯罪化是完全可能的。例如，刑法分則對大量犯罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”等量的限制條件。與以往相比，刑事司法放寬對情節(jié)嚴重的認定標準、降低數(shù)額較大的起點標準，就意味著犯罪化。再如，有些行為實質上具有嚴重的法益侵害性，原本屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為，但由于某種原因，刑事司法上未能以犯罪論處。后來刑事司法改變態(tài)度，對該行為以犯罪論處，從而實行犯罪化。
但是，司法上的犯罪化必須具備兩個基本的條件:一是行為的法益侵害程度必須達到了值得科處刑罰的程度;二是必須遵守罪刑法定原則，不能違反罪刑法定原則予以犯罪化。
誠然，一個解釋是否違反罪刑法定原則是難以判斷的。但有一點可以肯定，如果刑法分則對A行為規(guī)定了較輕的法定刑，而司法解釋或者司法機關卻將比A行為更輕微的B行為規(guī)定為或者認定為較重犯罪，基本上就是違反罪刑法定原則的。
將債權人對債務人采取跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等方式實施的討債行為以尋釁滋事罪論處，違反了刑法的公平正義性。
《刑法》第238條第1款規(guī)定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！钡?款規(guī)定:“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ?000年7月13日《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定:“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。”
既然對于為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務而非法扣押、拘禁他人的行為，也只能認定為非法拘禁罪，“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”，那么，如果將債權人為索取債務而實施的跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等行為認定為尋釁滋事罪，適用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，乃至對多人多次實施的上述行為適用“五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”的法定刑，就必然違反了刑法的公平正義性。
概言之，根據(jù)舉重以明輕的當然解釋原理，對于為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務而跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等行為，就不能以尋釁滋事罪論處，否則，就違反了刑法的公平正義性與《刑法》第5條規(guī)定的罪刑相適應原則。將債權人對債務人采取跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等方式實施的討債行為認定為尋釁滋事罪，不符合法秩序統(tǒng)一性的原理。
眾所周知，黨的十八屆四中全會明確提出“切實解決執(zhí)行難”“依法保障勝訴當事人及時實現(xiàn)權益”。為貫徹落實上述部署，最高人民法院2016年3月在全國人大四次會議上提出“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題?！敝醒肴嬉婪ㄖ螄瘑T會2019年7月14日《關于加強綜合治理從源頭切實解決執(zhí)行難問題的意見》(以下簡稱《意見》)指出:“人民法院執(zhí)行工作是依靠國家強制力確保法律全面正確實施的重要手段，是維護人民群眾合法權益、實現(xiàn)社會公平正義的關鍵環(huán)節(jié)。做好執(zhí)行工作、切實解決長期存在的執(zhí)行難問題，事關全面依法治國基本方略實施，事關社會公平正義實現(xiàn)，具有十分重要的意義。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央站在全局和戰(zhàn)略的高度，將解決執(zhí)行難確定為全面依法治國的重要內容，作出重大決策部署。三年來，在以習近平同志為核心的黨中央堅強領導下，在各地各有關部門共同努力下，執(zhí)行工作取得了顯著成效。同時，一些制約執(zhí)行工作長遠發(fā)展的綜合性、源頭性問題依然存在，實現(xiàn)切實解決執(zhí)行難的目標仍需加倍努力?！蔽覈拿袷滤痉ń┠陙硪恢痹趯Α袄腺嚒辈扇「鞣N懲罰措施，推進社會誠信體系建設，以保護債權人的合法權利。如果刑事司法將不當討債行為認定為尋釁滋事罪，就必然助長“老賴”的形成和囂張?？墒?，現(xiàn)在形成了民事司法打擊“老賴”，刑事司法保護“老賴”的局面，這顯然損害了法秩序的統(tǒng)一性，值得各級司法機關深刻反思。例如，《意見》強調“完善失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒機制。各有關部門盡快完成與國家‘互聯(lián)網+監(jiān)管’系統(tǒng)及全國信用信息共享平臺聯(lián)合懲戒系統(tǒng)的聯(lián)通對接和信息共享，做好失信被執(zhí)行人身份證、護照等所有法定有效證件全部關聯(lián)捆綁制度，將人民法院發(fā)布的失信被執(zhí)行人名單信息嵌入本單位‘互聯(lián)網+監(jiān)管’系統(tǒng)以及管理、審批工作系統(tǒng)中，實現(xiàn)對失信被執(zhí)行人名單信息的自動比對、自動監(jiān)督，自動采取攔截、懲戒措施，推動完善一處失信、處處受限的信用監(jiān)督、警示和懲戒體系。建立執(zhí)行聯(lián)動工作考核機制，對失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制落實情況開展專項檢查，加大考核和問責力度。規(guī)范失信名單的使用，完善糾錯、救濟機制，依法保護失信被執(zhí)行人的合法權益。”可是，如果在民事執(zhí)行方面完善對失信被執(zhí)行人的懲戒機制，但在刑事領域卻對討債行為以犯罪論處，不僅導致二者的沖突，而且導致民事領域的執(zhí)行失效。事實上，不少“老賴”就是在拒不執(zhí)行或者不能執(zhí)行民事判決的情況下，告發(fā)債權人構成尋釁滋事罪乃至屬于黑惡勢力的，公安、司法機關對債權人的立案、偵查與審判，不僅使“老賴”逃避了債務，而且使刑法與刑事司法成為“老賴”惡意利用的工具。再如，《意見》指出:“加快社會信用體系建設。建立覆蓋全社會的信用交易、出資置產、繳費納稅、違法犯罪等方面信息的信用體系，完善失信聯(lián)合懲戒機制，建立完善公共信用綜合評價與披露制度，暢通市場主體獲取信息渠道，引導市場主體防范交易風險，從源頭上減少矛盾糾紛發(fā)生?！蔽覀冿@然難以認為，不執(zhí)行人民法院的判決才是失信人員，而不向債權人清償債務的人就不是失信人員。事實上，只要將債權人的行為認定為犯罪，債務人基本就逃避了債務。所以，如果將債權人實施的跟蹤、糾纏、恐嚇、辱罵等行為以尋釁滋事罪論處，不僅必然鼓勵債務人逃避債務，而且會鼓勵一些人實施借款詐騙行為。這種不符合刑罰目的的做法，會使刑事司法喪失合理性、合法性。所以，公安、司法機關不僅不能將上述討債行為認定為犯罪，而且要特別警惕“老賴先告狀”。如果支持“老賴先告狀”，就必然侵害合法權益、助長違法犯罪。
二、自力救濟行為
這里所稱的自力救濟行為(或私力救濟行為)，不是從嚴格意義上而言，而是泛指原本應當通過公權力阻止某種違法犯罪行為，保護相關人的合法權益，但由于公權力行使的缺失，權利人利用私力阻止違法犯罪，保護合法權益(包括使遭受損害的權利人獲得賠償?shù)?的一切行為。例一:為了保證食品安全，縣政府規(guī)定每個鎮(zhèn)只能依法設立一個屠宰廠。甲經過批準依法在縣城和各鎮(zhèn)設立屠宰廠。乙、丙沒有經過批準，便在幾個鎮(zhèn)私設屠宰廠，出售沒有經過檢疫的豬肉。甲組織多人對乙、丙的行為予以阻止，要求乙、丙拆除屠宰廠，其中包括恐嚇、毆打等行為。例二:甲依法取得了從縣城至某鎮(zhèn)的客運許可，合法從事客運業(yè)務。乙、丙沒有取得客運許可，卻在該線路上違法從事客運業(yè)務。甲組織多人對乙、丙的行為予以阻止，迫使乙、丙停止非法客運業(yè)務，其中包括恐嚇、毆打等行為。例三:甲在某地取得了采礦權并依法采礦，但附近農民乙、丙等人經常在甲合法取得的礦區(qū)內偷偷采礦。甲組織多人對乙、丙的行為予以阻止，其中包括恐嚇、毆打等行為，也包括要求乙、丙賠償損失的行為。例四:甲依法從事拆遷業(yè)務，乙、丙在簽署拆遷協(xié)議、獲得應有補償款、拿到補償住房的鑰匙之后，仍然不搬遷。甲組織多人對乙、丙實施恐嚇、毆打等行為，要求其搬遷。例五:乙、丙等人開設的回民飲食店出賣豬肉食品，引起回民的抗議。宗教管理局沒有人力查處所有飲食店的不法行為，于是委托甲等人(如宗教協(xié)會的退休人員)負責查處。甲等人發(fā)現(xiàn)乙、丙的回民飲食店出售豬肉食品后，便予以阻止，并按相關規(guī)定“罰款”，其中部分用于發(fā)放勞務補貼，部分上交有關主管機關。上述行為都沒有構成故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索與故意毀壞財物等罪，正因為如此，有的司法機關就對上述行為以尋釁滋事罪論處。一個重要理由是，乙、丙的違法犯罪行為只能由國家機關處理，個人擅自處理就是違法犯罪。其實，正是因為國家機關由于各種原因沒有處理甚至要求權利人自行處理，行為人才實施相應的維權行為。本文認為，對上述甲的行為都不應當以尋釁滋事罪論處。從尋釁滋事罪的客觀構成要件來說，上述案件雖然都有毆打、辱罵、恐嚇等行為，但這些行為都不具有擾亂公共秩序的性質。之所以得出這一結論，是基于以下理由:凡是擾亂公共秩序的行為，都必然使不特定的無辜者產生恐懼感(對自己安全的擔心)，甚至使無辜者直接或者間接遭受各種侵害。
例如，聚眾擾亂社會秩序罪的行為，必然對正常從事工作、生產、營業(yè)和教學、科研的眾多無辜者的相關正當活動產生不良影響。
又如，聚眾擾亂公共場所秩序罪，必然使公共場合的諸多無辜者的身體活動自由受到侵害。再如，聚眾斗毆罪的行為，會使周圍的無辜者產生恐懼感，甚至直接或者間接侵害周圍無辜者的身體活動自由。
概言之，犯罪行為因為直接或者間接針對不特定的眾多無辜者，才具備擾亂公共秩序的性質?？墒牵鲜鲎粤葷袨?，都是在特定場所針對特定的人員，而且針對的是正在實施違法犯罪行為的特定人員。
上述行為不僅沒有擾亂社會秩序，相反維護了社會秩序乃至國家利益。如例一中甲的行為，明顯有利于保障公民的食品安全;例二中甲的行為，明顯維護了客運管理秩序與乘客的生命、身體安全。既然如此，就不能認為擾亂了社會秩序。再如，例三中甲的行為，明顯保護了國有礦產資源和采礦權人的合法權益，不可能屬于擾亂社會秩序的行為。上述列舉的各例中的行為，都沒有直接或間接侵害無辜者的利益，不僅不會讓無辜者產生恐懼感，而且反而增加了大眾的安全感，故不可能符合尋釁滋事罪的客觀構成要件。誠然，部分案例中會出現(xiàn)行為人向相對方“罰款”或者要求對方賠償?shù)氖聦?。但是，這樣的行為同樣不符合尋釁滋事罪的構成要件，也不可能符合敲詐勒索罪的構成要件。
一方面，如前所述，《解釋》對尋釁滋事罪規(guī)定了特定的主觀要素，即“為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非”，但上述各例中的甲都不具備這樣的主觀要素，相反，都是出于合理的動機與目的。另一方面，成立敲詐勒索罪要求行為人出于非法占有目的，即目的具有不正當性。如果行為人的行為屬于行使權利，則表明其目的具有正當性，因而不可能成立敲詐勒索罪。合法采礦人要求偷采礦石的人賠償損失，完全是行使權利的行為。受委托向違規(guī)的飲食品“罰款”雖然可能存在不當之處，但不當之處源于有關國家機關的授權，而不是源于受托人本身。將“罰款”部分用于發(fā)放勞務補貼，部分上交有關主管機關，也表明其目的具有正當性。即使退一步認為，上述各例中的甲的行為符合尋釁滋事罪、敲詐勒索罪的構成要件，也應當認為其行為存在違法阻卻事由。其中，有的存在法定的違法阻卻事由，有的存在超法規(guī)的違法阻卻事由。例如，取得了采礦權的行為人，發(fā)現(xiàn)沒有取得采礦權的人正在非法采礦時，予以暴力手段制止，沒有造成重傷、死亡結果的，當然屬于正當防衛(wèi)。因為這一行為完全符合正當防衛(wèi)的所有條件?；蛟S有人認為，非法采礦行為侵害的是國家利益，對于侵害國家利益的行為不能進行正當防衛(wèi)。誠然，這一觀點作為立法論是可能的，但在解釋論上，則不能否認公民為了國家利益所實施的防衛(wèi)行為屬于正當防衛(wèi)。換言之，在《刑法》第20條明文規(guī)定可以為了國家利益進行正當防衛(wèi)的前提下，將為了國家利益所實施的防衛(wèi)行為認定為犯罪，明顯違反法規(guī)定。事實上，在司法實踐中，常常是因為相對方進入行為人享有采礦權的礦區(qū)進行采礦，權利人才實施防衛(wèi)行為。所以，即使退一步認為只能為了保護個人法益進行正當防衛(wèi)，由于非法采礦行為侵害了行為人的個人法益，行為人的行為也是正當防衛(wèi)。再如，行為人通過競拍取得了某河道采砂權后，成立了采砂公司，為了防止他人偷砂，公司成立稽查大隊，稽查人員在河段進行巡查，發(fā)現(xiàn)他人私自采砂后，采取攔截、威脅、扣留車輛等手段，要求他人繳納“罰款”。這樣的行為部分成立正當防衛(wèi)，部分則并不一定成立正當防衛(wèi)，但即使不成立正當防衛(wèi)，也是一種自力救濟行為。（1）權利人的利益遭受了侵害。(2)權利人的利益難以由國家機關保護，在許多情形下國家機關往往要求權利人自行處理。(3)通過攔截、威脅、扣留車輛等手段，要求偷砂者繳納“罰款”，只不過是挽回自己損失的必要手段，并不是真正意義上的罰款。如果不采取上述手段，權利人所遭受的損失就不能得到補償。(4)權利人的行為并沒有超越必要的限度，只是挽回了自己的損失或者防止相對方進一步的違法犯罪行為。所以，上述行為完全符合自力救濟的成立條件。誠然，我國刑法沒有規(guī)定自力救濟行為，但這并不妨礙自力救濟成為超法規(guī)的違法阻卻事由。廣義的超法規(guī)的違法阻卻事由，不僅包括正當化事由，而且包括阻卻可罰的違法性的事由。其一，從民法規(guī)定來說。在許多國家，自力救濟都是民法明文認可的阻卻違法的行為。例如，《德國民法典》第229條規(guī)定:“出于自助之目的而扣押、毀滅或損壞他人財物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之債務人，或制止債務人對有容忍義務之行為進行抵抗者，因不及官署援助，且非即時處理則請求權有無法行使或其行使有困難時，其行為非違法”。我國《民法典》第1177條第1款前段規(guī)定:“合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施?！睋?jù)此，上述阻止、扣留非法采砂者的車輛等行為，完全符合這一規(guī)定。再如，《民法典》第184條規(guī)定:“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任?！奔热蝗绱?，從違法層面來說，緊急救助行為給違法犯罪造成損害的，救助人更不應當承擔民事責任;從責任層面來說，為了保護自己的利益而實施的緊急救助行為，因為缺乏期待可能性，而不可能承擔民事責任。其二，從刑法規(guī)定來說。雖然刑法沒有規(guī)定自力救濟行為，但只要不采取早已被拋棄的形式的違法性論，③就會承認超法規(guī)的違法阻卻事由。從實質上說，自力救濟行為所針對的是違法犯罪行為，保護的是合法權益，所以不具備實質的違法性。從形式上說，自力救濟雖然不符合刑法明文的規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險的成立條件，但與正當防衛(wèi)、緊急避險具有高度的相似性。不僅如此，正當防衛(wèi)不以國家機關不能救助為前提，而自力救濟的一個重要原因是來不及由國家機關救助或者國家機關沒有救助;正當防衛(wèi)通常造成不法侵害者傷亡，而自救行為只是挽回權利人的損失，并沒有給違法犯罪人造成傷亡與財產損失;此外，上述列舉的自救行為都是在相對方正在實施違法罪行為時實施的。既然自救行為與正當防衛(wèi)具有高度的相似性，就不能不承認自力救濟是超法規(guī)的違法阻卻事由。換言之，既然在相對方正在實施不法侵害時，采取造成其傷亡的手段制止不法侵害、維護合法權益的是正當防衛(wèi)，就不能認為在相對方正在實施不法侵害時，采用更為緩和的手段制止不法侵害、挽回權利人損失的行為反而是犯罪行為。“許多法社會學實證研究表明，私力救濟在現(xiàn)代一直受到國家的壓制，但是其仍然在各種場合存在，甚至非?；钴S。實際上，從現(xiàn)代以來的社會糾紛解決實踐的角度看，法治社會在法律強制性規(guī)定界限和責任都非常清晰的情況下，特別是在私法自治范圍內，并不一概排斥私力救濟的存在。在所謂‘回應型國家’，私力救濟的優(yōu)先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。”在行為人制止不法侵害的同時，要求對方賠償損失的，不管所使用的是什么概念，都是具有合理性和必要性的。其三，即使有些救助行為看似違反了民法典的規(guī)定，超過了救濟限度，也可能阻卻刑法上的可罰的違法性與有責性。一方面，在對自力救濟行為進行法益衡量時，就會發(fā)現(xiàn)其行為造成的法益損害沒有達到可罰的程度。這是因為，自力救濟行為之所以產生，就是因為相對方存在違法乃至犯罪行為。由于救濟者的利益優(yōu)越于相對方的利益，所以，認定不當?shù)淖粤葷袨闃嫵煞缸锏膶嵸|條件應當更為嚴格。不僅如此，在認定自力救濟行為是否構成犯罪時，不能將全部結果歸屬于維權行為人，必須將相對方應當承擔的責任排除在行為人的負責范圍之外。
例如，2020年1月4日，一輛停在停車位內的田越野車，被橫著停在前面的一輛捷豹SUV擋住出路，豐田車車主楊女士當時急著要回去，發(fā)現(xiàn)捷豹車上沒有留下任何聯(lián)系方式，打了114提醒對方挪車，等了十幾分鐘車主也不來。于是，楊女士先后11次倒車撞擊捷豹的側面，直到將捷豹撞開后駛離了現(xiàn)場。“從交警現(xiàn)場勘查的情況來看，停車位前車輛橫停，停車位里的車輛是很難開出來的，一些車身較短的小轎車也許多打幾把方向能勉強開出來，但涉事的豐田越野車比較寬大，確實是開不出來。”“民警說，由于事情的發(fā)生地是封閉停車場，不屬于交警管轄范圍，從視頻中看到，捷豹車停放的位置，還橫著停著一排汽車，但其實這里是通道，不允許停車?！薄懊窬f，楊女士的行為屬于故意損毀他人財物，目前正在委托第三方鑒定機構對捷豹車輛的車損進行鑒定，如果車損達到5000元人民幣以上，楊女士可能因故意損毀他人財物被刑事拘留。”
但是，其一，如果楊女士確有緊迫的重要利益需要保護，則完全可能是緊急避險，不能作為犯罪處理。其二，即使楊女士的行為不具備緊急避險等正當化事由，也不能將全部車損結果歸屬于楊女士的行為。
本文主張，在類似這樣的場合，首先要按照民法判斷捷豹車主應當承擔多大的責任，進而將其承擔的責任排除在楊女士應當承擔的責任之外。例如，倘若車損總數(shù)額為8000元，但按照民法規(guī)定，捷豹車主應當承擔40%的責任，那么，楊女士就僅對4800元的損失負責，因而不構成故意毀壞財物罪。這樣處理不僅合情合理，而且有利于避免助長違章停車行為。另一方面，前述自力救濟行為的有責性沒有達到可罰的程度。例如，根據(jù)《民法典》1177條第1款但書的規(guī)定，行為人采取扣留侵權人的財物等合理措施，“應當立即請求有關國家機關處理”。但在現(xiàn)實生活中，常常是國家機關授權或者默許行為人采取自力救濟行為。在這種情況下，要求行為人請求國家機關處理，不符合生活現(xiàn)實。其四，從刑事政策的角度來說。如果將前述自力救濟行為當作犯罪處理，必然助長相對方的違法犯罪行為。預防和制止違法犯罪，原本屬于公權力的范圍，但是，公權力不是萬能的，也不是隨時可以行使的。所以，在公權力缺失的情形下，應當由公民行使私權利來預防和制止違法犯罪。公權力越是有效地普遍行使，自力救濟的范圍就越窄，衛(wèi)權，也不需要進行力救濟;反之，如果公權力對公民合法權益的保護有限，就必須盡可能允許公民實施正當防衛(wèi)、自力救濟等行為，從而預防和制止違法犯罪。如果將公民的正當防衛(wèi)、自力救濟等行為認定為犯罪，就必然助長違法犯罪。所以，在自力救濟一方與相對方之間，刑事司法應當注意保護前者，而不是相反。三、職業(yè)打假行為近年來，民法學界對職業(yè)打假(包括知假買假)行為是否適用《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償存在否定說、肯定說和折中說;各地對職業(yè)打假行為處理的民事判決不一;還有少數(shù)司法機關甚至將普通索賠行為認定為敲詐勒索罪。在本文看來，不管其他法領域如何認識和處理職業(yè)打假行為，對這種行為都不得以任何犯罪論處。換言之，即使對職業(yè)打假行為不適用《消費者權益保護法》《食品安全法》的懲罰性賠償規(guī)定，也不能使之承擔任何刑事責任。關于職業(yè)打假行為給社會帶來的利益，市場監(jiān)管人員可能最有發(fā)言權。市場監(jiān)管人員歸納了職業(yè)打假行為的好處:
(1)普通消費者購買到假冒偽劣商品后，往往受限于各種因素，大多放棄索賠，監(jiān)管部門和消費者協(xié)會也沒有充足的資源發(fā)現(xiàn)并打擊所有違法行為。職業(yè)打假人作為“補充力量”，客觀上可以提高商家違法成本，為凈化市場環(huán)境發(fā)揮積極作用。
(2)有助于及時發(fā)現(xiàn)產品質量問題，維護人民群眾的利益。如藥品職業(yè)打假行為，讓藥品領域違法行為無所遁形，有利于保障人民群眾的生命、身體安全。
(3)有助于增強消費者的維權意識，樹立維權觀念，提升維權能力，共同監(jiān)督產品質量安全。
(4)有助于在一定程度上降低行政監(jiān)管成本?！皥?zhí)法對象多，執(zhí)法人員少，執(zhí)法任務重”是一些地區(qū)基層監(jiān)管部門的真實寫照。在這種情況下，職業(yè)打假人有效提供違法線索，精準定位違法行為，及時發(fā)現(xiàn)產品質量問題，在一定程度上降低行政監(jiān)管成本。
既然如此，職業(yè)打假行為就不可能構成任何犯罪。不少學者對職業(yè)打假持否定態(tài)度，有些司法機關甚至將職業(yè)打假行為認定為敲詐勒索罪，大體有如下值得商榷的理由。第一，打假屬于公權力的范圍，私人不得打假。例如，有學者指出，打擊假冒偽劣商品應屬于公權力的作用范圍，公權力具有不可讓渡性，公權力也不能成為謀利的工具，以知假買假索賠的方式打假是行使私權利。公權力與私權利之間不能逾越，否則就會導致二者的錯位，形成破壞法治的弊端。但是，這種說法并不成立。公權力是為了保護私權利而存在的，二者原本就不應當對立。公權力的行使與私權利的行使雖然各有其專門領域，但它們之間的界線并非恒定，政府能力大小、公益性程度、執(zhí)法效率高低及法律私人實施的成本及收益等多種因素都可決定這條界線的偏離方向及程度。所以，不能簡單認為打假是公權獨占性的領域。由于存在成本低、激勵大等相對優(yōu)勢，職業(yè)打假可以對公權力構成有力補充，兩者并存，可以共同促成法律的有效實施。再如，在刑法上，打擊犯罪也可謂公權力的作為范圍，但公權力不是萬能的，所以，刑法允許公民進行正當防衛(wèi)。倘若有人職業(yè)性地從事正當防衛(wèi)，法律也同樣鼓勵。既然如此，司法機關就應當鼓勵職業(yè)打假行為。第二，職業(yè)打假行為屬于以違法糾正違法或者以惡抑惡。例如，有人針對職業(yè)打假行為指出:“法律絕不贊成人們利用別人的違法來故意制造損失，也不贊成人們用違法糾正違法，更不贊成人們利用別人的違法來謀取非法利益。”還有人指出:“知假買假行為雖是法律上的自力救濟方式，但屬于‘以惡抑惡’的自力救濟方式，違反了誠實信用這一民法中的‘帝王規(guī)則’，不具有道德含金量，不符合法律與道德相一致的法理要求?！笨墒牵@只是對職業(yè)打假行為持否認態(tài)度學者的價值判斷，我們完全可以作出相反的價值判斷。例如，職業(yè)打假行為是行使權利的行為，并不是所謂故意制造損失;將商家因銷售偽劣產品而承擔的責任，評價為對商家的合法權益的損害，明顯不符合事實與法律規(guī)定。職業(yè)打假行為不違反任何法律，不能將這種行為評價為“用違法糾正違法”;懲罰性賠償是法律規(guī)定的制度，職業(yè)打假人根據(jù)法律規(guī)定獲得賠償，所謀取的并不是非法利益。既然是法律上的維權行為，就沒有理由將其評價為“以惡抑惡”。換言之，只要行為人采取了法律認可乃至鼓勵的手段抑制惡劣，就不屬于“以惡抑惡”。例如，當人們說正當防衛(wèi)是“以暴制暴”時，前后兩“暴”的性質明顯不同:前者是法律允許的合法暴力，后者是法律禁止的不法侵害。但是，不得將正當防衛(wèi)評價為“以惡抑惡”。對職業(yè)打假行為的評價也是如此。既然行為人是通過法律手段抑制銷售偽劣產品的行為，就不能將其行為評價為“惡”。其實，上述觀點無非因為職業(yè)打假人獲得了高額賠償，認為其不具有道理含金量。然而，即便如此，也不能認為其行為違法。區(qū)分法律與道德，是近代刑法學的重要成果。法律與道德相一致不是法理要求，大量的道德規(guī)范都沒有上升為法律規(guī)范;雖然法律規(guī)范與道德規(guī)范存在重合現(xiàn)象，但法律規(guī)范是基于特定目的而形成的，而不是所謂將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范。第三，職業(yè)打假行為是為了謀取個人利益。例如，有人認為，現(xiàn)在大量職業(yè)索賠者完全是為了自己牟利，根本不管市場環(huán)境是否凈化，不是為了解決問題。有人指出:“誠然，依據(jù)《消費者權益保護法》規(guī)定，消費者如果買到假冒偽劣商品，依法索賠應當受到法律保護。然而，一些人卻以打假為幌子，實際上做著非法牟利的職業(yè)索賠，其目的不在于維護消費益，而是索要高額的賠償，并由此制造大量的惡意舉報和訴訟。”這種觀點以行為人的獲利目的為根據(jù)，將職業(yè)打假行為視為危害社會的行為，似乎只有無償?shù)拇蚣傩袨椴攀呛戏ㄐ袨?。然而，為了自己牟利本身不是違法的根據(jù)，將按照法律規(guī)定的索賠行為評價為“非法牟利”，也明顯不符合法律規(guī)定。馬克思指出:“法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導一個自由而智慧之人去追求他的正當利益?！崩梅色@利并不是通過違反法律獲利，而是合法利用法律獲利，因而完全正當。即使退一步認為職業(yè)打假行為濫用了相關法律或者制度，那只是意味著法律或者制度本身有問題，而不是利用法律或者制度的行為構成違法犯罪;只能通過修改法律或制度來解決，而不能處罰利用法律或制度的行為。第四，將職業(yè)打假與典型的敲詐勒索混為一談。例如，有人指出:“敲詐式職業(yè)索賠，有違打假本意、有害市場秩序，更曲解和利用了‘假一賠三’‘假一賠十’等懲罰性條款。不僅嚴重損害商家的合法權益，也擾亂了正常市場經濟秩序。不僅如此，職業(yè)索賠者頻繁投訴和訴訟索賠的行為，也浪費了寶貴的行政執(zhí)法和司法資源?！边€有人指出，職業(yè)打假往往是假打，其手段更是不惜造假，以定制假貨鑒定書、質檢報告、醫(yī)院證明等手段要挾賣家，利用商家不懂法、怕麻煩的心理，屢屢得逞，嚴重損害了正常的市場經濟秩序。上述觀點為了否定正當?shù)穆殬I(yè)打假，將典型的敲詐勒索行為歸入職業(yè)打假行為，然后再全盤否定。不管是從事實歸納的角度，還是從方法論的角度來說，這一做法都不可取。換言之，不能為了否定職業(yè)打假，就將典型的敲詐勒索行為歸入到職業(yè)打假。將敲詐勒索行為作為職業(yè)打假的必要環(huán)節(jié)或者通常做法，必然導致將正當合法行為認定為犯罪行為。如同將防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)混為一談，導致不能妥當認定正當防衛(wèi)一樣。誠然，如果職業(yè)打假人故意將過期產品放入超市后購買并向經營者索償，則是典型的詐騙或者敲詐勒索行為。但是，職業(yè)打假或者知假買假行為不同于故意虛構、制造虛假事實陷害、勒索被害人的違法行為，只要商品或服務本身確實存在假冒或缺陷，行為人本身沒有過錯，也沒有實施捏造和陷害他人的行為，行為人知假買假向商家索賠，就具有合法的事實基礎。認為職業(yè)打假打為擾亂正常市場經濟秩序的觀點，有顛倒黑白之嫌。其實，沒有職業(yè)打假行為，導致偽劣產品的泛濫，才會擾亂正常市場經濟秩序。同樣，認為職業(yè)打假者頻繁投訴和訴訟索賠的行為，浪費了寶貴的行政執(zhí)法和司法資源，也是一種不當評價。職業(yè)打假者之所以能夠頻繁投訴，是因為商家頻繁銷售偽劣產品，否則，職業(yè)打假者何以頻繁投訴。如果市場監(jiān)管人員既不在市場從事監(jiān)督管理工作，也不處理投訴事項，這樣的行政執(zhí)法資源有什么意義?如果行政執(zhí)法部門依法處理投訴，又何來訴訟索賠?眾所周知，成立敲詐勒索罪以目的不正當為前提。亦即，如果目的正當，就表明行為人是在行使權利，因而不是侵害被害人的財產;如果目的不正當，但手段不是脅迫，也不可能構成敲詐勒索罪。職業(yè)打假行為，都是根據(jù)法律規(guī)定要求對方賠償，不能認為其目的具有非法性。如前所述，既然是利用或者根據(jù)法律規(guī)定獲取利益，就表明獲得利益是具有法律根據(jù)的，當然是正當?shù)摹?/span>
成立敲詐勒索罪還以被害人遭受財產損失為前提。這是因為，敲詐勒索罪是財產罪，既然是財產罪，就要求造成他人實質的財產損失?！缎谭ā返?74條關于數(shù)額的規(guī)定，既是指行為人取得的財產數(shù)額，也是指行為造成的財產損失數(shù)額，二者是完全一致的。亦即，只有當行為人所取得的財產沒有法律根據(jù)即非法取得時，才能認定被害人遭受了財產損失;反過來說，如果被害人依法應當交付或者處分其財產，那么，他就沒有財產損失，相對方取得財產就是合法的。正如西田典之教授所言:“只要權利的行使在債權的范圍內，就應當說債務人沒有財產上的損害。如果直接將財物的交付認定為財產上的損害，就使損害概念過于形骸化。因此，至少應當否認敲詐勒索罪的成立?！?/span>
在職業(yè)打假的場合，由于所謂的被害人原本就應當根據(jù)法律規(guī)定予以賠償，所以，履行賠償義務不屬于財產損失。退一步說，即使沒有職業(yè)打假人的投訴、起訴等行為，生產、銷售偽劣產品的人也應當履行賠償義務，既然如此，職業(yè)打假人的行為與所謂被害人的交付行為之間不具有法律上的因果關系。有學者指出:“訴訟是現(xiàn)代社會解決糾紛的最主要的方式，社會調解是解決糾紛的重要方式，將糾紛提之消協(xié)或法院只是解決糾紛的必要前提而已。在一個現(xiàn)代人看來，很難說這會對相對方帶來什么精神強制。因此，威脅訴諸法院或消協(xié)等，只是受害方在和解中促使相對方滿足自己要求的策略而已，沒有侵害到相對方的任何權益，不構成敲詐勒索。但向媒體公布則略有不同。媒體由于傳播信息的迅捷性、廣泛性，一旦商家的商品缺陷或者服務劣質被公之于眾，對其將會帶來極其不利的后果，甚至是毀滅性的打擊。因此，向媒體公布會對相對方產生一定程度的精神強制，是一種脅迫行為。”
但在本文看來，這種觀點存在疑問。其一，向法院起訴與向媒體披露都是使事實公開化的行為。因為在公開審理案件時，相關信息仍然被公眾知悉。而且，一些媒體也會報道案件審理情況。既然如此，就不能認為向媒體披露與向法院起訴有區(qū)別。其二，大多數(shù)情形下，是由于生產者、銷售者不依法賠償才導致行為人采取向媒體披露等措施。例如，2005年初的一天，劉某發(fā)現(xiàn)自己剛剛購進的一桶食用油里有一橡膠圈,便和廠家聯(lián)系，廠家遲遲未采取措施。于是劉某便和一家新聞媒體聯(lián)系，后該新聞媒體予以曝光。曝光后，廠家著急，主動和劉某聯(lián)系，要求送劉某一箱油和300元人民幣，私下解決。劉某要求廠家賠償36000元，如果廠家不答應，他就在網上發(fā)帖子，讓媒體繼續(xù)曝光，讓該產品滯銷，并告訴廠家其銀行賬號，讓廠家將錢打入卡內。后廠家佯裝同意，及時報警。2006年初劉某被抓獲。某法院以敲詐勒索罪(未遂)判處劉某有期徒刑二年，緩刑二年。理由是:從客觀上看，劉某索賠超過必要的限度，僅僅因一桶色拉油向廠家索要36000元，并且以向媒體繼續(xù)曝光、在網上發(fā)帖子等手段相威脅，強行索取賠償款。從主觀上看，劉某已遠遠超越索賠的初衷，具有非法占有的故意。所以，劉某的行為應以敲詐勒索罪(未遂)論處。
但是，這樣的判決不無疑問。從形式上說，媒體曝光表面上是劉某的行為造成的，不如說是廠家自己造成的。如果廠家及時采取措施，媒體就不可能曝光。而且，既然媒體已經曝光，那么，讓媒體繼續(xù)曝光，對廠家來說也難以構成脅迫。天下沒有“自己可以違法但不允許被媒體曝光”的道理!其三，退一步說，即使向媒體曝光是符合敲詐勒索罪的客觀構成要件的行為，也應當承認其具有阻卻違法性的事由。這是因為，媒體曝光使更多的消費者知悉具體的偽劣產品，從而免受損害。通過媒體報道，損害廠家、商家的局部利益，保護了更多消費者的合法權益，是一種阻卻違法的行為。從宏觀上說，“如果放棄對知假買假者的法律保護，任由制假、售假的泛濫，不僅損害了我國商品經濟良性發(fā)展的市場交易秩序，而且也侵犯了民眾追求健康、安全、優(yōu)質生活的權利。因此，從社會規(guī)范價值指引與選擇的視角，應該著力于打擊和抵制商家的制假、售假行為，鼓勵貨真價值、童叟無欺的規(guī)范市場交易規(guī)則，為此需要有限度地容忍職業(yè)打假人的專業(yè)打假行為。”總之，工商管理部門的人員有限，不可能查處一切假冒偽劣產品。依靠普通消費者運用懲罰性賠償制度遏制生產、銷售假冒、偽劣產品的行為也不現(xiàn)實。反之，職業(yè)打假人具備相應的經驗與精力，其行為有利于預防生產、銷售假冒、偽劣產品的違法犯罪行為。不容忍職業(yè)打假行為，就必然放縱職業(yè)造假行為。換言之，在當下，產品質量的提高，有賴于職業(yè)打假行為。如果將職業(yè)打假行為認定為犯罪，無異于助長生產、銷售假冒、偽劣產品的違法行為，嚴重違背刑罰目的。
四、結論
犯罪的本質是侵害法益，刑法的目的是保護法益。當行為侵害了一種法益但同時保護了另一種法益時(不管是行為人本人的法益還是他人或者公共利益)，就需要進行法益衡量。如果行為保護了更為優(yōu)越或者同等利益，該行為就不可能構成犯罪。不僅如此，即使行為保護的利益小于所侵害的利益，但經過權衡之后，發(fā)現(xiàn)行為對法益的侵害并不嚴重時，也不應以犯罪論處。之所以要求防衛(wèi)行為“明顯”超過必要限度才成立防衛(wèi)過當，就包含了這個道理。即使維權行為符合構成要件，但在認定構成犯罪時，也必須以其不法程度高于通常情形為前提;而且，在判斷行為是否產生了構成要件結果時，必須扣減相對方過錯應當承擔的損失(責任)。例如，面對合法屠宰廠的負責人毀壞非法屠宰廠的財物的案件時，司法人員要考慮該行為對其他合法利益的保護，對該行為認定故意毀壞財物罪的標準必須明顯高于通常情形的故意毀壞財物。這樣認定犯罪，既符合犯罪的本質，也不會助長違法犯罪行為。刑事司法應當公正。公正的基本法則是，不允許任何人對自己司法，在侵害者與受害者之間、在罪惡與懲罰之間，必須有一個中立的第三者;這個第三者如同兩個行為和兩個行為人之間的正確距離的擔保者。司法人員在適用刑法時，應當以刑法理論為指導，而不應當與自己的利益產生任何聯(lián)系。但是，部分辦案人員與辦案機關在處理案件時，并沒有以刑法理念為指引，而是以自身利益為導向。之所以會以自身利益為導向，主要是因為不科學的考核指標的泛濫與罰沒收入的返還。各種不科學的考核指標泛濫，使公檢法人員的執(zhí)法、司法行為與自己的利益直接掛鉤。公檢法人員為了避免自己的考核利益受損，在判斷行為是否構成犯罪時，不僅要考慮案件事實與刑法規(guī)定，還要考慮如何處理才不至于損害自己的利益。概言之，為了維護自己以及同行的利益，只能以犧牲被告人(偶爾可能是被害人)的利益為代價。之所以說以犧牲被告人的利益為代價，是由于各項考核指標使得公檢法認定的犯罪越多，所獲得的利益就越大。因為各項考核指標基本上都是打擊犯罪的指標，而沒有自由保障的指標。例如，公安局派出所一般都有刑事案件的立案偵破等指標，檢察院的重要考核內容是“逮捕后的起訴率”以及“起訴后的有罪判決率”。這些指標不斷強化公檢法人員打擊犯罪的觀念，使得公檢法人員認為犯罪打擊得越多越好、對犯罪的處罰越嚴厲越好。于是，檢察機關在提起公訴后，就會想方設法阻止法院判決無罪。同樣，一審法官宣判后，也會阻止二審改判。因為二審的改判，會影響一審法官的考核。于是，一位嫌疑人被拘留、逮捕后，基本上不可能被宣告無罪。換言之，即使其行為只是一般違法乃至并不違法，但由于已經被拘留、逮捕，司法機關仍會硬著頭皮起訴和宣告有罪?？己瞬恢皇轻槍k案人員，同樣也指向辦案機關。在考核指標引導下，公檢法機關也要想方設法使辦案人員滿足考核要求。由于打擊犯罪越多越能滿足考核要求，將一般違法行為乃至正當行為認定為犯罪的現(xiàn)象難以避免。罰沒收入的返還，也是導致將一般違法行為乃至普通經濟糾紛認定為犯罪的重要原因。表面上，公檢法的罰沒收入上繳財政，但地方財政部門會將罰沒收入返還給公檢法機關。于是，一些公檢法機關成為為自己謀取利益的機關。在立案、偵查、起訴、審判工作直接與公檢法機關的經濟利益掛鉤，間接與公檢法人員的經濟利益掛鉤的情況下，當然是有罪案件越多越好;在犯罪案件較少的情況下，就不可避免地將一般違法行為或者普通經濟糾紛認定為犯罪。決策者應當清醒地意識到，不科學的考核指標的泛濫以及罰沒收入的返還，會導致公檢法機關本身及其工作人員形成一個具有自身獨立利益的群體。獨立的利益群體一旦形成，就必然與行為人爭奪利益;在許多場合，只有犧牲行為人的利益，才能維護自身的利益。由于一般違法與刑事犯罪缺乏清晰可見的界限，辦案機關無論如何都可以講出幾點有罪的理由。所以，一旦一般違法行為進入到刑事訴訟程序，辦案機關為了自身的各種利益，就不得不強行“走程序”，直到最終定罪量刑。司法工作人員應當以刑法理念為指導，而不能以自己的利益為導向?！肮?、檢、法人員一定要意識到，刑罰的目的是預防犯罪，如果將行為人定罪量刑不利于一般預防與特殊預防，而導致更多或者更嚴重的犯罪發(fā)生時，就要通過刑法外的其他合法路徑處理。”第七次全國刑事審判工作會議強調:“要正確適用刑事法律，兼顧天理國法人情，堅持嚴格公正司法，以嚴謹?shù)姆ɡ碚蔑@司法的理性，以公認的情理展示司法的良知?！惫翊蠖嗍窃诤戏ɡ娴貌坏絿覚C關及時有效保護或者救助的情況下才實施維權行為，司法機關應當善待維權行為。法律不強人所難，司法機關更不能對維權人提出過高過嚴的要求。否則，不僅有悖天理國法人情，而且必然助長違法犯罪行為。
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