文章原載于《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2022年第1期，內(nèi)容略有刪減。
摘要:盡管在掃黑除惡斗爭(zhēng)中發(fā)揮了重要作用，軟暴力依然是一個(gè)內(nèi)涵外延不清晰的概念，加之雜揉了刑事政策、網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋的擴(kuò)張性等因素，擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)明顯。就其根源在于司法解釋粗疏，列舉式規(guī)制引發(fā)機(jī)械司法。欲化解擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)，必須對(duì)軟暴力的內(nèi)涵進(jìn)行解構(gòu)，即以心理強(qiáng)制為核心，將其分解為“行為人實(shí)施非（硬）暴力行為 → 被害人產(chǎn)生恐懼心理 → 被害人利弊抉擇→產(chǎn)生危害后果”的行為結(jié)構(gòu)，進(jìn)而形成四步認(rèn)定法。用這種方法取代現(xiàn)行“估堆”式認(rèn)定法，可以實(shí)現(xiàn)過程控制，保證認(rèn)定結(jié)果不枉不縱。
關(guān)鍵詞: 軟暴力 掃黑除惡 心理強(qiáng)制 四步認(rèn)定法
中圖分類號(hào)：D914 文章識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：
軟暴力這一在掃黑除惡中誕生的法律適用新概念，始終存在內(nèi)涵不清、外延不明的問題，加之雜揉了刑事政策、網(wǎng)絡(luò)犯罪擴(kuò)張性解釋等因素，使其在適用過程中天然存在擴(kuò)大化、口袋化的風(fēng)險(xiǎn)。雖然專項(xiàng)斗爭(zhēng)已經(jīng)結(jié)束，但黑惡勢(shì)力犯罪絕不會(huì)就此停息，《反有組織犯罪法》的立法標(biāo)志著掃黑除惡已經(jīng)進(jìn)入常態(tài)化斗爭(zhēng)階段。此外，隨著犯罪手段的升級(jí)，軟暴力還會(huì)擴(kuò)展適用于黑惡勢(shì)力犯罪以外的犯罪，如《刑法修正案（十一）》增設(shè)了職業(yè)討債罪，其中的“恐嚇、跟蹤、騷擾他人”行為，事實(shí)上就是軟暴力。換言之，軟暴力注定不會(huì)是曇花一現(xiàn)，它必將成為今后刑事司法中的“?？汀薄Ｒ虼?，有必要總結(jié)軟暴力在實(shí)踐中暴露出來(lái)的種種問題，通過教義學(xué)研究逐步使其規(guī)范化。
一、軟暴力在適用中存在擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)
“軟暴力”是掃黑除惡中引入的新概念，沒有經(jīng)驗(yàn)的先行先試不可避免會(huì)出現(xiàn)這樣或那樣的問題。實(shí)證調(diào)查顯示，軟暴力存在擴(kuò)大化的風(fēng)險(xiǎn)。
（一）司法實(shí)踐中軟暴力入罪易、出罪難
為準(zhǔn)確了解軟暴力在司法實(shí)踐中的真實(shí)狀況，筆者以“軟暴力”為關(guān)鍵詞，以刑事、2018年至今為范圍，在裁判文書網(wǎng)共檢索到涉軟暴力認(rèn)定的刑事裁判文書2297份，然后隨機(jī)選取其中230份開展量化分析。樣本數(shù)量約占同類案件總量的10%，時(shí)間包含專項(xiàng)斗爭(zhēng)開展以來(lái)的三個(gè)年度，涉及東中西部29個(gè)省級(jí)行政單位，涵蓋基、中、高三級(jí)人民法院，在數(shù)量、時(shí)間、空間、層級(jí)上均有一定的代表性。
從結(jié)果來(lái)看，樣本中有145例案件的被告人或辯護(hù)律師就軟暴力認(rèn)定問題提出了異議。有221例案件的被告人被法院認(rèn)定實(shí)施了軟暴力，占比高達(dá)96%；余下9例案件中有8例被告人的行為直接認(rèn)定為（硬）暴力，并納入具體罪名的構(gòu)成要件之中。僅有的1例未認(rèn)定案件由于極具特殊性，即偵查人員涉嫌以軟暴力刑訊逼供，難以從中總結(jié)裁判經(jīng)驗(yàn)。顯然，司法實(shí)踐中軟暴力入罪認(rèn)定的概率極高，相關(guān)辯護(hù)意見基本未被采納，出罪認(rèn)定的概率幾乎不存在。
繼續(xù)研讀211例順利認(rèn)定的樣本我們發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)軟暴力的認(rèn)識(shí)停留于形式判斷。就被告人、辯護(hù)律師對(duì)軟暴力的異議，法官在認(rèn)定時(shí)幾乎沒有說理。裁判文書往往用幾個(gè)詞匯簡(jiǎn)單描繪被告人的事實(shí)行為后便直接與軟暴力掛鉤，前后篇幅大都只有一兩句話，典型表述如：“行為人采取跟蹤貼靠、騷擾等軟暴力行為……”“行為人通過糾纏、哄鬧等軟暴力方式……”等。這種只要有司法解釋列舉的典型行為就直接認(rèn)定為軟暴力、用形式判斷代替實(shí)質(zhì)判斷的做法，凸顯出一些法院并沒有充分認(rèn)識(shí)到軟暴力在罪與非罪、此罪與彼罪中的重要作用，堵塞了其出罪路徑。例如，在某尋釁滋事案中，法院認(rèn)定：“被告人采用威脅、要挾等軟暴力方式討要高利貸，多次逼迫他人寫欠條、還款保證書的行為構(gòu)成了尋釁滋事罪?！眱筛邇刹俊蛾P(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《軟暴力解釋》）第5條之精神，法院應(yīng)當(dāng)通過說理，將被告人的軟暴力行為解釋為尋釁滋事罪中的“威脅”，而非簡(jiǎn)單相提并論。罔顧說理使得軟暴力淪為一種生動(dòng)的修辭表述，以至于在該案中若刪去軟暴力表述，定罪量刑幾乎不受影響。
（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，存在架空客觀構(gòu)成要件之嫌
軟暴力之所以走進(jìn)刑事司法，是應(yīng)對(duì)犯罪升級(jí)的現(xiàn)實(shí)需要。司法實(shí)踐中，黑惡勢(shì)力為了逃避打擊，犯罪手段由硬變軟。正如病毒升級(jí)倒逼殺毒軟件升級(jí)一樣，軟暴力也被司法解釋所確認(rèn)。然而，現(xiàn)行刑法并沒有軟暴力的規(guī)定，作為一個(gè)關(guān)乎罪與非罪、此罪與彼罪的重要概念，游離于犯罪論體系之外存在違背罪刑法定之嫌。為此，最高司法機(jī)關(guān)基于擴(kuò)大解釋的立場(chǎng)，通過《軟暴力解釋》第4至第8條，分別將軟暴力與相關(guān)犯罪的客觀行為方式對(duì)應(yīng)，如強(qiáng)迫交易罪中的威脅、尋釁滋事罪中的恐嚇等，意在強(qiáng)調(diào)軟暴力只是一種客觀手段，只有這種手段同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的前提下，方能成立犯罪。[1]這種方式解決了軟暴力的體系定位及其與具體罪名構(gòu)成要件的關(guān)系，卻同時(shí)帶來(lái)了更大的問題。
其一，軟暴力與相關(guān)犯罪的客觀行為并非完全匹配。作為嶄新的法律適用概念，盡管軟暴力的外延尚不清晰，但其顯然是一個(gè)較大的概念，至少可以囊括《軟暴力解釋》第2條所列舉的二十余種慣常手段，以及其他可以解釋進(jìn)兜底條款的手段。相比之下，相關(guān)罪名中對(duì)應(yīng)的客觀行為較為狹隘，無(wú)法很好的實(shí)現(xiàn)一一對(duì)應(yīng)。例如《軟暴力解釋》第4條將軟暴力解釋為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參見黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中“暴力、脅迫或其他手段”中的“其他手段”，但實(shí)際上不少軟暴力行為更符合“威脅”的語(yǔ)義。這就導(dǎo)致了經(jīng)解釋后的“其他手段”與并列的“暴力、脅迫”失去了同質(zhì)性。更重要的是，關(guān)于軟暴力特征的規(guī)定本身即帶有兜底條款，將之與“其他手段”對(duì)應(yīng)便出現(xiàn)了用兜底條款解釋兜底條款的尷尬。類似的情形在其他罪名中同樣存在，其結(jié)果便是軟暴力只能與具體罪名客觀要件大致模糊對(duì)應(yīng)起來(lái)，本來(lái)相對(duì)明確的要件經(jīng)軟暴力加持后反而變得模糊。
其二，對(duì)具體罪名客觀構(gòu)成要件的架空。行為完全符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件方能入罪，不符合則直接出罪，不能“用非刑法概念取代刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成”，[2]這是罪行法定原則的要求。軟暴力在入罪過程中仍有應(yīng)恪守補(bǔ)充作用，即在確有入罪必要且刑法規(guī)定的其他客觀要件在解釋時(shí)存在明顯突兀感時(shí)方可適用。然而，實(shí)踐中時(shí)常出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)在明明可以用法定要件定罪時(shí)，卻舍近求遠(yuǎn)選擇軟暴力。例如，在王某尋釁滋事罪一案中，被告人為非法催收采取長(zhǎng)期滯留他人住宅、店鋪等方式，最終被法院認(rèn)定為軟暴力，并構(gòu)成尋釁滋事罪。根據(jù)司法解釋規(guī)定，法院顯然是將被告人的行為認(rèn)定為了尋釁滋事罪中的“恐嚇”。但實(shí)際上此類滯留、靜坐行為一般不具備暴力成分，甚至連言語(yǔ)威脅也很難認(rèn)定，將之認(rèn)定為尋釁滋事罪中的“占用”行為更加恰當(dāng)。這種繞開傳統(tǒng)要件徑直適用軟暴力的做法并非個(gè)案，其本質(zhì)就是用非刑法（典）概念取代了刑法規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件。
（三）現(xiàn)有研究尚未找到遏制軟暴力擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)的有效方法
軟暴力在司法實(shí)踐中的廣泛適用業(yè)已引起了不少學(xué)者的憂慮。為了遏制其擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)界大致做了規(guī)范化解讀、類型化思考、限縮性解釋三個(gè)方面的努力。這些研究不同程度地深化了對(duì)軟暴力的認(rèn)識(shí)，但又或多或少的存在局限性。
首先，對(duì)軟暴力規(guī)范解讀的研究有待進(jìn)一步深入。有學(xué)者從規(guī)范出發(fā)，詳細(xì)剖析了軟暴力的概念、特點(diǎn)、行為表現(xiàn)后認(rèn)為，“軟暴力需以有形的硬暴力為后盾”“其本質(zhì)在于對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制”。[3]這一觀點(diǎn)準(zhǔn)確把握了軟暴力認(rèn)定的核心及其與硬暴力的區(qū)別，不足之處在于沒有繼續(xù)沿著這一思路進(jìn)一步研究，沒有回答何為心理強(qiáng)制、怎樣認(rèn)定心理強(qiáng)制等問題，自然也無(wú)法為司法實(shí)踐提供可操作性的指引。
其次，對(duì)軟暴力的分類值得推敲。有學(xué)者將軟暴力區(qū)分為脅迫型和滋擾型兩類，認(rèn)為前者是傳統(tǒng)的、非典型的軟暴力，后者是新型的、典型的軟暴力，二者區(qū)分的關(guān)鍵在于實(shí)際危害程度不同。[1]91這一分類實(shí)際上不無(wú)問題。其一，將具體罪名中規(guī)定的威脅、恐嚇等非暴力手段解釋為脅迫型軟暴力，規(guī)范依據(jù)在于《軟暴力解釋》第5條，但該條規(guī)定本身值得討論。正如實(shí)踐中大量出現(xiàn)的以“套路貸”取代具體犯罪構(gòu)成的錯(cuò)誤做法一樣，該條的存在可能帶來(lái)軟暴力取代、架空傳統(tǒng)客觀構(gòu)成要件的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)將軟暴力適用范圍延伸至整個(gè)刑法分則。其二，該觀點(diǎn)認(rèn)為脅迫型軟暴力的危害程度整體高于滋擾型，后者既可以達(dá)到犯罪程度，也可能僅具有違法程度。這無(wú)益于在前述基礎(chǔ)上，將軟暴力繼續(xù)延伸至行政法領(lǐng)域，進(jìn)一步增加了擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也缺乏相應(yīng)行政法規(guī)范依據(jù)，畢竟尚無(wú)一部行政法律法規(guī)中出現(xiàn)過軟暴力表述。其三，這一分類難以適用于網(wǎng)絡(luò)軟暴力，原因在于網(wǎng)絡(luò)軟暴力應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定于線上，排除現(xiàn)實(shí)暴力因素，而脅迫和滋擾恰是《軟暴力解釋》中所明確的軟暴力方式之一。從這個(gè)意義上說，網(wǎng)絡(luò)軟暴力既可以均為脅迫型的，也可以均為滋擾型的。
最后，通過立法限縮軟暴力的努力尚未形成共鳴。一些學(xué)者在論及網(wǎng)絡(luò)黑惡勢(shì)力治理時(shí)站在立法論立場(chǎng)，提倡通過增設(shè)新罪或修改法條等方式，將（網(wǎng)絡(luò)）軟暴力納入刑法典之中。[4]這一主張的出發(fā)點(diǎn)在于通過“升格”的方式，增強(qiáng)軟暴力規(guī)范的明確性、體系性，同時(shí)為相關(guān)解釋學(xué)研究提供教義，不失為良策?？上膶ｍ?xiàng)斗爭(zhēng)結(jié)束后，《刑法修正案（十一）》《反有組織犯罪法》等立法動(dòng)向來(lái)看，這一建議并未被采納。軟暴力恐將長(zhǎng)期以司法解釋為載體，以“半正式制度”為形式活躍于實(shí)踐。
總之，掃黑除惡已經(jīng)將軟暴力發(fā)展成為敲詐勒索罪、搶劫罪、尋釁滋事罪等犯罪的手段之一，當(dāng)前的首要任務(wù)是找到一種操作性較強(qiáng)的、既能入罪又能出罪的認(rèn)定方法，但現(xiàn)有研究顯然沒有找到這種理想的方法。
二、軟暴力擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)之因
有果必有因，準(zhǔn)確切中問題的根源是探求解決路徑的前提。不少研究將軟暴力在適用中出現(xiàn)的問題歸因于刑事政策，實(shí)際上刑事政策只是“催化劑”，其擴(kuò)大化的根源主要在于規(guī)范層面。
（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬泛
明確性——這一刑法的重要原則在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中出現(xiàn)了不適應(yīng)，黑惡勢(shì)力為提高自身的隱蔽性，主動(dòng)放棄傳統(tǒng)的暴力手段，轉(zhuǎn)而采取軟暴力手段，以形式上的合法手段謀求進(jìn)一步生存發(fā)展。正是基于這一規(guī)律，掃黑除惡開展以來(lái)，最高司法機(jī)關(guān)多次以規(guī)范、會(huì)議、講話等形式強(qiáng)調(diào)在司法認(rèn)定問題上需注意：“并非各項(xiàng)特征均顯”“把握內(nèi)在聯(lián)系”“杜絕一刀切”。秉持這種“宜粗不宜細(xì)”的精神，司法解釋對(duì)“軟暴力”的規(guī)定沒有采取量化、精確的方式，而是使用了相對(duì)寬泛的表述。
首先，《指導(dǎo)意見》將軟暴力概括為：“黑惡勢(shì)力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，構(gòu)成犯罪的。”這一界定不論是主觀目的、行為方式，還是侵害法益均過于寬泛，謀取不法利益或形成非法影響幾乎適用于絕大多數(shù)分則罪名，而侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序則涵蓋了分則最主要的四章。其次，《軟暴力解釋》第2條詳細(xì)列舉了數(shù)十種軟暴力的具體表現(xiàn)，幾乎涵蓋了實(shí)踐中已經(jīng)或可能出現(xiàn)的全部手段，同時(shí)還使用了兜底性條款，為司法實(shí)踐留下了解釋余地。“列舉+兜底”式規(guī)制雖然嚴(yán)密了法網(wǎng)，但也為擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)埋下伏筆。最后，軟暴力自始就具有較強(qiáng)的政策導(dǎo)向，服務(wù)于掃黑除惡大局，為司法部門認(rèn)定黑惡勢(shì)力提供抓手。因此《指導(dǎo)意見》明確將軟暴力的實(shí)施主體限定于黑惡勢(shì)力，避免其蔓延至其他罪名。可隨后出臺(tái)的《軟暴力解釋》在第3條第1款將黑惡勢(shì)力作為軟暴力危害結(jié)果的推定標(biāo)準(zhǔn)之一，同時(shí)在第5條明確將強(qiáng)迫交易罪中的“威脅”和尋釁滋事罪中的“恐嚇”納入其中。這兩條規(guī)范放寬了軟暴力主體的范圍，理論上分則所有罪名，特別是涉及威脅、恐嚇、脅迫、其他手段等表述的罪名均能以軟暴力方式實(shí)施。在本次實(shí)證分析的230例樣本中，有23例案件的被告人未涉及黑惡勢(shì)力犯罪，占比為10%?？梢姷兴痉ń忉屩?，軟暴力與黑惡勢(shì)力脫鉤的趨勢(shì)已然顯現(xiàn)，其在適用罪名層面的擴(kuò)張已初現(xiàn)端倪。
（二）列舉的規(guī)制方式易于演化為機(jī)械司法
討論軟暴力，無(wú)非要回答兩個(gè)問題：何為軟暴力？怎樣認(rèn)定軟暴力？相關(guān)司法解釋也不例外，《軟暴力解釋》《指導(dǎo)意見》及散落在其他規(guī)范中涉及軟暴力的條款，基本圍繞這兩個(gè)問題展開。關(guān)于軟暴力的行為方式，《指導(dǎo)意見》第17條和《軟暴力解釋》第1條列舉了滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)四大類。關(guān)于軟暴力的慣常手段，《軟暴力解釋》第2條列舉了架勢(shì)示威、誣告陷害等二十余種。關(guān)于軟暴力的危害結(jié)果，《軟暴力解釋》第1條和第3條列舉了兩種一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和六種推定標(biāo)準(zhǔn)等等。不難看出，列舉法是最高司法機(jī)關(guān)貫穿始終的軟暴力解釋方法。
列舉式解釋反映出對(duì)軟暴力實(shí)質(zhì)特征的把握不足。司法解釋的任務(wù)就是對(duì)法律未盡事宜進(jìn)行續(xù)造或細(xì)化，拉近追求穩(wěn)定的規(guī)范與變化完全的事實(shí)之間的距離，發(fā)揮對(duì)法律的微觀調(diào)整作用。從這個(gè)意義上說，司法解釋理應(yīng)追求細(xì)致明確。在《指導(dǎo)意見》首次正式將軟暴力納入規(guī)范前，其與冷暴力、家庭暴力、網(wǎng)絡(luò)暴力一樣，均屬日常生活口語(yǔ)。其一方面內(nèi)涵豐富多樣，以致不同人在不同場(chǎng)景下理解不盡相同；另一方面，又由于規(guī)范基礎(chǔ)、理論依據(jù)、實(shí)踐判例的缺乏顯得十分空洞。因此，在回答何為軟暴力時(shí)，司法解釋沒有著重概括描繪其特征從正面作答，而是將重點(diǎn)放在連續(xù)舉例，意在告訴人們“這些行為就是軟暴力”。與之相反的是，規(guī)范用四個(gè)特征對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行規(guī)范，用“為非作惡、欺壓百姓”概括惡勢(shì)力的本質(zhì)特征。司法解釋之所以對(duì)軟暴力采取列舉式方式，主要原因是對(duì)其實(shí)質(zhì)認(rèn)識(shí)不足。列舉法所體現(xiàn)的具體思維始終著眼于犯罪的局部表現(xiàn)，試圖通過拼湊還原犯罪的全貌。由于人類認(rèn)知水平的有限性和社會(huì)生活環(huán)境的復(fù)雜多變，這種盲人摸象般的方法論出現(xiàn)掛一漏萬(wàn)的情況不可避免，最終不得不寄希望于修法或兜底條款。簡(jiǎn)言之，現(xiàn)有司法解釋對(duì)軟暴力的認(rèn)識(shí)仍然停留于現(xiàn)象層面，需要運(yùn)用概括的方法從現(xiàn)象中提煉出本質(zhì)特征。
具體性思維傳遞到司法實(shí)踐當(dāng)中易演化為機(jī)械司法。前已述及，法院在涉及軟暴力認(rèn)定時(shí)罔顧說理，往往用幾個(gè)詞匯簡(jiǎn)單描繪被告人實(shí)施的行為后便直接與軟暴力掛鉤。之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在審視被告人具體行為時(shí)，無(wú)需也無(wú)從甄別其背后的主觀目的、惡性、危害程度等要素，唯一能做的就是將客觀事實(shí)按圖索驥般對(duì)應(yīng)到司法解釋所列舉的行為后就得出結(jié)論。作為關(guān)乎罪與非罪、此罪彼罪的關(guān)鍵要件，軟暴力的認(rèn)定并非從大前提到小前提，再得出結(jié)論的邏輯推演，而是事實(shí)輸入、結(jié)論輸出的機(jī)械代入。現(xiàn)行封閉式的“估堆”認(rèn)定方式是各種出罪路徑無(wú)法通暢的直接原因。恰如有學(xué)者指出，“司法者已然意識(shí)到軟暴力的多樣性，使得我們難以通過描述的方式來(lái)準(zhǔn)確劃定其界限，但是其所進(jìn)行的列舉又重新落入了泛化的窠臼”。[5]
（三）網(wǎng)絡(luò)軟暴力雜揉了雙重?cái)U(kuò)張因素
網(wǎng)絡(luò)所帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)早已被世界所公認(rèn)，許多傳統(tǒng)犯罪經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)的加持而大大增強(qiáng)了其不法程度和不法屬性。對(duì)此，教義學(xué)者主張盡可能運(yùn)用刑法解釋方法彌補(bǔ)物理時(shí)代與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的“代溝”，使新手段、新事物置于傳統(tǒng)刑法概念的射程之內(nèi)。不過隨之而來(lái)的弊害也顯而易見：入罪與出罪、擴(kuò)大與類推、網(wǎng)絡(luò)犯罪與物理犯罪的界限變得愈加模糊?！案艨这C”“反向刷單”“惡意差評(píng)”等行為經(jīng)解釋后，與對(duì)應(yīng)要件的立法原意已漸行漸遠(yuǎn)。
本輪掃黑除惡開始之初，《指導(dǎo)意見》僅提及“組織或雇傭網(wǎng)絡(luò)‘水軍’在網(wǎng)上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾”一種“網(wǎng)絡(luò)軟暴力”形式。隨后出臺(tái)的《軟暴力解釋》則在第2條大篇幅詳細(xì)列明了三大類、二十余種慣常手段，同時(shí)明確“通過信息網(wǎng)絡(luò)或者通訊工具實(shí)施這些行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為軟暴力”。事實(shí)上，《軟暴力解釋》中所列明的手段可以根據(jù)能否以網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施細(xì)分為三類（見表2）：其一，明顯可以網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施的手段。這類行為大多已經(jīng)在實(shí)踐中廣泛出現(xiàn)，入罪較為順暢，是否網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施一般不會(huì)影響案件的定罪量刑，典型如揚(yáng)言傳播疾病、揭發(fā)隱私、惡意舉報(bào)等。其二，僅能以現(xiàn)實(shí)方式實(shí)施的手段。這類行為一般由于表述中涉及某一實(shí)體物，因而在現(xiàn)有條件下僅能在線下實(shí)施，包括燃放鞭炮、潑灑污物、攔路鬧事等。其三，看似屬（現(xiàn)實(shí)）軟暴力，實(shí)則稍加解釋便可由網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施的手段。這類手段的特點(diǎn)在于，采取不同的解釋立場(chǎng)，完全可能得出不同的認(rèn)定結(jié)論，進(jìn)而決定案件的罪與非罪、此罪彼罪。例如，實(shí)踐中出現(xiàn)的實(shí)時(shí)追蹤定位、遠(yuǎn)程操縱攝像頭等新型犯罪行為稍加解釋，完全可能被認(rèn)定為《軟暴力解釋》第2條第1款列舉的“跟蹤貼靠”。再如，《軟暴力解釋》第2條第2款所列舉的“破壞生活設(shè)施、設(shè)置生活障礙”行為，經(jīng)擴(kuò)大解釋后完全可以囊括通過技術(shù)手段遠(yuǎn)程破壞、控制家用電器、電子設(shè)備的行為。
經(jīng)此分類不難看出，司法解釋中所列明的軟暴力手段，除極個(gè)別外大都可以直接或間接由網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施。作為下位概念的網(wǎng)絡(luò)軟暴力，經(jīng)擴(kuò)大解釋后外延幾近與軟暴力一致?？紤]到二者在定罪量刑中發(fā)揮的效果基本一致，司法實(shí)踐中很可能將存在爭(zhēng)議的軟暴力行為“降格”認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)軟暴力，進(jìn)而使入罪風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化。實(shí)證數(shù)據(jù)可以佐證這一點(diǎn)。在本次抽取的230例樣本中，92例案件的被告人使用了軟暴力、網(wǎng)絡(luò)軟暴力混合的手段，包括線上辱罵、發(fā)送視頻或P圖、電話短信轟炸等?？紤]到非法催收案件中借貸雙方必然存在線上聯(lián)絡(luò)，所謂恐嚇、辱罵等行為難以避免，實(shí)際占比應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)高于此。
三、“軟暴力”的行為結(jié)構(gòu)解析
本輪掃黑除惡初期，惡勢(shì)力的認(rèn)定一度出現(xiàn)擴(kuò)大化，引發(fā)學(xué)界憂慮。究其根源，在于相關(guān)規(guī)范采取“單純列舉犯罪組織實(shí)施行為的方式”，[6]以至實(shí)務(wù)部門將認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)化為了“三人三次” 。[7]對(duì)此，一些學(xué)者通過解釋提出：惡勢(shì)力必須具備“為非作惡、欺壓百姓”的本質(zhì)特征，[6]15這一觀點(diǎn)被后續(xù)的司法解釋采納。面對(duì)病因相似的軟暴力，摒棄具體列舉的思路，運(yùn)用抽象思維和教義學(xué)方法探求其本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)是一條可行路徑。
（一）軟暴力認(rèn)定的核心在于心理強(qiáng)制
任何司法認(rèn)定皆需主客觀相統(tǒng)一?！盾洷┝忉尅返?條明確了軟暴力概念，結(jié)合第2條慣常手段的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)軟暴力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在行為和結(jié)果兩個(gè)方面，即行為人實(shí)施了第1條、第2條所規(guī)定的具體行為，造成了第1條后半段所規(guī)定的危害結(jié)果。根據(jù)客觀主義，司法活動(dòng)須遵循客觀優(yōu)先的思路，即首先考察行為人實(shí)施了什么行為。但是，從客觀行為層面提煉標(biāo)準(zhǔn)，以限縮軟暴力認(rèn)定并不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)椤盾洷┝忉尅匪信e的行為方式豐富多樣，相關(guān)表述要么過于貼近生活口語(yǔ)難以形成抽象認(rèn)識(shí)，如攔路鬧事、哄鬧滋擾等，要么與刑法中的一些本就存在理論爭(zhēng)議的罪名無(wú)異，無(wú)法統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如非法侵入他人住宅、誣告陷害等。更為重要的是，同樣的行為由不同的人實(shí)施，其社會(huì)效果可能完全不同。幾個(gè)紋身大漢在酒店門口站立，顧客可能不敢入??；若換成常人，顧客完全不至于此。軟暴力之所以上升為刑法的概念，是因?yàn)橐恍┸洷┝π袨榕c硬暴力具有等質(zhì)性，會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生強(qiáng)制作用。因之，軟暴力的實(shí)質(zhì)不是行為本身，而是行為造成的效果。
軟暴力認(rèn)定的關(guān)鍵在于實(shí)質(zhì)層面的心理強(qiáng)制。在行為人實(shí)施了符合司法解釋規(guī)定的手段后，還必須達(dá)到“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌 + 形成心理強(qiáng)制”或“足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全 + 影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”（以下簡(jiǎn)稱“兩個(gè)足以”）的程度，方才構(gòu)成軟暴力。由于軟暴力必需完全排除暴力成分，否則就會(huì)進(jìn)入硬暴力的范疇。故而，欲實(shí)現(xiàn)第二個(gè)“足以”中“影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全”，必然也要利用被害人的恐懼、恐慌心理。從這個(gè)意義上說，“兩個(gè)足以”標(biāo)準(zhǔn)存在同質(zhì)性，被害人面對(duì)侵害時(shí)因恐懼、恐慌形成的心理強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)是所有“軟暴力”行為的共同特征。簡(jiǎn)言之，軟暴力認(rèn)定的重心不在行為人端，試圖厘清紛繁多變的具體手段注定是徒勞的，重視被害人端、著重考察被害人如何陷入心理強(qiáng)制，才是正途。
（二）軟暴力行為的解構(gòu)
軟暴力中的心理強(qiáng)制，與費(fèi)爾巴哈筆下的心理強(qiáng)制存在相似之處。費(fèi)氏以人是理性又自私的動(dòng)物為邏輯起點(diǎn)，認(rèn)為只要利用人趨利避害、趨樂避苦之本性，給犯罪人施以大于犯罪本身快感的痛苦，即可實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪之目的，刑罰的正當(dāng)性也由此而來(lái)。[8]在其理論中，威懾心理（恐懼心理）和利害比量是貫穿始終之關(guān)鍵，預(yù)防犯罪只需要利用人們內(nèi)心因威懾心理而引發(fā)的利害比量即可。借鑒費(fèi)氏的觀點(diǎn)，軟暴力中的心理強(qiáng)制可以理解為：被害人對(duì)即將到來(lái)的威脅的恐懼心理，這種心理使被害人的意志自由受到限制，進(jìn)而不得不思考趨利避害的做法，最終影響到正常生產(chǎn)生活。具體可以細(xì)分為以下三步。
首先，被害人在遭受軟暴力行為侵害時(shí)或多或少會(huì)產(chǎn)生恐懼心理。這種恐懼心理一方面源于雙方懸殊的力量對(duì)比，另一方面源于對(duì)未來(lái)的不可預(yù)知。盡管軟暴力所產(chǎn)生的強(qiáng)制力只能限于主觀層面，否則就會(huì)升格成為硬暴力，但行為人顯然沒有必要也不可能完全恪守界限，實(shí)踐中軟暴力、網(wǎng)絡(luò)軟暴力和硬暴力也通?；旌铣霈F(xiàn)。不難想象，被害人遭受軟暴力侵害后，對(duì)于未來(lái)是否可能遭受重復(fù)或更大侵害處于未知狀態(tài)，進(jìn)而擔(dān)驚受怕、不知所措。
其次，基于恐懼心理被害人陷入利弊抉擇。軟暴力的非暴力性沒有使被害人喪失意志自由，同樣程度軟暴力，由不同的主體實(shí)施，對(duì)被害人的心理強(qiáng)制程度差異明顯；同一主體實(shí)施的相同軟暴力，對(duì)不同個(gè)體產(chǎn)生的心理強(qiáng)制力不同。當(dāng)遭受軟暴力時(shí)，正常人就會(huì)基于趨利避害之本性陷入權(quán)衡，思考自己是否有能力與之抗衡，如果不按對(duì)方的要求行事會(huì)有什么樣后果等。隨后，被害人便會(huì)以各種方式將自己思考的結(jié)果付諸行動(dòng)，如向公安司法機(jī)關(guān)尋求公力救濟(jì)、采取對(duì)等的方式私力救濟(jì)、盡量減少外出消極退避、向行為人妥協(xié)屈服甚至完全不作為等。
最后，被害人作出的抉擇影響正常生活、工作。在不同抉擇可能帶來(lái)的諸多結(jié)果中，唯有使被害人達(dá)到影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)程度，方能最終認(rèn)定被告人的行為屬于刑法程度的軟暴力。這是因?yàn)樽鳛橐环N由司法解釋所確立的半正式的法律概念，軟暴力一般不直接侵害他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，其危害通常在于擾亂被害人的生活安寧，破壞和諧穩(wěn)定的社會(huì)秩序。如果沒有達(dá)到足以“影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”這一程度，則軟暴力就始終只能停留在心理層面。
基于上述分析，軟暴力行為可以解構(gòu)為：行為人實(shí)施非（硬）暴力行為 → 被害人產(chǎn)生恐懼心理 → 被害人陷入利弊抉擇 →產(chǎn)生危害結(jié)果。（見圖1）這個(gè)鏈條從主客觀兩個(gè)層面將軟暴力的認(rèn)定分解為客觀行為、威懾心理、利弊抉擇、危害結(jié)果等四個(gè)部分，然后進(jìn)行分步判斷，就形成了四步認(rèn)定法。這個(gè)四步式法的優(yōu)勢(shì)在于將原本平面的、估堆式的“一攬子”認(rèn)定進(jìn)行細(xì)化，實(shí)現(xiàn)分步判斷，使得各部分之間具有邏輯順序和內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以實(shí)現(xiàn)過程控制，幫助實(shí)務(wù)工作者準(zhǔn)確識(shí)別值得刑罰處罰的軟暴力，做到打準(zhǔn)打?qū)?、不枉不縱。
圖1：軟暴力行為結(jié)構(gòu)
四、四步認(rèn)定法的具體適用
能否解決實(shí)務(wù)難題，始終是刑法理論的試金石。四步認(rèn)定法在實(shí)操過程中，無(wú)論被告人的非暴力行為如何復(fù)雜、多變、新奇，唯有完全符合這個(gè)行為結(jié)構(gòu)，才是刑法意義上的軟暴力，否則便予以排除。
（一）未實(shí)施客觀行為
欲成立軟暴力，行為人首先必須實(shí)施了某種客觀行為。黑惡勢(shì)力實(shí)施的軟暴力行為豐富多樣，有時(shí)一個(gè)動(dòng)作、一句話就足以對(duì)他人產(chǎn)生心理強(qiáng)制。例如，在拍賣會(huì)上黑惡勢(shì)力老大站起怒視頻頻舉牌的競(jìng)標(biāo)人，就可能達(dá)到排除競(jìng)爭(zhēng)的效果。因此，實(shí)施非（硬）暴力行為的認(rèn)定不宜限制過嚴(yán)，只要行為人實(shí)施了某種可能影響他人意志自由的行為，原則上就滿足了第一步，但以下三種情形應(yīng)當(dāng)排除。
其一，行為人未實(shí)施任何行為。由于黑惡勢(shì)力會(huì)在一定區(qū)域、行業(yè)形成非法控制或影響，不乏聞之色變者，即碰到那些黑惡勢(shì)力就主動(dòng)避而遠(yuǎn)之。例如，在拍賣過程中，當(dāng)競(jìng)拍人僅僅得知有黑惡勢(shì)力參與競(jìng)拍便陷入恐懼主動(dòng)退出。這種情形就不能認(rèn)定為軟暴力，因?yàn)閷?duì)方?jīng)]有實(shí)施任何行為，其他競(jìng)拍人退出完全是自由選擇的結(jié)果。
其二，行為人實(shí)施的是正當(dāng)行為。黑惡勢(shì)力并非在每一起事件中都使用非法手段，司法機(jī)關(guān)不能想當(dāng)然的認(rèn)為“一黑諸黑”，而應(yīng)正確識(shí)別不同性質(zhì)的行為，避免先入為主地錯(cuò)誤認(rèn)定。例如，在楊順、李偉詐騙、非法拘禁一案中，法院認(rèn)定被告人實(shí)施了電話轟炸、上門滋擾、發(fā)律師函等軟暴力行為。律師函作為以律所、律師雙重名義發(fā)出的專業(yè)法律文書，一般只起到聲明、告知作用。將之認(rèn)定為軟暴力，不僅與《軟暴力解釋》第1條的界定相差甚遠(yuǎn)，甚至可能造成律師錯(cuò)誤入罪的惡果。
其三，顯著輕微的日常行為不宜拔高。掃黑除惡作為關(guān)乎國(guó)家整體安全的重要任務(wù)，“甫始往往要體現(xiàn)決定和力度，難免有拔高認(rèn)定的問題” 。[9]由于《軟暴力解釋》運(yùn)用了口語(yǔ)化表述，使得日常事實(shí)行為與軟暴力行為的界限變得十分模糊。例如，所謂“揭發(fā)隱私”“惡意舉報(bào)”行為在日常生活，特別是網(wǎng)絡(luò)生活中隨處可見。因此，司法機(jī)關(guān)在甄別軟暴力客觀行為時(shí)，需著重把握是否與有“為謀取不法利益或形成非法影響”之目的、是否可能對(duì)被害人造成心理強(qiáng)制，是否符合常識(shí)常理常情等各方面因素，避免將顯著輕微的日常行為拔高為軟暴力，做出明顯超出常人認(rèn)知的認(rèn)定。例如，在張彬、羅飛組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪一案中，法院認(rèn)定的軟暴力行為除常見的滋擾、跟蹤外，還包括給他人“取外號(hào)”的行為，這顯然于法無(wú)據(jù)。
（二）被害人沒有產(chǎn)生恐懼心理
與硬暴力完全排除他人意志自由不同的是，軟暴力是通過使他人陷入恐懼心理的方式，部分損害其意志自由。因此，行為人實(shí)施了《軟暴力解釋》中所列舉的行為僅僅是具備了軟暴力的外在形式，究竟是否構(gòu)成軟暴力，還應(yīng)繼續(xù)考察對(duì)被害人心理造成了何種程度的影響?；谶@種認(rèn)識(shí)，以下兩種情形應(yīng)予排除。
其一，被害人沒有產(chǎn)生恐懼心理。由于心理素質(zhì)、生活經(jīng)歷、危險(xiǎn)程度各不相同，當(dāng)面臨非（硬）暴力行為時(shí)，并非每個(gè)人都會(huì)產(chǎn)生恐懼心理。如果被害人此時(shí)較為樂觀、不以為然，并沒有認(rèn)識(shí)到可能受到的威脅，或有足夠的自信可以抵御風(fēng)險(xiǎn)，行為人實(shí)施的行為沒有對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，軟暴力便無(wú)從談起。其二，針對(duì)不特定對(duì)象實(shí)施的行為。被害人產(chǎn)生恐懼心理的前提在于明知自己正在或可能遭受侵害，對(duì)象的不特定性不僅極大削弱了被害人產(chǎn)生恐懼心理的可能性和程度，也很難判斷對(duì)誰(shuí)造成了心理強(qiáng)制，而且易于對(duì)被害人的認(rèn)知程度的判斷陷入主觀主義。例如，行為人以網(wǎng)絡(luò)方式向不特定多數(shù)人實(shí)施了“揚(yáng)言傳播疾病”的行為，由于無(wú)法判斷是否以及對(duì)哪些人產(chǎn)生了何種程度的威懾，便不宜認(rèn)定為（網(wǎng)絡(luò)）軟暴力。
（三）未基于利弊衡量作出行為抉擇
由于軟暴力并未完全剝奪被害人的意志自由，被害人產(chǎn)生恐懼心理后很自然地會(huì)陷入利弊權(quán)衡，思考應(yīng)對(duì)之策，找到自認(rèn)為最符合利益的做法。利弊衡量是連接心理與結(jié)果的關(guān)鍵步驟，缺少了這個(gè)環(huán)節(jié)，行為人的侵害行為將只能造成被害人心理層面的恐懼，無(wú)法達(dá)到“兩個(gè)足以”的法定后果。
需要強(qiáng)調(diào)的是，由于理性程度的差異，被害人自認(rèn)為最符合自身利益的做法不一定真正對(duì)其有利。這是因?yàn)橄啾扔谑贡缓θ吮粍?dòng)遭受侵害的（硬）暴力，軟暴力為被害人保留了一定的意志自由，目的在于“使被害人屈服而作出符合行為人意愿方向的特定的意思決定” [1]88。例如在套路貸案件中，軟暴力催債的目的不在于迫使被害人清償債務(wù)，而是引導(dǎo)其“主動(dòng)”陷入下一步套路中。因此，無(wú)論被害人權(quán)衡后實(shí)施何種行為，理論上都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其抉擇的結(jié)果。但以下情形由于不存在利弊抉擇環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)予以排除。
其一，被害人完全或幾乎喪失意志自由。利弊抉擇的前提是被害人保留意志自由，否則思考和行動(dòng)便無(wú)從談起。由于軟暴力和（硬）暴力并非質(zhì)的不同，而是量的區(qū)別，是否完全剝奪“自由意志”是界分兩者關(guān)鍵。當(dāng)（非）暴力行為的程度達(dá)到足以使被害人完全或幾乎喪失意志自由之程度，便應(yīng)升格為（硬）暴力。例如，跟蹤、貼靠、攔截是司法解釋所明確的軟暴力行為，但如果多名行為人緊貼被害人，使其動(dòng)彈不得。這種情況下，由于被害人剩余的自由極少，難以按照自己的意志有所作為，便應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁中的暴力行為。
其二，行為對(duì)象是無(wú)行為能力人。利弊抉擇的另一個(gè)前提是被害人能夠理性思考并付諸行動(dòng)，如果其不具備理性思考能力，至多只能對(duì)其形成心理恐懼。通說認(rèn)為，無(wú)行為能力人由于年齡或智力因素，無(wú)法辨認(rèn)和控制自己的行為，其即便有所作為，法律也不承認(rèn)其效力、不要求其承擔(dān)后果?？梢?，法律并不承認(rèn)無(wú)行為能力人能夠正常的思考和行動(dòng)，所謂的利弊抉擇自然是失去了前提。例如，黑惡勢(shì)力在非法催收過程中，往往同時(shí)侵害債務(wù)人及其近親屬，其中難免包括孩童、老人或精神病人。若此時(shí)孩童年齡過?。ㄈ鐑扇龤q），老人或病人神志不清等，那么即便其能夠產(chǎn)生恐懼心理也無(wú)法進(jìn)入利弊抉擇環(huán)節(jié)，整個(gè)行為鏈條至此中斷，因而不宜認(rèn)定為他們也遭到了軟暴力侵害。
（四）未造成法定后果
前述言及，軟暴力需達(dá)到“兩個(gè)足以”的法定后果。這兩個(gè)足以標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)明顯的問題：其一，足以是規(guī)制具體危險(xiǎn)犯的常用語(yǔ)，果真如此，則軟暴力不需要造成實(shí)害結(jié)果，只需要出現(xiàn)具體危險(xiǎn)就可以認(rèn)定。其二，足以后面的具體危險(xiǎn)非常寬泛，從程度來(lái)看，既包括限制型又包括影響型；從范圍來(lái)看，既包括生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，又包括工作、生活。如此寬泛、空洞的規(guī)定，幾乎只要實(shí)施了《軟暴力解釋》只規(guī)定的行為，就可以認(rèn)定構(gòu)成軟暴力，以致用結(jié)果限制軟暴力成立范圍之目的蕩然無(wú)存。在這種狀況下，如何通過危害結(jié)果限制“軟暴力”的成立范圍就顯得至關(guān)重要。眾所周知，謙抑性原則要求刑罰只適用于危害性較高的行為，而“不應(yīng)干涉鎖細(xì)之事”[10]。從刑法謙抑原則出發(fā)，根據(jù)刑法第十三條“但書”的規(guī)定，以下兩種情形應(yīng)當(dāng)排除。
其一，明顯不存在危害結(jié)果的情形。同其他犯罪行為一樣，軟暴力并非一定成功。由于為被害人保留了相當(dāng)?shù)囊庵咀杂?，事情完全可能朝被告人希望的反方向發(fā)展，使得整個(gè)犯罪目的落空，此時(shí)由于不存在未遂形態(tài)，軟暴力行為則不能成立。例如，實(shí)踐中出現(xiàn)了一些“擼貸”或“反套路貸”案件，即被害人意識(shí)到深陷“套路”后反其道而行之，連續(xù)向多個(gè)“套路貸”公司大量貸款后銷聲匿跡。此類案件中催收行為、利弊抉擇必然存在，行為人鋌而走險(xiǎn)或多或少也心存恐懼，行為結(jié)構(gòu)的其他三部分均齊備。唯一特別之處在于其并未因此遭受損害，反而突發(fā)橫財(cái)，顯然不符合結(jié)果要件。
其二，危害程度顯著輕微的情形應(yīng)當(dāng)排除?！盾洷┝忉尅芬?guī)定的“兩個(gè)足以”，都必須達(dá)到社會(huì)倫理或常情常理難以容忍的程度，才能認(rèn)定為刑法上的軟暴力?！盾洷┝忉尅返?1條將合法債務(wù)、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾排除出軟暴力認(rèn)定范圍之外，其依據(jù)在于這類矛盾大多對(duì)雙方造成的影響相對(duì)輕微，一般不會(huì)脫離日常生活范疇。以非法催收型行為為例，這類案件往往涉及被害人眾多，犯罪手段基本一致，但每個(gè)被害人受到的影響程度卻不同。有人雖擔(dān)驚受怕，卻仍正常工作，僅影響了工作進(jìn)度和效率，有人則因擔(dān)驚受怕辭去工作躲在家中。若依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)范，兩種情形中的被告人的危害結(jié)果并無(wú)差異，但是由于前者所產(chǎn)生的影響沒有達(dá)到需要刑法評(píng)價(jià)的程度，故而不宜予以認(rèn)定為軟暴力。
作者簡(jiǎn)介：魏漢濤，安徽大學(xué)法學(xué)院教授，刑法法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
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