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作者：陳國慶 最高人民檢察院黨組成員、副檢察長 來源：《中國刑事法雜志》2022年第2期

摘 要 信息網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展為社會(huì)公眾帶來生活便利的同時(shí)，有時(shí)也被違法犯罪分子利用而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間亂象叢生。其中，肆意詆毀他人名譽(yù)、窺探他人隱私等行為嚴(yán)重侵害他人人格權(quán)。最高人民檢察院第34批指導(dǎo)性案例以“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代人格權(quán)刑事保護(hù)”為主題，包括侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，網(wǎng)絡(luò)誹謗，網(wǎng)絡(luò)侮辱，偷拍他人隱私販賣、傳播牟利，非法獲取、出售公民個(gè)人信息等五件關(guān)涉人民群眾切身利益的案件，集中展現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)以習(xí)近平法治思想為引領(lǐng)自覺能動(dòng)履職，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，依法懲處犯罪、保護(hù)公民合法權(quán)益、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序。深入理解本批檢察指導(dǎo)性案例的選編背景、主要考慮、鮮明特點(diǎn)、指導(dǎo)意義，能夠更好使其示范、引領(lǐng)、指導(dǎo)檢察辦案，積極適應(yīng)、不斷滿足網(wǎng)絡(luò)時(shí)代和民法典時(shí)代人民群眾更高的法治需求。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)犯罪 民法典 人格權(quán) 能動(dòng)司法檢察 檢察指導(dǎo)性案例

2021年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），將人格權(quán)設(shè)專編，強(qiáng)化了對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，彰顯了國家對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)和尊重。2021年11月1日實(shí)施的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》），進(jìn)一步加大了對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的力度，完善了個(gè)人信息保護(hù)法律體系。去年以來，司法實(shí)務(wù)中接連發(fā)生了“‘辣筆小球’侮辱、詆毀衛(wèi)國戍邊英雄烈士案”“杭州女子取快遞被誹謗案”等多起社會(huì)廣泛關(guān)注的涉網(wǎng)絡(luò)違法犯罪案件，充分反映出網(wǎng)絡(luò)時(shí)代人民群眾對(duì)人格權(quán)保護(hù)的更高需求，同時(shí)，這些案件的辦理也遇到一些法律政策適用問題。為貫徹落實(shí)好《民法典》，準(zhǔn)確指導(dǎo)各地檢察機(jī)關(guān)更好把握人格權(quán)刑事保護(hù)的政策及法律適用，最高人民檢察院以“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代人格權(quán)刑事保護(hù)”為主題選編發(fā)布了第34批指導(dǎo)性案例，包括仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案，郎某、何某誹謗案，岳某侮辱案，錢某制作、販賣、傳播淫穢物品牟利案，柯某侵犯公民個(gè)人信息案等五件案例（檢例第136號(hào)—140號(hào)）。

一、本批指導(dǎo)性案例的選編背景和主要考慮

一是更好地適應(yīng)人民群眾在新時(shí)代的法治需求。中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，我國社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。人民美好生活需要日益廣泛，不僅對(duì)物質(zhì)文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面的要求也日益增長，希望過上更有尊嚴(yán)、更加體面的生活。本批指導(dǎo)性案例旨在通過加強(qiáng)對(duì)名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和個(gè)人信息等人格權(quán)的刑事保護(hù)，滿足人民群眾在新時(shí)代的法治需求。

二是推動(dòng)以高度的政治自覺、法治自覺、檢察自覺深入貫徹落實(shí)《民法典》?！睹穹ǖ洹肥俏覈钪匾幕痉芍?，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設(shè)部署?！睹穹ǖ洹穼?shí)施迄今已一周年，對(duì)保護(hù)人民合法權(quán)益、推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化發(fā)揮了重要作用。選編發(fā)布本批指導(dǎo)性案例，有利于指導(dǎo)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)把《民法典》的精神內(nèi)涵、基本理念深入融合到檢察辦案中，貫徹到法律監(jiān)督的全過程。

三是加強(qiáng)對(duì)檢察辦案的指導(dǎo)。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，但司法實(shí)踐中如何把握這一新罪還缺少明確標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)侮辱犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的認(rèn)定，自訴程序與公訴程序的銜接，以及偷拍行為的性質(zhì)認(rèn)定、公民個(gè)人信息的內(nèi)涵把握等，都需要明確法律適用、加強(qiáng)業(yè)務(wù)指導(dǎo)，以促進(jìn)法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施。

四是積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切。“‘辣筆小球’侮辱、詆毀衛(wèi)國戍邊英雄烈士案”“杭州女子取快遞被誹謗案”，都是社會(huì)高度關(guān)注的案件；其他案件如在網(wǎng)絡(luò)空間散布他人裸照、視頻，在賓館安裝攝像頭偷拍他人性行為，非法獲取、出售公民個(gè)人信息等，都是發(fā)生在人民群眾身邊的案件，都是近年來的高發(fā)案件。而且，每一個(gè)案件都不是偶然的，都是一類不良社會(huì)現(xiàn)象在刑事案件上的折射。打擊侵犯人格權(quán)犯罪活動(dòng)，凈化網(wǎng)絡(luò)空間，維護(hù)清朗網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，是檢察機(jī)關(guān)義不容辭的責(zé)任。

二、本批指導(dǎo)性案例的主要特點(diǎn)

一是體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)踐行習(xí)近平法治思想，堅(jiān)持以人民為中心，用心用情辦好發(fā)生在群眾身邊的“小案”。本批指導(dǎo)性案例主要選編了對(duì)名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和個(gè)人信息等精神性人格權(quán)進(jìn)行刑事保護(hù)的案例，而且，基本都是較輕罪行的案件。雖然看似“小案”，但對(duì)當(dāng)事人來說，卻是“天大的事情”。例如，在郎某、何某誹謗案中，被害人谷某因遭受誹謗，其工作、生活受到嚴(yán)重影響，遭遇“社會(huì)性死亡”；在岳某侮辱案中，被害人因自己的裸體視頻、圖片在網(wǎng)絡(luò)上被散布，備受輿論壓力而服毒自殺；在錢某制作、販賣、傳播淫穢物品牟利案中，被害人的私密生活被當(dāng)作商品在網(wǎng)上販賣；在柯某侵犯公民個(gè)人信息案中，被害人因信息泄露頻遭滋擾。對(duì)這些“小案”，檢察機(jī)關(guān)依法履職盡責(zé)，有效懲治了犯罪，保護(hù)了被害人的合法權(quán)益。

二是體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的案件特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間已不可避免地成為現(xiàn)實(shí)空間以外與人民群眾日常生活休戚相關(guān)的活動(dòng)區(qū)域。由于網(wǎng)絡(luò)傳播快、范圍廣、后果不可控，違法犯罪分子利用信息網(wǎng)絡(luò)或者在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害他人人格權(quán)，危害更大、社會(huì)影響更惡劣。例如，在仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案中，仇某所發(fā)侮辱、詆毀英雄烈士的微博信息，在短短幾個(gè)小時(shí)內(nèi)就被廣泛傳播，閱讀202569次、轉(zhuǎn)發(fā)122次、評(píng)論280次，造成惡劣社會(huì)影響。在柯某侵犯公民個(gè)人信息案中，柯某非法獲取公民個(gè)人信息達(dá)到30余萬條，出售獲利高達(dá)人民幣150余萬元。然而，由于網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性、違法成本低、查處困難等原因，被害人維權(quán)成本高、維權(quán)難度大。在郎某、何某誹謗案中，被害人谷某依靠自身的力量去維權(quán)、取證就遭遇了重重困難。

三是體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)在新時(shí)代的司法能動(dòng)。在郎某、何某誹謗案中，檢察機(jī)關(guān)推動(dòng)本案由自訴轉(zhuǎn)公訴辦理，創(chuàng)新適用《刑法》第246條第2款的規(guī)定，在依法懲治網(wǎng)絡(luò)違法犯罪、保護(hù)公民人格尊嚴(yán)等方面具有標(biāo)桿意義，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的司法智慧和勇氣擔(dān)當(dāng)。在仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案中，檢察機(jī)關(guān)在依法追究仇某刑事責(zé)任的同時(shí)，依法提起刑事附帶民事公益訴訟，同步推進(jìn)刑事責(zé)任和民事責(zé)任的追究。在岳某侮辱案中，被害人家屬以岳某涉嫌強(qiáng)奸罪報(bào)案。經(jīng)過審查，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定犯罪嫌疑人岳某犯強(qiáng)奸罪。在此情況下，檢察機(jī)關(guān)沒有“一推了之”，而是審查認(rèn)為岳某的行為涉嫌構(gòu)成侮辱罪，并依法適用公訴程序追訴。在錢某制作、販賣、傳播淫穢物品牟利案中，檢察機(jī)關(guān)針對(duì)案發(fā)領(lǐng)域管理、制度上的漏洞，制發(fā)社會(huì)治理類檢察建議，促進(jìn)完善相關(guān)行業(yè)管理。

四是體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)將社會(huì)主義核心價(jià)值觀切實(shí)融入司法辦案，以司法公正引領(lǐng)社會(huì)公正。近年來，網(wǎng)絡(luò)上不時(shí)出現(xiàn)侮辱、詆毀英雄烈士的言行，這些言行不僅侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，而且傷害廣大人民群眾情感，損害社會(huì)公共利益，沖擊社會(huì)主義核心價(jià)值觀。檢察機(jī)關(guān)通過依法懲處仇某，充分發(fā)揮案件的教育警示作用，傳導(dǎo)“英雄是民族最閃亮的坐標(biāo)”“崇尚英雄才會(huì)產(chǎn)生英雄”的精神。在郎某、何某誹謗案等案件中，檢察機(jī)關(guān)通過辦案積極向社會(huì)傳遞維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)、保護(hù)個(gè)人隱私的價(jià)值理念。

三、本批指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義

（一）仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案（檢例第136號(hào)）

1.案件經(jīng)過

2020年6月，印度軍隊(duì)公然違背與我方達(dá)成的共識(shí)，悍然越線挑釁。在前往交涉和激烈斗爭中，團(tuán)長祁發(fā)寶身先士卒，身負(fù)重傷；營長陳紅軍、戰(zhàn)士陳祥榕突入重圍營救，奮力反擊，英勇犧牲；戰(zhàn)士肖思遠(yuǎn)，突圍后義無反顧返回營救戰(zhàn)友，戰(zhàn)斗至生命最后一刻；戰(zhàn)士王焯冉，在渡河前往支援途中，拼力救助被沖散的戰(zhàn)友脫險(xiǎn)，自己卻淹沒在冰河之中。邊防官兵誓死捍衛(wèi)祖國領(lǐng)土，彰顯了新時(shí)代衛(wèi)國戍邊英雄官兵的昂揚(yáng)風(fēng)貌。同年6月，陳紅軍、陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉被評(píng)定為烈士；2021年2月，中央軍委追授陳紅軍“衛(wèi)國戍邊英雄”榮譽(yù)稱號(hào)，追記陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉一等功，授予祁發(fā)寶“衛(wèi)國戍邊英雄團(tuán)長”榮譽(yù)稱號(hào)。2021年2月19日上午，仇某在衛(wèi)國戍邊官兵英雄事跡宣傳報(bào)道后，為博取眼球，獲得更多關(guān)注，在住處使用其新浪微博賬號(hào)“辣筆小球”（粉絲數(shù)250余萬），先后發(fā)布2條微博，歪曲衛(wèi)國戍邊官兵祁發(fā)寶、陳紅軍、陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉等人的英雄事跡，詆毀、貶損他們的英雄精神。截至當(dāng)日15時(shí)30分仇某刪除微博時(shí)，上述2條微博共計(jì)被閱讀202569次、轉(zhuǎn)發(fā)122次、評(píng)論280次。微博信息在網(wǎng)絡(luò)上迅速擴(kuò)散，造成惡劣社會(huì)影響，引發(fā)公眾強(qiáng)烈憤慨。

2021年2月20日，公安機(jī)關(guān)對(duì)仇某以涉嫌尋釁滋事罪立案偵查并刑事拘留。2月25日，公安機(jī)關(guān)提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。審查逮捕期間，《刑法修正案（十一）》于3月1日實(shí)施。檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，其一，仇某發(fā)布微博，以戲謔口吻貶損英雄團(tuán)長“臨陣脫逃”，并提出四名戰(zhàn)士因?yàn)闋I救團(tuán)長而犧牲、立功，質(zhì)疑犧牲人數(shù)、詆毀犧牲戰(zhàn)士的價(jià)值，侵害了祁發(fā)寶等整個(gè)戰(zhàn)斗團(tuán)體的名譽(yù)、榮譽(yù)，根據(jù)《刑法》第293條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號(hào)）（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》）第5條的規(guī)定，已涉嫌構(gòu)成尋釁滋事罪。其二，仇某的行為符合《刑法修正案（十一）》增設(shè)的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的規(guī)定，根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定的“從舊兼從輕”的原則，應(yīng)當(dāng)按《刑法修正案（十一）》處理。其三，仇某作為有250余萬粉絲的微博博主，在國家弘揚(yáng)戍邊英雄官兵事跡的特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)實(shí)施上述行為，其言論在網(wǎng)絡(luò)迅速、廣泛擴(kuò)散，造成惡劣社會(huì)影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。2021年3月1日，檢察機(jī)關(guān)以仇某涉嫌侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪對(duì)其批準(zhǔn)逮捕，4月26日對(duì)仇某依法提起公訴，并提起附帶民事公益訴訟。5月31日，法院審理后當(dāng)庭宣判，采納檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名及量刑建議，支持檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟，判處仇某有期徒刑八個(gè)月，并責(zé)令其自判決生效之日起十日內(nèi)通過國內(nèi)主要門戶網(wǎng)站及全國性媒體公開賠禮道歉，消除影響。判決宣告后，仇某未提出上訴，判決已生效。6月25日，仇某在《法治日報(bào)》及法制網(wǎng)發(fā)布道歉聲明。

2.爭議問題

《民法典》第185條規(guī)定了對(duì)英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的民事保護(hù)?！吨腥A人民共和國英雄烈士保護(hù)法》（以下簡稱《英雄烈士保護(hù)法》）對(duì)侵害英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ｉT增設(shè)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，明確規(guī)定侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。《刑法修正案（十一）》實(shí)施后，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案不斷出現(xiàn)，發(fā)案周期呈現(xiàn)明顯階段性，且經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳播，影響惡劣。通過本案和后續(xù)多個(gè)案件的辦理，檢察機(jī)關(guān)積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也需要對(duì)之加以提煉，對(duì)以后辦理此類案件提出指導(dǎo)意見。本案是《刑法修正案（十一）》實(shí)施后適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的第一案，在“英雄烈士”的內(nèi)涵界定、“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)把握、從舊兼從輕原則的適用、刑事附帶民事公益訴訟的提起等方面具有重要指導(dǎo)意義。

（1）“英雄烈士”的界定

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中的“英雄烈士”如何界定，是適用該罪的關(guān)鍵。有意見提出，本罪中的“英雄烈士”與《英雄烈士保護(hù)法》的“英雄烈士”的內(nèi)涵是一致的，應(yīng)按照《英雄烈士保護(hù)法》的規(guī)定適用。也有意見提出，本罪中的“英雄烈士”既包括犧牲的烈士，也包括在世的英雄模范人物。對(duì)此，也有意見提出，英雄模范人物沒有嚴(yán)格統(tǒng)一的認(rèn)定程序和標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中認(rèn)定是否屬于英雄模范人物時(shí)容易出現(xiàn)不同認(rèn)識(shí)。

我們研究認(rèn)為，從刑事立法來看，以往對(duì)名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)對(duì)象主要局限在“活著的人”，如侮辱罪、誹謗罪，對(duì)死者的名譽(yù)、榮譽(yù)是缺少刑法保護(hù)的。對(duì)死者的保護(hù)主要是通過保護(hù)有形體，如《刑法》第302條規(guī)定的盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪，以維護(hù)社會(huì)風(fēng)尚和公共秩序，保護(hù)死者親友的情感?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ｉT對(duì)死者中的英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)加以保護(hù)，強(qiáng)調(diào)了英雄烈士巨大貢獻(xiàn)和犧牲的重大意義。所以，本罪中“英雄烈士”的界定要與《民法典》《英雄烈士保護(hù)法》等前置法基本對(duì)應(yīng)，即本罪中的“英雄烈士”，是指已經(jīng)犧牲、逝世的英雄烈士。如果行為人以侮辱、誹謗或者其他方式侵害健在的英雄模范人物名譽(yù)、榮譽(yù)，構(gòu)成犯罪的，可以適用侮辱罪、誹謗罪追究刑事責(zé)任。如果“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，可以適用公訴程序追訴。

但是，如果在同一案件中，行為人的行為所侵害的群體中既有已犧牲的烈士，又有健在的英雄模范人物，應(yīng)當(dāng)將其整體評(píng)價(jià)為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，不宜再區(qū)別適用侮辱罪、誹謗罪和侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。在本指導(dǎo)性案例中，法院判決采納了檢察機(jī)關(guān)關(guān)于英雄烈士的認(rèn)定意見，而且，這一意見與當(dāng)前有關(guān)部門正在研究起草的相關(guān)規(guī)范性文件的精神也是一致的。同時(shí)，對(duì)“英雄烈士”的界定，也要依照《刑法修正案（十一）》的立法本意進(jìn)行妥當(dāng)解釋。對(duì)雖然不屬于烈士，但事跡、精神被社會(huì)普遍公認(rèn)的已故英雄模范人物，被侵害名譽(yù)、榮譽(yù)的，因他們?yōu)閲?、民族和人民作出巨大貢獻(xiàn)和犧牲，承載著社會(huì)主義核心價(jià)值觀，與英雄烈士應(yīng)一體保護(hù)，應(yīng)當(dāng)納入侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)范圍。例如，2021年5月、6月，公安、司法機(jī)關(guān)辦理的利用網(wǎng)絡(luò)侮辱、詆毀袁隆平院士系列案件就是按照這一意見處理的，取得良好辦案效果。

（2）從舊兼從輕原則的適用

在《刑法修正案（十一）》實(shí)施以前，侮辱、誹謗烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，構(gòu)成犯罪的，主要以尋釁滋事罪定罪處罰。例如，2019年，對(duì)四川涼山火災(zāi)中犧牲的烈士進(jìn)行侮辱、誹謗的行為，構(gòu)成犯罪的，就是以尋釁滋事罪定罪處罰的。在本指導(dǎo)性案例中，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第5條的規(guī)定，仇某的行為已涉嫌構(gòu)成尋釁滋事罪。所以，公安機(jī)關(guān)在《刑法修正案（十一）》尚未實(shí)施時(shí)，以涉嫌尋釁滋事罪立案偵查、提請逮捕是正確的。

根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則，對(duì)發(fā)生在《刑法修正案（十一）》實(shí)施前的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，實(shí)施后尚未處理或者正在處理的，應(yīng)當(dāng)以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪追究刑事責(zé)任。從法定刑上看，尋釁滋事罪的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，升格法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”；侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的基本法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。所以，根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，雖然犯罪嫌疑人仇某的行為發(fā)生在2月份，但應(yīng)適用3月1日實(shí)施的《刑法修正案（十一）》規(guī)定的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。

《刑法修正案（十一）》實(shí)施后適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，體現(xiàn)了對(duì)英雄烈士的特殊保護(hù)更具有針對(duì)性，警示意義和辦案“三個(gè)效果”更好。而且，由于英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，既具有個(gè)人屬性，也具有社會(huì)屬性，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，既侵害個(gè)人權(quán)益，也侵害社會(huì)公共利益，檢察機(jī)關(guān)辦理侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案件，在英雄烈士沒有近親屬，或者經(jīng)征詢意見，近親屬不提出民事訴訟時(shí)，應(yīng)充分履行刑事檢察和公益訴訟檢察職能，在提起公訴的同時(shí)，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，同步推進(jìn)刑事責(zé)任和民事責(zé)任的追究，實(shí)現(xiàn)審判階段刑事訴訟、附帶民事公益訴訟由人民法院同一合議庭審理、同步判決，提高訴訟效率、確保庭審效果。

（3）“情節(jié)嚴(yán)重”的把握

根據(jù)《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，才按犯罪處理。關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，有意見提出，可以比照《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第2條的規(guī)定，但可以降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)該罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性。我們研究認(rèn)為，可以參照《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第2條的規(guī)定，并可以結(jié)合案發(fā)時(shí)間節(jié)點(diǎn)、社會(huì)影響等綜合認(rèn)定。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第2條的規(guī)定，下列情形屬于侮辱罪、誹謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（3）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。辦理侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案件時(shí)，可以參照上述標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，雖未達(dá)到上述數(shù)量、情節(jié)要求，但在特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)通過具有公共空間屬性的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和媒介公然侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，廣泛傳播，造成惡劣社會(huì)影響的，也可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。但是，對(duì)于只是在相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間，如在親友微信群、微信朋友圈等發(fā)表不當(dāng)言論，沒有造成大范圍傳播的，一般可不認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，北京陳某在121人的游戲微信群發(fā)布侮辱英雄烈士的言論，其言論隨即被群友截圖轉(zhuǎn)發(fā)并@公安等舉報(bào)，陳某的微博第一時(shí)間被網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測并被關(guān)閉閱讀，無轉(zhuǎn)發(fā)、評(píng)論情況，網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)的截圖閱讀量只有195次。雖然其行為對(duì)英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)造成了侵害，具有一定社會(huì)危害性，但沒有造成大范圍傳播，也沒有造成惡劣社會(huì)影響，可以不作為犯罪追究而予以行政處罰。后檢察機(jī)關(guān)依法作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。

此外，也有意見提出，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪規(guī)定在《刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，并非侵害公民人身權(quán)利的犯罪。我們考慮，《民法典》第185條、第994條均規(guī)定了英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等人格權(quán)的保護(hù)，《刑法》雖然將該罪規(guī)定在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章，但英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)既具有個(gè)人屬性，也具有社會(huì)屬性，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，既侵害個(gè)人權(quán)益，也侵害社會(huì)公共利益，將本案作為人格權(quán)刑事保護(hù)的指導(dǎo)性案例是合適的。

（二）郎某、何某誹謗案（檢例第137號(hào)）

1.案件經(jīng)過

2020年7月7日18時(shí)許，郎某在小區(qū)內(nèi)使用手機(jī)偷拍正在等待取快遞的被害人谷某，并將視頻發(fā)布在某微信群。后郎某、何某分別假扮快遞員和谷某，捏造谷某結(jié)識(shí)快遞員并多次發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的微信聊天記錄。為增強(qiáng)聊天記錄的可信度，郎某、何某還捏造“赴約途中”“約會(huì)現(xiàn)場”等視頻、圖片。7月7日至16日，郎某將上述捏造的微信聊天記錄截圖39張及視頻、圖片陸續(xù)發(fā)布在該微信群，引發(fā)群內(nèi)大量低俗、侮辱性評(píng)論。8月5日，上述偷拍的視頻以及捏造的微信聊天記錄截圖27張被他人合并轉(zhuǎn)發(fā)，并相繼擴(kuò)散到110余個(gè)微信群（群成員約2.6萬）、7個(gè)微信公眾號(hào)（閱讀數(shù)2萬余次）及1個(gè)網(wǎng)站（瀏覽量1000次）等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，再次引發(fā)大量低俗、侮辱性評(píng)論，嚴(yán)重影響了谷某的正常工作生活。8月至12月，此事經(jīng)多家媒體報(bào)道引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議，其中，僅微博話題“被造謠出軌女子至今找不到工作”閱讀量就達(dá)4.7億、話題討論5.8萬人次。該事件在網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播，給廣大公眾造成不安全感，嚴(yán)重?cái)_亂了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公共秩序。

2020年10月26日，谷某向法院提起刑事自訴。12月14日，法院立案受理，并對(duì)郎某、何某采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施。因相關(guān)事件及視頻在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)一步傳播、蔓延，案件情勢發(fā)生重大變化。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，郎某、何某的行為不僅侵害被害人的人格權(quán)，而且經(jīng)網(wǎng)絡(luò)迅速傳播，已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公共秩序。12月22日，檢察機(jī)關(guān)建議公安機(jī)關(guān)立案偵查。12月25日，公安機(jī)關(guān)對(duì)郎某、何某涉嫌誹謗案立案偵查。12月26日，谷某向法院撤回起訴。公安機(jī)關(guān)偵查后，于2021年1月20日移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。2月26日，檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)郎某、何某以涉嫌誹謗罪提起公訴。4月30日，法院依法公開開庭審理，采納檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和量刑建議，判決二被告人有期徒刑一年，緩刑二年。宣判后，二被告人未提出上訴，判決已生效。

2.爭議問題

該案曾引起社會(huì)廣泛關(guān)注，也是2021年全國“兩會(huì)”的熱議話題?！睹穹ǖ洹返?024條規(guī)定，民事主體享有名譽(yù)權(quán)，任何組織或者個(gè)人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽(yù)權(quán)?！缎谭ā返?46條規(guī)定，誹謗罪屬于自訴案件，告訴的才處理，但嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外。該案的辦理對(duì)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”如何認(rèn)定、在自訴案件已經(jīng)立案但符合公訴條件時(shí)自訴程序與公訴程序如何銜接具有重要指導(dǎo)意義。

（1）自訴轉(zhuǎn)公訴的法理根據(jù)

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，除絕大多數(shù)案件由檢察機(jī)關(guān)提起公訴外，還有少部分屬于自訴案件，具體包括三種類型：一是告訴才處理的案件；二是被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；三是被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。其中，告訴才處理的案件包括侮辱案、誹謗案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。前四者，理論上稱為相對(duì)自訴案件，意指一般情況下屬于自訴案件，但如果出現(xiàn)嚴(yán)重后果、危害公共利益或者具有某種規(guī)定情形時(shí)，則由國家行使公訴權(quán)。對(duì)侵占案而言，法律沒有規(guī)定國家公訴的情形，所以又稱為絕對(duì)自訴案件。被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，屬于可公訴可自訴案件，包括故意傷害（輕傷）案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遺棄案，以及其他情節(jié)輕微的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)案等。第三類自訴案件又稱為公訴轉(zhuǎn)自訴案件，即被害人對(duì)有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件，可以行使訴權(quán)，這一定程度上是對(duì)司法機(jī)關(guān)公權(quán)力的制約，也是對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)。

理解和把握自訴轉(zhuǎn)公訴的法理依據(jù)在于實(shí)體、程序兩方面。實(shí)體上，犯罪行為本質(zhì)上是對(duì)國家和社會(huì)利益的侵害，即使直接受到侵害的是個(gè)人，體現(xiàn)的也是犯罪人對(duì)法秩序、對(duì)公共利益的漠視與侵犯。所以，由國家負(fù)責(zé)對(duì)犯罪人進(jìn)行追訴、施以刑罰。程序上，由國家主導(dǎo)追訴犯罪的同時(shí)，將部分案件的追訴權(quán)賦予被害人行使，其理論基礎(chǔ)主要是訴權(quán)的合理讓渡?！白尪伞币馕吨V權(quán)的本源還是公權(quán)力?！昂侠怼眲t更多從訴訟效果考慮，追求懲治犯罪與保障人權(quán)的平衡，體現(xiàn)在對(duì)被害人意愿的尊重，對(duì)司法效益、訴訟成本的考量。如自訴案件中的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，此類案件的被害人可能掌握著更充分證據(jù)，由被害人追訴具有現(xiàn)實(shí)可能性。所以，國家允許被害人“分擔(dān)”此類案件的訴權(quán)，但國家公權(quán)力是具有優(yōu)先性的。再如，自訴案件的第三種情形，即被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的，被害人可以自訴，其本質(zhì)也是公權(quán)力對(duì)訴權(quán)的“放棄”或“讓渡”。

（2）自訴轉(zhuǎn)公訴的程序銜接

如今，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)融入人們生活的方方面面，網(wǎng)絡(luò)誹謗信息涉及面廣、瀏覽量大，一旦擴(kuò)散，往往造成較大社會(huì)影響。換言之，與傳統(tǒng)的發(fā)生在熟人之間、社區(qū)傳播形式的誹謗案件不同，通過網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，誹謗信息經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，嚴(yán)重?fù)p害被害人人格權(quán)，如果破壞了公序良俗和公眾安全感，嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公共秩序的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第3條規(guī)定的“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形”，應(yīng)由國家公權(quán)力行使訴權(quán)。判斷是否“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，可以根據(jù)犯罪方式、對(duì)象、內(nèi)容、主觀目的、傳播的范圍和造成的后果等，綜合全案事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度等予以評(píng)價(jià)。在本指導(dǎo)性案例中，針對(duì)被害人谷某的誹謗信息在網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播，給廣大公眾造成不安全感，嚴(yán)重?cái)_亂了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公共秩序，應(yīng)當(dāng)綜合評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形”，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)在程序上由自訴轉(zhuǎn)為公訴。對(duì)自訴程序與公訴程序的銜接，還有以下問題需要澄清。

有意見提出，誹謗案件究竟自訴為先還是公訴為先抑或公訴自訴并行，還需進(jìn)一步研究，不急于規(guī)定。也有意見提出，自訴人有訴權(quán)，無論是說服自訴人撤訴還是建議法院裁定不予受理，均有侵害訴權(quán)之嫌。又有意見提出，自訴應(yīng)被公訴吸收。我們研究認(rèn)為，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為誹謗行為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”時(shí)，應(yīng)遵循公訴優(yōu)先原則，這既源于訴權(quán)讓渡，也符合檢察機(jī)關(guān)作為公共利益代表的功能定位，更有利于維護(hù)自訴人權(quán)益。為此，我們提出，對(duì)自訴人已經(jīng)提起自訴的網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為屬于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”而應(yīng)適用公訴程序的，應(yīng)當(dāng)履行法律監(jiān)督職責(zé)，建議公安機(jī)關(guān)立案偵查。在公安機(jī)關(guān)立案后，對(duì)自訴人提起的自訴案件，人民法院尚未受理的，檢察機(jī)關(guān)可以征求自訴人意見，由其撤回自訴。人民法院對(duì)自訴人的自訴案件受理以后，公安機(jī)關(guān)又立案的，檢察機(jī)關(guān)可以征求自訴人意見，由其撤回自訴，或者建議人民法院依法裁定終止自訴案件的審理，以公訴案件審理。

還有意見提出，本案能否適用公訴程序還值得進(jìn)一步研究。我們研究認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)誹謗傳播廣、危害大、影響難以消除，被害人往往面臨舉證難、維權(quán)難，通過自訴很難實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，無法通過自訴有效追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。同時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪侵害了社會(huì)公共利益，就應(yīng)適用公訴程序處理，司法機(jī)關(guān)責(zé)無旁貸。檢察機(jī)關(guān)適應(yīng)新時(shí)代人民群眾對(duì)人格尊嚴(yán)保護(hù)的更高需求，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的特點(diǎn)，積極主動(dòng)履職，加強(qiáng)與其他執(zhí)法司法機(jī)關(guān)溝通協(xié)調(diào)，依法啟動(dòng)公訴程序，有利于及時(shí)有效打擊犯罪，有利于加強(qiáng)對(duì)公民人格權(quán)的刑法保護(hù)，有利于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序。

（三）岳某侮辱案（檢例第138號(hào)）

網(wǎng)絡(luò)侮辱案時(shí)有發(fā)生。當(dāng)事人在不正當(dāng)關(guān)系或者男女朋友交往期間，甚至是夫妻關(guān)系存續(xù)期間拍攝裸照、性愛視頻，產(chǎn)生矛盾后，其中一方將對(duì)方裸照、性愛視頻等發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上，有的出于泄憤報(bào)復(fù)，有的是要挾對(duì)方繼續(xù)交往，造成被害人隱私大范圍擴(kuò)散，名譽(yù)、榮譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害，有的造成被害人因此羞憤自殺，有的造成被害人出現(xiàn)精神疾病等，不但擾亂網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)也造成了惡劣影響。岳某侮辱案即屬于此類情形。

1.案件經(jīng)過

岳某與被害人張某系同村村民，自2014年開始交往。交往期間，岳某多次拍攝張某裸露身體的照片和視頻。2020年2月，張某與岳某斷絕交往。岳某為報(bào)復(fù)張某及其家人，在自己的微信朋友圈、快手APP散布二人交往期間拍攝的張某的裸體照片、視頻，并發(fā)送給張某的家人。后岳某的該快手賬號(hào)因張某舉報(bào)被封號(hào)。5月，岳某再次申請快手賬號(hào)，繼續(xù)散布張某的上述視頻及寫有侮辱性文字的張某照片，該快手賬號(hào)散布的視頻、照片的瀏覽量達(dá)到600余次。上述侮辱信息在當(dāng)?shù)匮杆贁U(kuò)散、發(fā)酵，造成惡劣社會(huì)影響。同時(shí)，岳某還多次通過電話、微信騷擾、挑釁張某的丈夫，導(dǎo)致張某備受輿論壓力，最終不堪受辱服毒身亡。

2020年7月7日，被害人張某的丈夫到公安機(jī)關(guān)舉報(bào)岳某強(qiáng)奸張某。公安機(jī)關(guān)同日立案偵查。7月13日，公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕岳某。7月20日，檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)岳某涉嫌強(qiáng)奸罪，但其在網(wǎng)絡(luò)散布他人裸體視頻、圖片的行為涉嫌侮辱罪，對(duì)岳某批準(zhǔn)逮捕。9月18日，公安機(jī)關(guān)移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)審查后，于10月9日以岳某涉嫌侮辱罪提起公訴。12月3日，法院以侮辱罪判處岳某有期徒刑二年八個(gè)月。判決宣告后，岳某未提出上訴，判決已生效。

2.爭議問題

如何認(rèn)定岳某的行為，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定強(qiáng)制侮辱罪，有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定侮辱罪。一方面，發(fā)布本指導(dǎo)性案例可以明確此行為的定性。另一方面，由于侮辱行為情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成侮辱罪，且侮辱案一般屬于自訴案件，只有在嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益時(shí)才屬于公訴案件，發(fā)布此指導(dǎo)性案例有利于明確侮辱罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)和“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的公訴標(biāo)準(zhǔn)的把握。

我們認(rèn)為，對(duì)行為人與被害人交往期間，獲得了被害人的裸照、視頻等，無論其獲取行為是否合法，是否得到被害人授權(quán)，惡意對(duì)外散布，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。強(qiáng)制侮辱罪是以暴力、脅迫或者其他方式，對(duì)婦女進(jìn)行身體或者精神強(qiáng)制，使之不能反抗或者不敢反抗，進(jìn)而實(shí)施侮辱的行為，其主要出于尋求精神刺激等動(dòng)機(jī)。如果行為人以破壞特定人名譽(yù)、貶低特定人人格為目的，故意在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)特定對(duì)象實(shí)施侮辱行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)認(rèn)定為侮辱罪。一方面，侮辱罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，包括行為惡劣、后果嚴(yán)重等情形，如當(dāng)眾撕光婦女衣服的，當(dāng)眾向被害人潑灑糞便、污物的，造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺的，二年內(nèi)曾因侮辱受過行政處罰又侮辱他人的，在網(wǎng)絡(luò)上散布被害人隱私導(dǎo)致被廣泛傳播的，以及具有其他情節(jié)嚴(yán)重情形的。另一方面，對(duì)侮辱罪“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的認(rèn)定，可結(jié)合行為方式、社會(huì)影響等綜合認(rèn)定。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》的相關(guān)規(guī)定，行為人在網(wǎng)絡(luò)上散布被害人裸照、視頻等嚴(yán)重侵犯他人隱私的信息，造成惡劣社會(huì)影響的，或者在網(wǎng)絡(luò)上散布侮辱他人的信息，導(dǎo)致他人出現(xiàn)大量負(fù)面評(píng)價(jià)，造成惡劣社會(huì)影響的，不僅侵害被害人人格權(quán)，而且擾亂社會(huì)秩序，可以認(rèn)定為“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形”，按照公訴程序依法追訴。

（四）錢某制作、販賣、傳播淫穢物品牟利案（檢例第139號(hào)）

1.案件經(jīng)過

網(wǎng)絡(luò)上流傳夫妻旅游期間住民宿被偷拍直播8小時(shí)的事件，以及頻頻曝光的偷拍事件引起社會(huì)廣泛關(guān)注，導(dǎo)致人人自危。在本案中，錢某因偷拍他人性行為被行政拘留后，仍不思悔改，產(chǎn)生通過互聯(lián)網(wǎng)販賣偷拍的視頻文件從中牟利的想法。2017年11月，錢某從網(wǎng)絡(luò)上購買了多個(gè)偷拍設(shè)備，分別安裝在多家酒店客房內(nèi)，先后偷拍51對(duì)入住旅客的性行為，并將編輯、加工的偷拍視頻文件保存至互聯(lián)網(wǎng)云盤，通過非法網(wǎng)站、即時(shí)通訊軟件發(fā)布販賣信息。截至2018年5月9日錢某被抓獲時(shí)，在上述互聯(lián)網(wǎng)云盤中共檢出偷拍視頻114個(gè)。此外，錢某還以“付費(fèi)包月觀看”的方式，先后182次為他人通過偷拍設(shè)備實(shí)時(shí)觀看入住旅客性行為或下載偷拍視頻提供互聯(lián)網(wǎng)鏈接。

2018年8月15日，公安機(jī)關(guān)以錢某涉嫌制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪移送審查起訴。2019年1月29日，檢察機(jī)關(guān)對(duì)錢某提起公訴。7月26日，法院采納檢察機(jī)關(guān)的全部指控意見，以制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪判處錢某有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。宣判后，錢某未提出上訴，判決已生效。

2.爭議問題

（1）淫穢物品的認(rèn)定

有意見提出，誨淫性是淫穢物品的基本特性，不具有誨淫性的，即使具體反映了性行為的物品也不是淫穢物品。旅客的性行為發(fā)生在非公開的旅店房間中，是個(gè)人隱私活動(dòng)，自然不具有誨淫性。即使是旅客如夫妻對(duì)自己的性行為進(jìn)行攝像，用于自己觀看，因其沒有以錄像慫恿他人實(shí)施不正當(dāng)性行為的意圖，該錄像制品也不屬于淫穢物品。也有意見提出，涉案的視頻文件形式上不具有實(shí)物特征，內(nèi)容上不具有淫穢特征，不屬于淫穢物品，而且，多個(gè)視頻文件描繪的是同一對(duì)旅客的性行為，即便屬于淫穢物品，也應(yīng)以被偷拍的旅客的對(duì)數(shù)認(rèn)定數(shù)量，不能以設(shè)備自動(dòng)分段或人為編輯制作的數(shù)量認(rèn)定。

我們研究認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第367條的規(guī)定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品。自然人的私人生活安寧和不愿受他人干擾的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息，依法不受侵犯。發(fā)生在酒店、旅館、民宿等非公開空間內(nèi)的性行為，屬于隱私權(quán)保護(hù)的范圍。本案中，錢某以牟利為目的制作、傳播他人性行為的視頻，主觀上存在誨淫性意圖，該視頻的內(nèi)容客觀上起著誨淫作用，從制作者、接收者及社會(huì)管理者的角度來看，這些視頻屬于違法的淫穢物品。從被拍攝者角度來看，該視頻是嚴(yán)重侵犯其隱私的違法物品，被拍攝者本身不具有誨淫性意圖，故而對(duì)其而言不是淫穢物品，而是侵犯其隱私權(quán)的物品。行為人對(duì)他人的性行為進(jìn)行偷拍并經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)傳播擴(kuò)散，不僅侵害個(gè)人隱私，而且是宣揚(yáng)色情的行為，符合刑法對(duì)“淫穢物品”的界定。形式上，淫穢物品的視頻文件形式與刊物、光盤等有形物具有同質(zhì)性。對(duì)此，全國人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》明確規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。相關(guān)司法解釋也對(duì)制作、販賣、傳播淫穢視頻文件、音頻文件等電子信息作了明確規(guī)定。內(nèi)容上，雖然公民在私密空間的性行為本身不具有淫穢性，但被告人將其編輯、販賣、對(duì)外傳播，則屬于具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情。

（2）犯罪行為的定性

行為人有償提供互聯(lián)網(wǎng)鏈接，他人支付費(fèi)用后，可以實(shí)時(shí)在線觀看，與建立并運(yùn)營“點(diǎn)對(duì)面”式互聯(lián)網(wǎng)直播平臺(tái)的傳播行為性質(zhì)相同。所以，對(duì)錢某有償提供互聯(lián)網(wǎng)鏈接的行為，應(yīng)認(rèn)定為販賣、傳播行為。同時(shí)，視頻文件的數(shù)量應(yīng)以錢某編輯、制作的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，而非依據(jù)旅客身份來區(qū)分。本案中每個(gè)視頻文件都是錢某偷拍后通過篩選、剪輯而成；每個(gè)視頻文件都能夠獨(dú)立播放，內(nèi)容涉及不同性行為；每個(gè)視頻文件被非法傳播后都能給觀看者帶來淫穢性刺激，達(dá)到宣揚(yáng)色情的非法目的，其社會(huì)危害性不會(huì)因?yàn)閿?shù)個(gè)片段均反映同一對(duì)旅客的性行為而降低。

關(guān)于錢某行為性質(zhì)的認(rèn)定，也有意見提出，偷拍行為屬于“以其他方法獲取公民個(gè)人信息”的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰，如果后續(xù)的制作、販賣、傳播行為獨(dú)立構(gòu)成制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的，應(yīng)進(jìn)一步研究應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰還是從一重罪處斷。我們研究認(rèn)為，從《民法典》規(guī)定看，隱私與個(gè)人信息有區(qū)別、有交叉。《民法典》規(guī)定，個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定。對(duì)他人性行為進(jìn)行偷拍，如果偷拍到面部，確有一定識(shí)別性，可以認(rèn)定屬于個(gè)人信息中“生物識(shí)別信息”，但更符合“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息”的隱私的界定。而且，法律、司法解釋未對(duì)“生物識(shí)別信息”作出規(guī)定，如何把握入罪標(biāo)準(zhǔn)有不同認(rèn)識(shí)。所以，對(duì)僅僅是偷拍后自己觀看未傳播的，能否認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪還值得商榷。所以，對(duì)偷拍他人性行為后制作、販賣、傳播牟利的，認(rèn)定為制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一罪更合適。

總之，實(shí)踐中，行為人偷拍他人隱私，行為方式、目的等各不相同，應(yīng)區(qū)分不同情形，依法適用不同罪名定罪處罰。如果行為人非法使用偷拍設(shè)備窺探他人隱私，未用于販賣、傳播的，相關(guān)設(shè)備經(jīng)鑒定屬于竊聽、竊照專用器材，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)以非法使用竊聽、竊照專用器材罪追究刑事責(zé)任；如果行為人又將偷拍的內(nèi)容販賣、傳播，應(yīng)按照處罰較重的罪名追究刑事責(zé)任。如果行為人通過遠(yuǎn)程操控侵入他人自行安裝的攝像頭后臺(tái)信息系統(tǒng)，對(duì)他人私密空間、行為進(jìn)行窺探，進(jìn)行遙控并自行觀看，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪追究刑事責(zé)任；如果行為人在侵入上述計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以后，又將偷拍的視頻販賣、傳播的，應(yīng)按照處罰較重的罪名追究刑事責(zé)任。行為人以非法占有他人財(cái)物為目的，通過偷拍獲取他人隱私，進(jìn)而要挾他人、獲取財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。上述行為不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法從嚴(yán)追究其行政違法責(zé)任。

需要注意的是，公民個(gè)人隱私被非法收集、買賣，是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品等犯罪的源頭，并催生出一條黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，嚴(yán)重侵?jǐn)_公民生活安寧、財(cái)產(chǎn)安全，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序。辦案中，檢察機(jī)關(guān)要注意剖析案發(fā)地區(qū)、案發(fā)領(lǐng)域管理、制度上的漏洞，研究提出有針對(duì)性、可操作性的檢察建議，推動(dòng)有關(guān)部門建章立制、堵塞漏洞、消除隱患，促進(jìn)社會(huì)管理完善。

（五）柯某侵犯公民個(gè)人信息案（檢例第140號(hào)）

1.案件經(jīng)過

業(yè)主買賣、租賃房屋委托中介服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)往往將個(gè)人姓名、電話、房屋地址、交易價(jià)格等告知中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，有的犯罪分子便通過種種手段從中介服務(wù)機(jī)構(gòu)獲取并倒賣上述信息，導(dǎo)致業(yè)主信息外漏，頻受滋擾。本案中，被告人柯某自2016年1月起開始運(yùn)營“房利幫”網(wǎng)站并開發(fā)同名手機(jī)APP，以對(duì)外售賣上海市二手房租售房源信息為主營業(yè)務(wù)。運(yùn)營期間，柯某對(duì)網(wǎng)站會(huì)員上傳真實(shí)業(yè)主房源信息進(jìn)行現(xiàn)金激勵(lì)，吸引掌握該類信息的房產(chǎn)中介人員（另案處理）注冊會(huì)員并向網(wǎng)站提供信息，從而有償獲取了大量包含房產(chǎn)門牌號(hào)碼及業(yè)主姓名、電話等非公開內(nèi)容的業(yè)主房源信息?？履吃讷@取上述業(yè)主房源信息后，安排員工冒充房產(chǎn)中介人員逐一電話聯(lián)系業(yè)主進(jìn)行核實(shí)，將有效的信息以會(huì)員套餐形式提供給網(wǎng)站會(huì)員付費(fèi)查詢使用。上述員工在聯(lián)系核實(shí)信息過程中亦未如實(shí)告知業(yè)主獲取、使用業(yè)主房源信息的情況。自2016年1月至案發(fā)，柯某通過運(yùn)營“房利幫”網(wǎng)站共非法獲取業(yè)主房源信息30余萬條，以會(huì)員套餐方式出售獲利達(dá)人民幣150余萬元。

2018年1月19日，公安機(jī)關(guān)將該案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。7月27日，檢察機(jī)關(guān)以柯某涉嫌侵犯公民個(gè)人信息罪提起公訴。2019年12月31日，法院作出判決，采納檢察機(jī)關(guān)指控意見，以侵犯公民個(gè)人信息罪判處柯某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一百六十萬元。宣判后，柯某未提出上訴，判決已生效。

2.爭議問題

本案對(duì)明確上述信息能否認(rèn)定為公民個(gè)人信息，業(yè)主將房源信息委托中介服務(wù)機(jī)構(gòu)后，其他人獲取、使用時(shí)是否還需再次授權(quán)，檢察機(jī)關(guān)如何審查、認(rèn)定海量公民個(gè)人信息等具有重要指導(dǎo)意義。

首先，公民個(gè)人信息的認(rèn)定。有意見提出，房源信息是用于房產(chǎn)交易的商用信息，部分信息沒有業(yè)主實(shí)名，不屬于刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息。而且，網(wǎng)站的房源信息多由房產(chǎn)中介人員上傳，房產(chǎn)中介人員獲取該信息時(shí)已得到業(yè)主許可，系公開信息，網(wǎng)站屬合理使用，無須另行授權(quán)。網(wǎng)站對(duì)信息核實(shí)后，將真實(shí)房源信息整合，主要向房產(chǎn)中介人員出售，促進(jìn)房產(chǎn)交易，也符合業(yè)主意愿和利益。公民個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)絡(luò)方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。我們認(rèn)為，業(yè)主房源信息包括房產(chǎn)坐落區(qū)域、面積、售租價(jià)格等描述房產(chǎn)特征的信息，也包含門牌號(hào)碼、業(yè)主電話、姓名等具有身份識(shí)別性的信息，上述信息組合，使業(yè)主房源信息符合公民個(gè)人信息“識(shí)別特定自然人”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公民個(gè)人信息。上述信息非法流入公共領(lǐng)域存在較大風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)實(shí)生活中，被害人因信息泄露被頻繁滋擾，更有大量信息進(jìn)入黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索等犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重威脅公民人身財(cái)產(chǎn)安全、社會(huì)公共利益，甚至危及國家信息安全，應(yīng)當(dāng)依法懲處。

其次，其他人獲取、使用本案信息時(shí)是否還需再次授權(quán)。實(shí)踐中，敏感個(gè)人信息一旦泄露或者被非法使用，容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到危害。因此，對(duì)敏感個(gè)人信息，如生物識(shí)別、宗教信仰、特定身份、醫(yī)療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等以及不滿十四周歲未成年人的信息，進(jìn)行信息處理時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫畔⒅黧w的單獨(dú)同意。對(duì)非敏感個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況作出不同處理。信息主體自愿、主動(dòng)向社會(huì)完全公開的信息，可認(rèn)定同意他人獲取，在不侵犯其合法利益的情況下可合法、合理利用。但限定用途、范圍的信息，他人未經(jīng)另行授權(quán)，非法獲取、出售，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以侵犯公民個(gè)人信息罪追究刑事責(zé)任。本案中，業(yè)主委托房產(chǎn)中介時(shí)提供了姓名、電話等，目的是相對(duì)于房產(chǎn)中介提供服務(wù)時(shí)聯(lián)系使用，不能以此視為業(yè)主同意或者授權(quán)中介對(duì)社會(huì)完全公開，也不意味著他人可以隨意獲取?？履嘲才艈T工冒充房產(chǎn)中介向業(yè)主核實(shí)時(shí)，仍未如實(shí)告知信息獲取的途徑及用途。而且，該網(wǎng)站并不從事中介業(yè)務(wù)幫助業(yè)主尋找交易對(duì)象，而只是將公民個(gè)人信息用于倒賣牟利。因此，認(rèn)定柯某犯侵犯公民個(gè)人信息罪是十分妥當(dāng)?shù)摹?/p>

最后，海量公民個(gè)人信息的認(rèn)定。在侵犯公民個(gè)人信息案中，信息一般以電子數(shù)據(jù)形式存儲(chǔ)，往往數(shù)據(jù)龐雜、真?zhèn)谓豢?、形式多樣。檢察機(jī)關(guān)辦案中，應(yīng)牢牢把握公民個(gè)人信息“可識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況”的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確簡化、提煉出關(guān)鍵性的識(shí)別要素，如家庭住址、電話號(hào)碼、姓名等，對(duì)信息數(shù)據(jù)有效甄別，對(duì)包含上述信息的認(rèn)定為有效信息，以準(zhǔn)確認(rèn)定信息數(shù)量。

四、結(jié)語

綜上所述，最高人民檢察院發(fā)布本批指導(dǎo)性案例，希望能夠達(dá)到以下效果。一是進(jìn)一步引導(dǎo)刑事檢察工作不斷創(chuàng)新理念，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代和民法典時(shí)代人民群眾對(duì)法律保護(hù)的新需求，努力提供好的法治產(chǎn)品、檢察產(chǎn)品，不斷增強(qiáng)人民群眾的法治獲得感。二是引導(dǎo)刑事檢察工作用足用好法律、政策，切實(shí)實(shí)現(xiàn)檢察辦案政治效果、法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。三是引導(dǎo)刑事檢察工作重視發(fā)揮個(gè)案對(duì)社會(huì)行為的示范、引領(lǐng)作用，通過個(gè)案辦理發(fā)揮教育警示作用。四是引導(dǎo)刑事檢察工作始終堅(jiān)持雙贏、多贏、共贏的監(jiān)督理念，與各執(zhí)法司法機(jī)關(guān)共同維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和人民群眾的合法權(quán)益，保證法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施。

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