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一、現(xiàn)狀與問題

危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立有效遏制了“醉駕”“飆車”等惡劣交通行為，在一定程度上減少了交通事故導(dǎo)致的死傷結(jié)果發(fā)生。但是，危險(xiǎn)駕駛犯罪發(fā)生率仍居高不下。根據(jù)最高人民法院公布的有關(guān)數(shù)據(jù)，自2011年“醉駕入刑”以來，全國法院審結(jié)的危險(xiǎn)駕駛罪案件數(shù)量已經(jīng)由2013年的9萬多件、居當(dāng)年刑事犯罪案件數(shù)量的第三位、占當(dāng)年法院審結(jié)的全部刑事案件總數(shù)的9.5%，發(fā)展為2015年的近14萬件、居當(dāng)年刑事犯罪的第二位、占全部刑事案件總數(shù)的12.61%，進(jìn)而到2019年的31.9萬件、超過盜竊罪，居刑事犯罪之首、占全部刑事案件的24.6%。到2020年，全國法院審結(jié)“醉駕”等危險(xiǎn)駕駛犯罪案件總數(shù)為28.9萬件，占刑事案件總數(shù)的比例高達(dá)25.9%，危險(xiǎn)駕駛罪成為名副其實(shí)的第一大罪，比盜竊罪高出1.71倍。需要說明的是，在上述危險(xiǎn)駕駛案件中，發(fā)案率最高的危險(xiǎn)駕駛犯罪類型是“醉駕”，因此，本文后續(xù)的分析也以“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪作為重點(diǎn)。

必須承認(rèn)，每年將30萬余人打上“罪犯”的烙印，勢(shì)必使數(shù)萬家庭陷入窘境。長此以往，無論對(duì)于國家、社會(huì)還是危險(xiǎn)駕駛者個(gè)人來說，都是特別巨大的損失，屬于司法和個(gè)人的“兩敗俱傷”。

對(duì)于行為人來說，醉酒駕駛的法律后果非常嚴(yán)重?！白眈{”經(jīng)歷將納入個(gè)人信用記錄，貸款、消費(fèi)等受到限制；發(fā)生重大交通事故的，行為人不僅不能得到保險(xiǎn)公司的理賠，還要被吊銷駕駛證，不得重新取得駕駛證。最為嚴(yán)重的后果是，行為人在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)，還需要對(duì)一系列附隨后果負(fù)責(zé)，我國監(jiān)察官法、法官法、檢察官法、公務(wù)員法、律師法、教師法、公證員法、醫(yī)師法等數(shù)十部法律明確規(guī)定受過刑事處罰的人不能從事某些相關(guān)職業(yè)或擔(dān)任特定職務(wù)，因此，因危險(xiǎn)駕駛罪被判刑的人，會(huì)被用人單位解除勞動(dòng)合同，公職人員將被開除黨籍、開除公職等，特定從業(yè)者如律師、醫(yī)師等的執(zhí)業(yè)資格被吊銷?！缎谭ā返?00條第1款明確規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”?！白眈{”者由此不能報(bào)考國家公務(wù)員，入伍或報(bào)考軍校無法通過政治審查。可以說，“醉駕”犯罪能夠讓行為人在極短時(shí)間內(nèi)失業(yè)、坐牢、傾家蕩產(chǎn)。受過刑事處罰的人不僅本人的一生受到影響，有關(guān)附隨后果還不可避免地會(huì)“株連”子女。根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，凡是受過刑罰的人，其子女在報(bào)考公務(wù)員、警校、軍?；蛟诎才抨P(guān)鍵、重要工作崗位時(shí)，難以通過有關(guān)的材料審核，罪犯及其子女由此失去了國家信任，同時(shí)意味著每年有上百萬人因“醉駕”而被“敵對(duì)化”，事實(shí)上喪失了國民待遇。對(duì)此，有學(xué)者進(jìn)一步指出，“醉駕刑”所衍生出的某些規(guī)則、規(guī)定或有影無形的“軟制裁”，其給“醉駕”人帶來的軟、硬制裁之重、之狠，有時(shí)達(dá)到了直接危害憲法上基本權(quán)利的地步，如對(duì)“醉駕者”公平就業(yè)權(quán)、子女平等受教育權(quán)的限制或剝奪等，與刑罰本身相比有過之而無不及，甚至徹底顛覆了法律倫理、法律秩序和道德的統(tǒng)治地位。

從國家和社會(huì)的角度看，每年因?yàn)椤白眈{”等危險(xiǎn)駕駛產(chǎn)生30多萬罪犯，也并不是一件好事。因醉酒駕車構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的罪犯多數(shù)被判處拘役刑，但是，在對(duì)其執(zhí)行短期自由刑過程中，罪犯“交叉感染”的機(jī)率很大，增加了再犯罪風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，罪犯越多，社會(huì)對(duì)立面越多，社會(huì)治理難度越大，整個(gè)社會(huì)為此付出的代價(jià)也就越大。按照《刑法》第133條之一的規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪的最高刑是6個(gè)月的拘役，屬于名副其實(shí)的輕罪。但是，在目前的司法實(shí)務(wù)中，對(duì)這個(gè)罪名適用緩刑的比例并不高，定罪免刑的情形更少，罪犯大多被判處實(shí)刑，在處理上較為嚴(yán)苛、有失均衡。

眾所周知，刑事立法需要具有實(shí)證基礎(chǔ)，缺乏數(shù)據(jù)支撐的立法難言科學(xué)、合理。在有關(guān)危險(xiǎn)駕駛犯罪的實(shí)證數(shù)據(jù)不斷增加，相關(guān)立法的不足得以充分展示的大背景下，有必要思考如何在司法上限定危險(xiǎn)駕駛罪的適用范圍，在立法上作出適度調(diào)整以進(jìn)一步完善罪刑規(guī)范，從社會(huì)政策的角度為減少此類犯罪提供技術(shù)支撐等問題，從刑事一體化的理念出發(fā)實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪的體系化治理。

二、危險(xiǎn)駕駛罪的司法限定

（一）實(shí)體法的處罰限定思路

1.現(xiàn)有的做法

近年來，有關(guān)司法機(jī)關(guān)對(duì)于“醉駕入刑”帶來的機(jī)械執(zhí)法問題已有所認(rèn)識(shí)，并開始在司法實(shí)踐中進(jìn)行某種程度的“糾偏”。比如，最高法院已經(jīng)出臺(tái)有關(guān)指導(dǎo)意見，明確要求“對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！贝送?，全國有10余個(gè)省級(jí)法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)聯(lián)合或者單獨(dú)發(fā)文，要求在辦理危險(xiǎn)駕駛案件時(shí)，不應(yīng)只考慮血液中酒精含量這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)綜合把握行為人的醉酒程度、醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的原因、目的、機(jī)動(dòng)車類型，行駛道路、行駛時(shí)間、行駛速度、行駛距離，是否造成實(shí)際損害、損害程度及事故責(zé)任劃分情況，行為人是否有危險(xiǎn)駕駛前科，是否存在自首、立功等法定從寬情節(jié)，行為人是否認(rèn)罪、悔罪，積極賠償，以及取得被害人諒解情況等其他影響定罪量刑等情節(jié)，切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，作出區(qū)別化的正確處理。此外，有的地方還明確規(guī)定，對(duì)因急救病人、見義勇為、僅為短距離挪車或出入車庫、隔夜醒酒后開車等其他特殊情形的醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車行為，可以作為犯罪情節(jié)輕微或者顯著輕微危害不大不起訴、不予定罪處罰、判處免于刑事處罰或者判處緩刑。個(gè)別省份還不同程度地提高了入罪門檻，將原來每100毫升血液中酒精含量達(dá)到80毫克以上的“醉駕”入罪標(biāo)準(zhǔn)提高到100毫克（如浙江省、湖北省、天津市等）。

司法機(jī)關(guān)的這些措施，能夠在一定程度上調(diào)整、緩解“醉駕入刑”所引發(fā)的明顯司法偏差，但是，僅僅提高血液中酒精含量標(biāo)準(zhǔn)的長期效果是有限的，實(shí)證研究表明，部分地區(qū)血液中酒精含量標(biāo)準(zhǔn)提高之后所辦理的醉駕案件量不降反升，“單純以提高醉駕案件不起訴酒精含量標(biāo)準(zhǔn)的方式將刑罰的‘槍口’不斷上抬，并不能達(dá)到有效降低醉駕案件數(shù)量的預(yù)期目標(biāo)”。除此之外的其他解決方案，也大多“只見樹木不見森林”，只是見招拆招，缺乏體系性思考，說理性、妥當(dāng)性都存在疑問。這一點(diǎn)，在直接引用《刑法》第13條“但書”的部分規(guī)定（即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”）作為裁判依據(jù)的案件中表現(xiàn)得最為充分。

例如，對(duì)于被告人酒后在派出所院內(nèi)（與居民樓相通）挪車引發(fā)車輛碰撞的案件，一審法院認(rèn)定行為人挪車時(shí)所處場所不屬于“道路”，宣告被告人無罪，檢察機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院駁回抗訴、維持原判。本案再審法院即四川省高級(jí)人民法院認(rèn)定被告人“雖然實(shí)施了酒后挪車的行為，但鑒于其行為情節(jié)顯著輕微危害不大，依法可不認(rèn)為是犯罪”，維持一審的無罪結(jié)論。再審法院的大致邏輯是，行為人只要在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車哪怕是短距離挪車的，也就產(chǎn)生了法律所擬制的危險(xiǎn)性，符合危險(xiǎn)駕駛罪的客觀要件。即便被告人的駕駛目的是將車挪動(dòng)到幾米外的地方停放，并慢速倒車，但從其行為與其他車輛碰撞的結(jié)果分析，其駕駛能力已受到酒精的嚴(yán)重影響，其醉酒后挪動(dòng)車位的行為不僅具有發(fā)生危害結(jié)果的高度危險(xiǎn)，而且已發(fā)生了實(shí)害結(jié)果，符合危險(xiǎn)駕駛罪的客觀要件；行為人明知自己飲酒仍在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，具有危險(xiǎn)駕駛罪的主觀故意，但因僅發(fā)生輕微碰、擦后果，可以根據(jù)具體情節(jié)，認(rèn)定被告人犯罪情節(jié)顯著輕微，可以對(duì)其適用“但書”條款，不作為犯罪處理或者作免予刑事處罰處理。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這種直接根據(jù)“但書”規(guī)定下判的司法立場曲解了“但書”的功能，因?yàn)橐环矫嬲J(rèn)為行為已經(jīng)符合犯罪成立條件，另一方面又按照“但書”規(guī)定宣告無罪，在邏輯上是自相矛盾的。刑法分則關(guān)于各罪的犯罪構(gòu)成要件規(guī)定是實(shí)質(zhì)化的，在具體犯罪的構(gòu)成要件（犯罪化規(guī)定）中，不可能把“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的情形規(guī)定為危害行為，如果行為已經(jīng)符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，該行為就已經(jīng)屬于犯罪。對(duì)于一個(gè)犯罪行為，不能再依據(jù)抽象的“情節(jié)顯著輕微危害不大”予以出罪，不能再將“但書”規(guī)定視為犯罪構(gòu)成體系的消極的要素，其無法成為認(rèn)定具體犯罪時(shí)的出罪依據(jù)。這樣說來，《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念，只是犯罪成立與否的指導(dǎo)形象，有一定的政策功能，而不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)；“但書”的規(guī)定，也只是“出罪”的指導(dǎo)原則，而非排除犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。申言之，行為是否成立犯罪，以行為是否符合刑法分則的構(gòu)成要件規(guī)定、是否具備犯罪成立條件為準(zhǔn)。行為不能作為犯罪處罰，是因?yàn)樾袨椴环闲谭ǚ謩t各罪的構(gòu)成要件規(guī)定，不具備犯罪成立條件。在行為與刑法分則的規(guī)定相一致、符合犯罪成立條件的情況下，又根據(jù)“但書”的規(guī)定排除其犯罪性，等于否定了構(gòu)成要件的功能，可能沖擊罪刑法定原則。當(dāng)然，裁判上如果一定要適用“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大”的規(guī)定，也必須考慮邏輯順序，不能將“但書”條款直接作為出罪的根據(jù)，否則會(huì)對(duì)罪刑法定原則形成沖擊，而應(yīng)在判斷行為并不符合犯罪構(gòu)成要件、存在違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由之后加以引用。因此，適用“但書”規(guī)定其實(shí)對(duì)應(yīng)著行為不具有刑事不法，以及雖具備刑事不法但存在違法阻卻事由或免責(zé)事由，以及有特定的刑事政策考慮等多種情形，直接適用“但書”規(guī)定得出無罪結(jié)論是一種大而化之的做法。在具體案件處理過程中，需要對(duì)構(gòu)成要件要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，特別注重對(duì)罪量要素的考量，區(qū)分哪些是沒有刑事不法，哪些是有刑事不法但不處罰，在此前提下再去考慮“但書”規(guī)定的適用問題。

按照這種邏輯，就危險(xiǎn)駕駛罪而言，如果從違法性的角度看，該危險(xiǎn)駕駛行為未達(dá)到值得處罰的程度，客觀上不法構(gòu)成要件不符合，因而情節(jié)顯著輕微的，可以適用“但書”的規(guī)定；如果行為雖符合構(gòu)成要件且具有違法性，但行為人的譴責(zé)可能性極低，或特定情形下行為人不得已而實(shí)施的危險(xiǎn)駕駛行為，他人不可能模仿的，也可以根據(jù)“但書”的規(guī)定宣告被告人無罪。這樣說來，當(dāng)下司法實(shí)務(wù)中直接根據(jù)“但書”規(guī)定宣告被告人無罪的做法存在一定疑問。

由于危險(xiǎn)駕駛罪是醉酒后在道路上以危險(xiǎn)的方式駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，因此，要從司法上限定本罪的適用，除了像許多實(shí)務(wù)部門和有的學(xué)者所提倡的那樣適度提高“醉駕”者血液中的酒精含量這一入罪標(biāo)準(zhǔn)之外，對(duì)構(gòu)成要件要素的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)、對(duì)抽象危險(xiǎn)的司法認(rèn)定、對(duì)違法阻卻事由的認(rèn)可等，都是繞不開的問題。

2.有效的實(shí)體法對(duì)策之一：關(guān)于抽象危險(xiǎn)的司法認(rèn)定

要準(zhǔn)確認(rèn)定本罪的客觀不法要件，必須在構(gòu)成要件要素的理解上沒有偏差。關(guān)于本罪的構(gòu)成要件要素，在實(shí)務(wù)中涉及到對(duì)“道路”的認(rèn)定以及機(jī)動(dòng)車的限定問題，這些都可能是各方在個(gè)案中的爭議焦點(diǎn)問題。關(guān)于道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、居民小區(qū)管轄的內(nèi)部道路及其停車場等場所，礦山及建筑工地等施工場地，以及餐廳、KTV等僅供特定顧客消費(fèi)的場所內(nèi)封閉的停車場等，不屬于本罪中的“道路”。因此，實(shí)務(wù)中，對(duì)于被告人醉酒后接替代駕自行駕駛車輛進(jìn)入居住小區(qū)的，一般不認(rèn)定為醉酒后“在道路上”駕駛機(jī)動(dòng)車。對(duì)于機(jī)動(dòng)車，應(yīng)當(dāng)限定為以動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)或者牽引，在道路上行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專項(xiàng)作業(yè)的輪式車輛。一般包括汽車及無軌電車、摩托車、拖拉機(jī)運(yùn)輸機(jī)組、輪式專用機(jī)械車、掛車等車輛。與之相反，以人力或者畜力驅(qū)動(dòng)，在道路上行駛的交通工具，或雖有動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)但設(shè)計(jì)最高時(shí)速、空車質(zhì)量、外形尺寸符合有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的殘疾人機(jī)動(dòng)輪椅車、電動(dòng)自行車，則不屬于機(jī)動(dòng)車。

除此之外，就犯罪的客觀方面而言，更值得關(guān)注的是關(guān)于本罪抽象危險(xiǎn)的司法認(rèn)定。刑法中的危險(xiǎn)包括具體的危險(xiǎn)和抽象的危險(xiǎn)。具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯都是以對(duì)法益造成侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪，但各自的含義以及判斷標(biāo)準(zhǔn)不相同。一般認(rèn)為，具體危險(xiǎn)犯中的具體危險(xiǎn)使法益侵害的可能具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度，這種危險(xiǎn)屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。作為構(gòu)成要件，具體危險(xiǎn)是否存在需要司法官員加以證明與確認(rèn)，而不能進(jìn)行某種程度的假定或者抽象，所以，具體危險(xiǎn)是司法認(rèn)定的危險(xiǎn)。例如，放火罪是具體危險(xiǎn)犯，只有根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況（火力大小、與可燃物距離的遠(yuǎn)近等），客觀地認(rèn)定使對(duì)象物燃燒的行為具有公共危險(xiǎn)時(shí)，才能成立放火罪。抽象危險(xiǎn)犯，是指行為本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)不同，具體危險(xiǎn)是一種結(jié)果，但抽象危險(xiǎn)不是結(jié)果，其不屬于構(gòu)成要件要素，只是認(rèn)定行為可罰的實(shí)質(zhì)違法根據(jù)。抽象危險(xiǎn)犯保護(hù)的安全條件和安全狀態(tài)，其系立法上考慮一般生活經(jīng)驗(yàn)之后所做的假定，注重考查行為自身的危險(xiǎn)性而非直接避免結(jié)果的發(fā)生。抽象危險(xiǎn)犯的立法將沒有造成結(jié)果或并無具體危險(xiǎn)的行為規(guī)定為犯罪，屬于立法上構(gòu)成要件的“縮水”。

對(duì)于抽象危險(xiǎn)是否需要法官進(jìn)行判斷，在理論上一直是一個(gè)有爭議的問題。理論上的多數(shù)說對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯所要求的危險(xiǎn)是立法推定的危險(xiǎn)，行為自身包含了侵犯法益的可能性。追逐競駛和醉酒駕車行為本身內(nèi)含侵害道路公共安全這一法益的可能性，屬于抽象危險(xiǎn)犯。對(duì)此，林東茂教授主張，對(duì)該類犯罪的成立，不能再附加其他條件，因?yàn)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯，是指立法上假定特定的行為方式出現(xiàn)，危險(xiǎn)狀態(tài)即伴隨而生；具體個(gè)案縱然不生危險(xiǎn)，亦不許反證推翻。例如，血液中或呼氣中的酒精含量超過一定程度而開車，立法上推測為危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)，不再就個(gè)案判斷；縱然駕駛?cè)司屏窟^人，亦無改于犯罪的成立。張明楷教授認(rèn)為，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪屬于故意的抽象危險(xiǎn)犯，并指出“本罪是抽象的危險(xiǎn)犯，不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險(xiǎn)，醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車?？偟膩碚f，只要行為人知道自己喝了一定的酒，事實(shí)上又達(dá)到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機(jī)動(dòng)車的，就可以認(rèn)定其具有醉酒駕駛的故意”。在筆者的教科書《刑法各論》第3版中也認(rèn)為：“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人是否在達(dá)到醉酒狀態(tài)時(shí)仍然駕駛機(jī)動(dòng)車為準(zhǔn)。只要車輛駕駛?cè)藛T100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克時(shí)的駕駛行為，就是醉酒駕駛。對(duì)犯罪的成立，不能再附加其他條件?！?/p>

但是，近年來，筆者越來越意識(shí)到，只要是抽象的危險(xiǎn)犯，就不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險(xiǎn)的說法，有值得商榷之處。抽象危險(xiǎn)的有無及其程度固然是立法者的判斷，通常而言，法官在具體案件中只要判斷構(gòu)成要件所描述的行為是否出現(xiàn)即可，無須特別地去認(rèn)定有無危險(xiǎn)出現(xiàn)。換言之，法官只要能夠肯定構(gòu)成要件行為存在，相應(yīng)地，危險(xiǎn)不是想象或臆斷的，就可以認(rèn)為在個(gè)案中立法上所假定的危險(xiǎn)是存在的，該構(gòu)成要件行為具備可罰的、實(shí)質(zhì)的違法性。例如，盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪是抽象的危險(xiǎn)犯，根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，可以認(rèn)定，竊取槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)的行為一旦實(shí)施，就具有公共危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪。但是，在某些案件中，立法者所預(yù)設(shè)的抽象危險(xiǎn)一看就不存在的，以及被告方對(duì)抽象危險(xiǎn)提出質(zhì)疑乃至反證的，認(rèn)定抽象危險(xiǎn)是否存在時(shí)，法官基本的判斷仍然是必要的，由此才能確定立法上預(yù)設(shè)的危險(xiǎn)在個(gè)案中確實(shí)存在。也就是說，對(duì)抽象危險(xiǎn)的判斷，說到底還是應(yīng)該以行為本身的一般情況或者一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的抽象可能性或不是特別緊迫的危險(xiǎn)性。此時(shí)，法官對(duì)抽象危險(xiǎn)判斷的實(shí)質(zhì)是需要根據(jù)一般的“危險(xiǎn)感覺”，對(duì)立法上預(yù)設(shè)的行為危險(xiǎn)做最低限度的危險(xiǎn)預(yù)測，以“印證”立法上的推測是否存在。

對(duì)此，山口厚教授認(rèn)為，不管是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，都要求發(fā)生實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，“差別不過是前者的危險(xiǎn)是高度的，后者也包括比較緩和的場合而已……即便是在抽象的危險(xiǎn)犯的場合，雖說通過相應(yīng)犯罪得到解釋而能將危險(xiǎn)理解為該犯罪之要件，但因?yàn)榫唧w的特殊事情而沒有發(fā)生這一危險(xiǎn)，在這樣的場合，也應(yīng)該否定該罪的成立”。這是對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的“結(jié)果的危險(xiǎn)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解的立場。橋爪隆教授也主張，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯，需要確定行為是否對(duì)于法益有實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)。既然處罰抽象危險(xiǎn)犯的根據(jù)在于引起法益侵害的危險(xiǎn)，那么，在缺乏對(duì)于某一犯罪所保護(hù)法益的危險(xiǎn)的場合，該抽象危險(xiǎn)犯就不能成立。所以，在對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)行行為進(jìn)行解釋時(shí)，就應(yīng)該考慮在當(dāng)時(shí)的具體情況下，該行為針對(duì)法益的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)是否存在。如果不能確定存在這樣的危險(xiǎn)的，行為人的行為就不屬于該抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)行行為?？隙ǔ橄笪ｋU(xiǎn)實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，并且要求根據(jù)這種危險(xiǎn)來認(rèn)定實(shí)行行為，這等于認(rèn)可了抽象危險(xiǎn)是對(duì)（廣義的）結(jié)果的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)是否存在需要司法判斷。

最近，我國也有學(xué)者明確指出，無論是抽象危害還是具體危險(xiǎn)，既然被稱為“危險(xiǎn)犯”，就必須客觀上存在成為處罰根據(jù)的法益侵害的危險(xiǎn)，而這種危險(xiǎn)也需要在現(xiàn)實(shí)的案件中做具體的判斷，從而在確實(shí)不存在這種危險(xiǎn)時(shí)否定犯罪的成立。只不過，由于兩種危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)內(nèi)容、危險(xiǎn)程度有所不同，從而決定了兩種危險(xiǎn)犯在是否存在危險(xiǎn)的具體判斷上存在差異：在具體危險(xiǎn)犯的場合，由于對(duì)法益侵害危險(xiǎn)的程度要求比較高，同時(shí)作為構(gòu)成要件的行為本身未必具有那么高的危險(xiǎn)，因此就需要公訴機(jī)關(guān)積極證明危險(xiǎn)的具體存在；而在抽象危險(xiǎn)犯的場合，由于對(duì)法益侵害危險(xiǎn)的程度要求較低，同時(shí)作為構(gòu)成要件的行為本身一般類型性地具有這種程度的危險(xiǎn)，因此只要行為人實(shí)施了立法預(yù)定的相應(yīng)行為就推定客觀上存在相應(yīng)的危險(xiǎn)，不需要公訴機(jī)關(guān)再去積極證明危險(xiǎn)的存在，其結(jié)論就是：由于抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是推定的危險(xiǎn)而非擬制的危險(xiǎn)，因此應(yīng)當(dāng)允許反證危險(xiǎn)不存在而出罪，“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪就屬于這樣的情形。筆者基本贊成上述主張，并認(rèn)為，由于抽象危險(xiǎn)犯的立法本身存在處罰早期化的問題，實(shí)務(wù)上需要適度緩解使用推定方法直接入罪的弊端。不可否認(rèn)，抽象危險(xiǎn)是立法上的預(yù)測或推測，司法上不能以立法推測不合理為由否定犯罪，也不需要在所有案件中對(duì)抽象危險(xiǎn)是否存在進(jìn)行檢驗(yàn)。但是，法官必須在案件發(fā)生的時(shí)空環(huán)境特殊、被告人提出反證的場合，例外地判斷或“印證”立法上推測、預(yù)設(shè)的危險(xiǎn)是否存在。由于本罪是危害公共安全罪，如果某一危險(xiǎn)駕駛行為發(fā)生在特殊地點(diǎn)，就連立法上所預(yù)設(shè)的抽象危險(xiǎn)都不存在，或者司法上難以印證抽象危險(xiǎn)存在的，難以成立本罪。例如，在醉酒后，深夜在完全沒有車輛來往的大沙漠中的公路上駕車的，抽象危險(xiǎn)應(yīng)該被否定。又如，醉酒后發(fā)動(dòng)機(jī)動(dòng)車，車輛向前行駛1米就停下不動(dòng)，事后查明該車輛因汽油耗盡寸步難行，且周圍并無他人通行的，可以認(rèn)為該駕駛行為就連立法上所預(yù)設(shè)的抽象危險(xiǎn)都未產(chǎn)生，難以成立危險(xiǎn)駕駛罪。再如，醉酒后經(jīng)過某紅綠燈口，但因?yàn)闀r(shí)間太晚，確實(shí)沒有其他車輛，也沒有立法上預(yù)設(shè)的其他危險(xiǎn)的，可以認(rèn)定為被告人無罪。還比如，醉酒后將“代駕”沒有規(guī)范地停入路邊停車位的車輛略做挪動(dòng)、調(diào)整的，以及醉酒后在單位內(nèi)部停車場駕駛車輛的，都不能認(rèn)為行為造成了立法上所預(yù)設(shè)的針對(duì)公共安全的抽象危險(xiǎn)，不宜認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。確實(shí)，醉酒后在公共停車場短時(shí)間、短距離內(nèi)挪車的，不應(yīng)該作為本罪處罰。但是，其理由不是《刑法》第13條的“但書”規(guī)定，也不是泛泛而言的社會(huì)危害性小，而是行為并未產(chǎn)生立法者所預(yù)設(shè)的抽象危險(xiǎn)性。有學(xué)者認(rèn)為，有些醉駕行為可能并不具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性或者危險(xiǎn)性很小，如果對(duì)之進(jìn)行刑罰處罰，難以獲得社會(huì)觀念的接受和認(rèn)同。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上也是贊同對(duì)于本罪的抽象危險(xiǎn)需要司法上進(jìn)行裁判的邏輯。

因此，為限制處罰范圍，降低抽象危險(xiǎn)犯立法的弊端，對(duì)抽象危險(xiǎn)也需要進(jìn)行司法上的判斷，即司法人員需要審查待處理案件中立法者所擬制的或預(yù)設(shè)的危險(xiǎn)是否存在。對(duì)此學(xué)者指出，現(xiàn)在的有力觀點(diǎn)從法益保護(hù)主義出發(fā)，要求審查抽象危險(xiǎn)犯中的行為是否存在某種危險(xiǎn)。

3.有效的實(shí)體法對(duì)策之二：違法阻卻事由與犯罪的限縮

對(duì)于犯罪成立與否的判斷，必須例外地考慮被告人有無違法阻卻事由。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，不具有刑事違法性。由此可見，從行為的行政違法性中如果要進(jìn)一步推導(dǎo)出刑事犯罪的結(jié)論，必須根據(jù)罪刑法定原則的要求，結(jié)合法益侵害性的有無進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、刑法上所固有的違法性判斷，不能認(rèn)為刑事違法性必須從屬于其他部門法的違法性，不宜在整個(gè)法領(lǐng)域中將違法性僅作一元的理解。對(duì)此，山口厚教授指出：“作為犯罪成立要件的違法性，要具備足以為相應(yīng)犯罪的處罰奠定基礎(chǔ)的‘質(zhì)’與‘量’，從這樣的立場出發(fā)，可以肯定在其他法領(lǐng)域被評(píng)價(jià)為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法。”

（1）緊急避險(xiǎn)與違法阻卻

按照《刑法》第21條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是違法阻卻事由之一。在危險(xiǎn)駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由加以辯護(hù)的情形比較少見，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常對(duì)這樣的違法阻卻事由不予認(rèn)可，仍然認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，至多在量刑時(shí)對(duì)避險(xiǎn)情節(jié)予以適度考慮。然而這種實(shí)務(wù)做法是值得商榷的。

例如，被告人趙某于案發(fā)前醉酒，因其子生病，遂駕車帶孩子去某兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時(shí)歸案，其危險(xiǎn)駕駛行為未造成實(shí)際危害后果，一審法院以危險(xiǎn)駕駛罪從輕判處趙某拘役1個(gè)月，被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，趙某醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，依法應(yīng)予以懲處。但其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。對(duì)于趙某所提到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，未發(fā)生實(shí)際危害后果，社會(huì)危害性較小等上訴理由予以采納，據(jù)此，撤銷一審判決，對(duì)趙某改判免予刑事處罰。

在本案中，二審法院對(duì)于趙某免予刑事處罰，是結(jié)合本案的量刑情節(jié)單純從量刑角度講的：首先，考慮到趙某血液中酒精含量并不是特別高，且“醉駕”時(shí)間是在凌晨3時(shí)，路上車輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車上路，主觀惡性小，案發(fā)前與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車上路，凌晨其子突發(fā)高燒，情急之下沒有選擇打車、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是選擇自駕，其救子心切，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的“醉駕”行為相比較小。再次，趙某未造成酒駕撞傷人員或追尾等實(shí)際損害后果，機(jī)動(dòng)車的車況很好，符合安全技術(shù)條件，沒有其他違反道路交通安全法的行為，社會(huì)危害性較小，到案后能夠如實(shí)供述其罪行。最后，庭審中，趙某真誠認(rèn)罪悔罪，而且其以往表現(xiàn)良好，人身危險(xiǎn)性較小?；谏鲜隹紤]，法院對(duì)其從寬處罰。在司法實(shí)務(wù)人員看來，這樣處理案件，已經(jīng)貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，前述案例中趙某能夠成立緊急避險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定其行為無罪。緊急避險(xiǎn)，是指在為了保護(hù)較大的合法利益而不得已犧牲較小利益的情形。通說認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)阻卻違法性的根據(jù)在于法益衡量，即在價(jià)值較高的法益陷入緊急危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，為了保全該法益而犧牲其他較小法益。

自己或他人的生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)等法益處于緊急的危險(xiǎn)狀態(tài)，是避險(xiǎn)的前提條件。本案中，孩子生病對(duì)于被告人趙某來說，就是一種法益的危險(xiǎn)。緊急，是指危險(xiǎn)正在發(fā)生且沒有結(jié)束的狀態(tài)。趙某的孩子發(fā)燒，對(duì)于家長來說，就屬于危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)并對(duì)一定的法益形成現(xiàn)實(shí)的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢(shì)頭降下來，危險(xiǎn)繼續(xù)威脅著孩子的身體健康，甚至?xí)?duì)生命法益造成損害。無論出現(xiàn)哪種情形，都要求行為人立即采取避險(xiǎn)措施，否則就無法阻止損害的發(fā)生。

緊急避險(xiǎn)采取的是損害另一較小合法權(quán)益的行為，避險(xiǎn)行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此時(shí)，就需要進(jìn)行利益衡量。在衡量緊急避險(xiǎn)是否超過必要限度時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮：在一般情況下，凡是緊急避險(xiǎn)行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒有超過必要限度。就利益大小的比較而言，一般來說，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)中，生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于自由權(quán)以及其他權(quán)利。在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險(xiǎn)而危險(xiǎn)駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險(xiǎn)，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經(jīng)是一定程度的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，同時(shí)，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險(xiǎn)，而醉酒駕車所產(chǎn)生的危險(xiǎn)連現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)都談不上，僅有抽象危險(xiǎn)，即便其危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，也可能僅造成財(cái)產(chǎn)損害。將被告人自身所遭受的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)與其行為可能造成的抽象危險(xiǎn)相比，可以肯定被告人利益的優(yōu)越性，其屬于損害較小法益來保全較大法益的情形。與此大致類似的情形是，甲在地震發(fā)生時(shí)為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認(rèn)為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險(xiǎn)，而不是犯罪。

《刑法》第21條第2款規(guī)定，避險(xiǎn)行為必須不得已而實(shí)施的才能夠正當(dāng)化?！安坏靡选笔窍鄬?duì)于需要保護(hù)的利益而言的，即保護(hù)該利益是否還存在其他措施，只有在避險(xiǎn)行為成為唯一的手段時(shí)，被告人才能主張違法性的阻卻。如果其還有報(bào)案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險(xiǎn)，就不是不得已，不能成立緊急避險(xiǎn)。對(duì)于本案，實(shí)務(wù)上可能認(rèn)為既然趙某可以打車、可以找代駕，也還可以乘坐公共交通工具，醉酒駕車就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結(jié)論沒有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實(shí)的緊急性以及危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)點(diǎn)（凌晨3時(shí)）的特殊性，打車、找代駕、乘坐公共交通工具送孩子去醫(yī)院可能耽誤疾病的診治，因此，自駕車送孩子去醫(yī)院基本就是唯一選擇。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認(rèn)為除了醉酒駕車之外，別無其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應(yīng)認(rèn)定趙某的行為符合避險(xiǎn)的可行性要件，可以成立緊急避險(xiǎn)。因此，對(duì)趙某的行為可以做無罪處理而不是定罪免刑。

在實(shí)務(wù)中，行為人危險(xiǎn)駕駛但能夠成立緊急避險(xiǎn)從而排除犯罪的情形除了類似于本案的“送子就醫(yī)”之外，還有受追殺、威逼后醉酒駕車逃生，以及為給生病的親人購藥、為處理緊急公務(wù)或事務(wù)（甚至如參加重要緊急會(huì)議）而醉酒駕車等，對(duì)此，需要結(jié)合《刑法》第21條的規(guī)定具體判斷。

必須承認(rèn)，每年30萬左右的行為人因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪被判刑，這個(gè)數(shù)字還是太龐大了，因此，在個(gè)案中，被告人能否主張緊急避險(xiǎn)從而排除其行為的犯罪性，就是實(shí)務(wù)上無法繞開的問題。

（2）依法令的行為與違法阻卻

實(shí)踐中，出現(xiàn)了個(gè)別醉酒后按照警察的指令或要求短時(shí)間、短距離實(shí)施駕駛活動(dòng)的案件。這種情形，可以說仍然符合危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，但是，可以根據(jù)“依法令的行為”阻卻違法性。

所謂依法令的行為，是指行為人依據(jù)法律的明確規(guī)定或執(zhí)行具體指令、命令從事特定活動(dòng)時(shí)，即便該行為符合構(gòu)成要件，行為的違法性也不存在。依法令的行為如果構(gòu)成正當(dāng)化事由，必須具備如下要件：行為人有從事特定活動(dòng)的資格、地位；行為人客觀上是在按照法令、命令的要求從事特定活動(dòng)，且并未濫用自己的行為損害重大法益；行為人主觀上有執(zhí)行法令的意思。超越法律權(quán)限或故意違反法定程序的行為，不得被認(rèn)為是依法令的行為。關(guān)于依法令的行為，我們熟知的是公務(wù)人員執(zhí)行法律或命令所實(shí)施的行為，例如，依法令逮捕犯罪嫌疑人的，不構(gòu)成非法拘禁罪；依法執(zhí)行死刑判決的，不是故意殺人等。不過，由于依法令的行為屬于超法規(guī)的違法阻卻事由，對(duì)其適用范圍沒有必要做過多限制，只要是具體情形下依法令的行為這一法理有適用余地的，被告人就可以將其作為抗辯事由。例如，被告人甲酒后主動(dòng)聯(lián)系“代駕”乙，由乙駕車將甲送至某商業(yè)廣場去會(huì)見朋友。在乙將車駛?cè)朐撋虡I(yè)廣場時(shí)，其因距離最近的一號(hào)停車場封停使用，乙便將車輛?？吭趶V場內(nèi)部道路的路邊。甲下車步行至該商業(yè)廣場的下沉購物中心時(shí)，因擔(dān)心車輛未停入劃定車位發(fā)生剮蹭，遂返回挪車，試圖將車停進(jìn)正規(guī)車位。由于旁邊的停車場封閉，甲便沿內(nèi)部道路向前挪動(dòng)車輛試圖到該商業(yè)廣場的二號(hào)停車場尋找車位。在此過程中，甲將車開到了該商業(yè)廣場內(nèi)部道路出口，但該出口與本市四環(huán)路某段輔路出口相連通（甲必須從該一號(hào)停車場出口處出去，才能進(jìn)入二號(hào)停車場）。執(zhí)勤的民警丙發(fā)現(xiàn)并攔截了甲的車輛，指揮甲在一號(hào)停車場出口處與城市四環(huán)路輔路的交叉路口處掉頭，并讓甲將車停在四環(huán)路輔路邊接受檢查，經(jīng)檢測，甲100毫升血液中的酒精含量為150毫克，甲由此案發(fā)。前已述及，對(duì)于醉酒后在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪車的，一般不認(rèn)定為在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，甲在將車輛開出一號(hào)停車位出口之前的行為，不符合危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件。但是，由于一號(hào)停車場的出口處與城市主要道路的輔路相連接，該路段屬于公共交通道路，甲醉酒后在該處掉頭的，應(yīng)當(dāng)屬于在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，由于其血液中酒精含量嚴(yán)重超過了立案標(biāo)準(zhǔn)，其行為符合本罪的構(gòu)成要件。但是，甲在城市道路的輔路交叉路口處掉頭的行為，是基于一、二號(hào)停車場設(shè)計(jì)路線的特殊性，為挪動(dòng)車位而短暫借用城市道路，即便認(rèn)為該行為以及掉頭后在四環(huán)路輔路邊上短距離駕駛以及停車的行為具有抽象危險(xiǎn)，也應(yīng)該認(rèn)為其是民警引導(dǎo)、指揮后所實(shí)施的行為。對(duì)于這一醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為依法令的行為，可以阻卻違法性，因?yàn)楦鶕?jù)《道路交通安全法》第38條“遇有交通警察現(xiàn)場指揮時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照交通警察的指揮通行”的規(guī)定，甲必須按照警察的指揮駕駛車輛，這既是其法定義務(wù)，也是其個(gè)人主張駕駛行為不具有違法性的抗辯理由。事實(shí)上，正是因?yàn)榧滓勒站毂闹噶钚惺?，其醉酒駕駛行為對(duì)法益的危險(xiǎn)性才得以徹底消除，因此，從利益衡量的角度看，甲醉酒后在城市道路上駕駛（包括掉頭及短距離行駛后停車等）的行為明顯不應(yīng)當(dāng)具有違法性，對(duì)于甲應(yīng)當(dāng)做無罪處理。

（二）程序法的處罰限定：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬

對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的處罰從程序法的角度進(jìn)行限制，其實(shí)是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體舉措。為此，必須堅(jiān)持“慎訴慎押”司法理念，依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，既從嚴(yán)懲治情節(jié)嚴(yán)重的醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車行為，又充分運(yùn)用非刑罰處罰方式處理情節(jié)輕微的醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車行為，減少社會(huì)對(duì)抗，促進(jìn)社會(huì)和諧。例如，對(duì)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的犯罪嫌疑人，如其不影響訴訟順利進(jìn)行的，一般不采取羈押性強(qiáng)制措施。但是，被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。當(dāng)然，目前最為突出的問題不是對(duì)于本罪行為人的審前羈押，而是其在按照刑事訴訟法的要求認(rèn)罪認(rèn)罰之后沒有獲得從寬處罰。

1.對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的疑問

由于危險(xiǎn)駕駛罪是法定最高刑極低的典型輕罪，對(duì)其處罰應(yīng)當(dāng)相對(duì)輕緩才符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。但是，在實(shí)踐中，對(duì)本罪行為人適用緩刑率相對(duì)較低，更極少免予刑事處罰，處罰總體偏向嚴(yán)刑峻法，這些做法和輕罪的本質(zhì)以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不相協(xié)調(diào)。事實(shí)上，本罪被告人大多屬于平時(shí)遵紀(jì)守法、沒有前科劣跡的普通民眾，不少被告人正值壯年，是家庭的經(jīng)濟(jì)支柱，如果不考慮犯罪情節(jié)全部判處實(shí)刑，其刑滿釋放后可能變成社會(huì)不穩(wěn)定、不和諧的因素，甚至走向社會(huì)的對(duì)立面，也給其家庭及其子女等帶來諸多影響，引發(fā)大量社會(huì)問題，為實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)本罪被告人予以輕緩處理顯然更為符合現(xiàn)代刑罰理念。

從刑事訴訟法關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的規(guī)定看，無論是對(duì)于重罪還是輕罪，在被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的情形下，都可以對(duì)其從寬處罰。如果說認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用到重罪時(shí)，對(duì)罪犯可以從輕或減輕處罰，那么，將其適用到輕罪，更應(yīng)該體現(xiàn)這一制度的效果，即對(duì)罪犯進(jìn)行大幅度的從寬處罰。但是，在實(shí)踐中，對(duì)醉酒駕車的行為人認(rèn)罪認(rèn)罰后還大量判處實(shí)刑，認(rèn)罪認(rèn)罰之后進(jìn)行寬緩化處罰的效果就完全沒有體現(xiàn)出來。

從危險(xiǎn)駕駛罪與其他類似犯罪的比較上看，交通肇事罪是結(jié)果犯，其第一檔法定刑最高為3年有期徒刑；危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，其法定最高刑是6個(gè)月拘役，因此，危險(xiǎn)駕駛罪是比交通肇事罪更輕的犯罪。但是，在實(shí)務(wù)中，對(duì)為數(shù)不少的交通肇事罪犯都宣告緩刑，免予刑事處罰的案件也有不少，而比交通肇事罪更輕的危險(xiǎn)駕駛罪的行為人卻基本被判處實(shí)刑，量刑失衡現(xiàn)象極為嚴(yán)重。

從國外對(duì)醉酒駕車的處罰看，在美國，醉酒駕車是犯罪，但對(duì)初次“醉駕”就判處實(shí)刑的情形為數(shù)很少，大量適用的都是緩刑。例如，1997年美國判處51萬醉酒駕車的罪犯，其中45萬人是緩刑，真正被判實(shí)刑的大概只有5萬人左右。近年來，美國危險(xiǎn)駕駛罪的發(fā)案率有所波動(dòng)，但是，對(duì)90%的罪犯（初次“醉駕”）并不判處實(shí)刑這一點(diǎn)基本沒有變化。在規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪的其他國家，判處緩刑或單處罰金的情形也占絕對(duì)多數(shù)。因此，在認(rèn)罪認(rèn)罰的背景下，需要認(rèn)真思考對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的輕判問題。

2.具體建議

為貫徹認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，確保對(duì)輕罪認(rèn)罪認(rèn)罰后都能夠“兌現(xiàn)”從寬的效果，防止罪犯認(rèn)罪認(rèn)罰后產(chǎn)生“吃虧”的感覺，貫徹刑法所規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，實(shí)務(wù)上應(yīng)當(dāng)仔細(xì)研究有關(guān)裁判規(guī)則。在運(yùn)用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度處理“醉駕”案件時(shí)考慮以下內(nèi)容。（1）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度必須貫穿于刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個(gè)階段。對(duì)于醉酒駕車認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人可以不羈押、不起訴，可以判處緩刑或免予刑事處罰。（2）醉酒后，在道路上因挪車、停車入位、交接車輛等短距離駕駛機(jī)動(dòng)車，沒有造成危害后果的，以及飲酒后間隔8個(gè)小時(shí)以上駕駛機(jī)動(dòng)車，沒有造成危害后果的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出法定不起訴的決定。（3）依法認(rèn)定本罪的自首。量刑情節(jié)的認(rèn)定直接影響著醉駕行為是否入罪，以及實(shí)刑或者緩刑的適用。對(duì)于本罪的自首，實(shí)踐中很少認(rèn)定，這與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的精神不相一致。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中規(guī)定：“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”情形認(rèn)定為自動(dòng)投案。因此，因醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車而發(fā)生交通事故后，他人撥打電話報(bào)警，犯罪嫌疑人在現(xiàn)場等候民警前來處理的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案；犯罪嫌疑人在血液酒精濃度的鑒定結(jié)果做出后，經(jīng)公安機(jī)關(guān)工作人員傳喚到公安機(jī)關(guān)接受處理的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。這一規(guī)定除了適用于交通肇事等犯罪外，當(dāng)然可以適用于危險(xiǎn)駕駛罪?！缎谭ā返?7條規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪人，可以從輕、減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。由于本罪是典型的輕罪，因此，對(duì)于犯本罪又自首的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮免除處罰。（4）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車造成輕微交通事故，但沒有造成他人人身損傷，血液酒精含量不滿160毫克/100毫升，犯罪嫌疑人賠償損失，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，一般應(yīng)當(dāng)作出酌定不起訴決定。（5）在車輛、人員相對(duì)稀少的道路上醉酒駕駛摩托車，血液酒精含量不滿200毫克/100毫升的，一般應(yīng)當(dāng)作出酌定不起訴決定。（6）實(shí)證研究表明，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的精神在本罪處理中并未得到落實(shí)，從而導(dǎo)致醉駕案件的刑罰適用趨于嚴(yán)厲?！皬?018年X省醉駕案件的判決情況看，實(shí)刑率達(dá)到53.75%，且同比上升了1個(gè)百分點(diǎn)，緩刑率同比下降1.7個(gè)百分點(diǎn)，如N法院的緩刑率從2017年的43.65%下降到2018年的2.45%，免刑率雖有上升，但數(shù)量極少，D法院近兩年來對(duì)醉駕案件被告人全部判處實(shí)刑，無一起緩刑和免刑。因此，總體上X省法院對(duì)醉駕案件的刑罰適用較為嚴(yán)厲。”因此，進(jìn)一步更新刑罰觀念、建構(gòu)量刑規(guī)則，準(zhǔn)確理解緩刑的實(shí)質(zhì)條件，提高危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率，解決緩刑適用個(gè)案之間、地區(qū)之間不平衡的問題，更好地貫徹刑法面前人人平等原則。對(duì)血液酒精含量不滿200毫克/100毫升，沒有發(fā)生事故或者僅造成輕微剮蹭，具有自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、賠償損失等從寬處罰情節(jié)，符合緩刑適用條件的，人民法院可以宣告緩刑。（7）對(duì)于不起訴或宣告緩刑的案件，可以根據(jù)案件具體情況，將接受安全駕駛教育，從事交通志愿服務(wù)、社區(qū)公益服務(wù)等作為考察犯罪嫌疑人、被告人是否認(rèn)罪認(rèn)罰的考量因素，可以對(duì)犯罪嫌疑人予以訓(xùn)誡，或者責(zé)令賠禮道歉、賠償損失。

三、危險(xiǎn)駕駛罪的立法完善

（一）立法效果的評(píng)估

在《刑法修正案（八）》增設(shè)本罪過程中，就有學(xué)者對(duì)“醉駕”入刑的必要性、合理性提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)加大行政處罰力度，除行政拘留外，還可吊銷駕照2至3年，罰款3至5萬。對(duì)于一個(gè)駕車人來說，這些行政處罰遠(yuǎn)比入罪最重6個(gè)月拘役的刑罰讓“醉駕”者印象深刻，也足以讓大多數(shù)“醉駕”的人從中吸取教訓(xùn)，還可大大減少罪犯的數(shù)量，其社會(huì)效果比增設(shè)新罪要好一些。但這一意見未被采納。近幾年，每年都有一些全國人大代表呼吁將“醉駕”行為從危險(xiǎn)駕駛罪中刪除。但是，根據(jù)公安部所公布的數(shù)據(jù)，在增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之后，我國每年因?yàn)樽砭岂{車導(dǎo)致死亡的人數(shù)至少減少200人以上，“醉駕入刑”的效果是顯著的。如果考慮到近年來全國機(jī)動(dòng)車保有量大量增加，但醉酒駕車致人死亡的情形仍在減少的事實(shí)，就更應(yīng)該肯定立法在保護(hù)個(gè)人生命方面的實(shí)際效果。立法防止生靈涂炭，功莫大焉。因此，維持本罪的存在是必要的，更何況刑法作為一種重要的社會(huì)制度，在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和社會(huì)管理方面具有特殊功能。犯罪圈不斷擴(kuò)大的立法事實(shí)表明，我國刑法的犯罪化立場，已經(jīng)由過去的相對(duì)消極、謙抑，悄然轉(zhuǎn)向相對(duì)積極、擴(kuò)張，并且仍將成為今后一個(gè)時(shí)期的立法趨向，這是中國刑事立法現(xiàn)代化的標(biāo)志。因此，今后的立法著力點(diǎn)不是廢除本罪，而是應(yīng)當(dāng)考慮近十年來犯罪發(fā)生的實(shí)際情況在刑事立法政策上作出適度調(diào)整，對(duì)其進(jìn)一步完善。

（二）定罪門檻的適度提高：“不能安全駕駛”要素的增設(shè)

從減少犯罪發(fā)生率，推進(jìn)社會(huì)治理創(chuàng)新的角度看，一味對(duì)醉酒駕車行為按照“低標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行事后查處，大規(guī)模定罪處罰，并不是解決問題的最好辦法，從立法上提高定罪門檻，可能是值得考慮的一種思路。筆者的具體建議是：將《刑法》第133條之一所規(guī)定的醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，即構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定作出進(jìn)一步限定，修改為“醉酒后，在道路上不能安全駕駛機(jī)動(dòng)車的，處1年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。不能安全駕駛，是指行為人因?yàn)樽砭贫y以通過迅速、妥當(dāng)和有目的的意識(shí)行為進(jìn)行操控，難以滿足安全駕駛的需要。這一修改，并不以造成死傷或財(cái)物實(shí)害作為定罪條件，本罪仍然是抽象危險(xiǎn)犯，但定罪的前提不再只是醉酒后駕車，而是醉酒狀況達(dá)到一定程度之后，使得被告人“不能安全駕駛機(jī)動(dòng)車”，從而為犯罪成立設(shè)定了客觀構(gòu)成要件要素，有助于提高定罪門檻，減少犯罪發(fā)生率。

類似有限處罰醉酒駕車的規(guī)定，在汽車工業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)早就存在。例如，德國《刑法典》第315條a規(guī)定，因服用酒類飲料或其他麻醉藥劑，或因精神上或生理上的缺陷，不能安全駕駛，仍駕駛車輛的，處5年以下有期徒刑或者罰金。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第185條第3款規(guī)定，服用毒品、麻醉藥品、酒類或者其他類似之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑。這些立法都是關(guān)于不能安全駕駛罪的規(guī)定。不能安全駕駛罪中的抽象危險(xiǎn)是“具體危險(xiǎn)的危險(xiǎn)”，而非擬制的危險(xiǎn)，其性質(zhì)是客觀構(gòu)成要件要素的行為狀況而不是客觀的處罰條件。對(duì)不能安全駕駛的認(rèn)定，應(yīng)采用個(gè)別具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而不是一般標(biāo)準(zhǔn)，犯罪故意是行為人對(duì)于不能安全駕駛狀態(tài)或基礎(chǔ)事實(shí)有所認(rèn)識(shí)始可。關(guān)于不能安全駕駛的理解，在德國有絕對(duì)不能安全駕駛和相對(duì)不能安全駕駛的區(qū)分，二者只是證明方式的不同，而非不能安全駕駛的程度有實(shí)質(zhì)差別。絕對(duì)不能安全駕駛，是指當(dāng)身體血液中的酒精濃度達(dá)到一定數(shù)值（如超過血液的千分之一點(diǎn)一時(shí)），這一酒精濃度值就是拘束法官效力的一般經(jīng)驗(yàn)法則，即便法官對(duì)于被告人能否安全駕駛有所懷疑或無法確定，也應(yīng)當(dāng)將這一科學(xué)認(rèn)知作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，不能再援用其他反證認(rèn)定可以安全駕駛。相對(duì)不能安全駕駛，是指行為人的酒精濃度未達(dá)到特定數(shù)值，但結(jié)合其他事實(shí)可以認(rèn)定被告人駕駛操控能力下降的情形，此時(shí)，酒精濃度的數(shù)值仍然是重要的，如果接近于該數(shù)值上限，又有其他明顯不當(dāng)?shù)鸟{駛舉止的，極為容易被認(rèn)定為不能安全駕駛。不過，在判斷相對(duì)不能安全駕駛時(shí)，需要特別注意酒精濃度的下限，德國的研究表明，人體血液中的酒精含量如果低于千分之零點(diǎn)三時(shí)，被告人仍然能夠安全駕駛，不可能構(gòu)成本罪?？傊荒馨踩{駛的狀態(tài)需要法官在個(gè)案中就被告人提出反證的情形下例外地予以查明，抽象危險(xiǎn)就是需要司法上進(jìn)行判斷的危險(xiǎn)。為此，筆者不贊成“抽象危險(xiǎn)犯不許反證推翻立法上的推測”的主張，也不同意醉酒后駕駛導(dǎo)致不能安全駕駛的場合，不需要法官判斷借助于其他證據(jù)進(jìn)行判斷，但在吸毒、服用麻醉藥品導(dǎo)致不能安全駕駛時(shí)，需要借助于駕駛當(dāng)時(shí)的具體情況判斷行為的危險(xiǎn)性，因?yàn)檫@樣的邏輯缺乏體系性思考。由于在抽象危險(xiǎn)犯中，公訴人不需要在每個(gè)危險(xiǎn)駕駛罪中就被告人的行為是否產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)進(jìn)行積極立證，法官對(duì)于這種危險(xiǎn)的判斷并不是針對(duì)所有案件進(jìn)行的，只需要在被告人提出反證時(shí)“印證”立法者所預(yù)設(shè)的危險(xiǎn)是否存在，因此，抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯的差異仍然是存在的，不會(huì)導(dǎo)致二者界限的模糊。

如果未來的立法將本罪朝著不能安全駕駛才構(gòu)成犯罪的方向修改，在具體執(zhí)法時(shí)，有很多方法可以檢驗(yàn)被告人是否因?yàn)樽砭茖?dǎo)致其無法安全駕駛，例如，現(xiàn)場查處“醉駕”的交通警察讓醉酒者在規(guī)定時(shí)間、規(guī)定距離走直線；讓醉酒者辨認(rèn)有一定圖案的圖畫；讓醉酒者閱讀一段文字等。而且，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，查驗(yàn)被告人醉酒后能否安全駕駛的方法還會(huì)進(jìn)一步增加，刑事偵查難度會(huì)進(jìn)一步降低。當(dāng)然，如果醉酒后血液中的酒精含量達(dá)到一定程度，同時(shí)行為人還有撞擊其他車輛或道路設(shè)施、闖紅燈、沖撞鐵路道口的柵欄、“飆車”等行為，可以直接認(rèn)定為不能安全駕駛。

（三）立法上對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的“醉駕”應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持嚴(yán)懲態(tài)勢(shì)

當(dāng)然，提高危險(xiǎn)駕駛罪的定罪門檻，并不是對(duì)這類危害行為坐視不管。對(duì)于以下情節(jié)嚴(yán)重的危險(xiǎn)駕駛行為必須繼續(xù)保持高壓態(tài)勢(shì)，唯有如此，才能打消社會(huì)公眾對(duì)于提高本罪犯罪門檻的擔(dān)憂。為此，建議在《刑法》第133條中做出明確規(guī)定，對(duì)以下情形，將法定最高刑提高到2年以下。（1）曾因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車受過行政處罰或者刑事追究，又醉酒駕駛的；（2）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到200毫克/100毫升以上的；（3）醉酒駕車發(fā)生非單方交通事故且負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，造成3車以上追尾、他人受輕傷或輕微傷的；（4）醉酒駕車不聽勸阻，強(qiáng)行進(jìn)入城市特殊繁華路段（如步行街等），或強(qiáng)行駛?cè)胄腥诉^街天橋的；（5）醉酒駕車造成交通事故后逃逸的；（6）醉酒后追逐競駛的；（7）醉酒后在高速公路、城市快速路上駕駛的；（8）醉酒后駕駛校車、危險(xiǎn)品運(yùn)輸車、中（重）型貨車、工程運(yùn)輸車，或者載有乘客的營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的；（9）嚴(yán)重超員、超載或者超速駕駛，或者明知是不符合安檢標(biāo)準(zhǔn)或者已經(jīng)報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車而駕駛的；（10）醉酒后，教唆、指使、強(qiáng)迫無駕駛資格的未成年人駕駛機(jī)動(dòng)車高速行駛的；（11）醉酒駕車后逃避或者拒絕、阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查（尚未構(gòu)成妨害公務(wù)、襲警等其他犯罪）的。

（四）考慮降低危險(xiǎn)駕駛罪的附隨效果

在我國，許多犯罪都會(huì)承擔(dān)刑罰之外的附隨后果。例如，《刑法修正案（九）》第1條規(guī)定，因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。這是刑法關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定。除《刑法修正案（九）》之外，還有不少法律、行政法規(guī)對(duì)犯罪人從事相關(guān)職業(yè)有禁止或者限制性規(guī)定。又如，《食品安全法》（2015年）第135條第2款規(guī)定，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員，其立場比刑法規(guī)定更為嚴(yán)厲。再如，《廣告法》（2015年）第70條規(guī)定，因發(fā)布虛假廣告，或者有其他本法規(guī)定的違法犯罪行為，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，對(duì)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起3年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。此外，有關(guān)行政和經(jīng)濟(jì)法律中還規(guī)定，對(duì)于利用證券從業(yè)者、教師、會(huì)計(jì)等職業(yè)便利實(shí)施操縱證券市場、強(qiáng)制猥褻兒童、職務(wù)侵占等犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)、挪用資金等犯罪的，可以根據(jù)犯罪情況，尤其是特別預(yù)防的需要，禁止行為人自刑罰執(zhí)行完畢之日起，在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。

更值得關(guān)注的是，按照《公職人員政務(wù)處分法》第14條規(guī)定：“公職人員犯罪，有下列情形之一的，予以開除：（一）因故意犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑以上刑罰（含宣告緩刑）的；（二）因過失犯罪被判處有期徒刑，刑期超過三年的；（三）因犯罪被單處或者并處剝奪政治權(quán)利的。因過失犯罪被判處管制、拘役或者三年以下有期徒刑的，一般應(yīng)當(dāng)予以開除；案件情況特殊，予以撤職更為適當(dāng)?shù)模梢圆挥栝_除，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上一級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！睂?duì)因犯罪受到刑罰處罰的公務(wù)員應(yīng)當(dāng)開除公職，這使一些人（例如，因“醉駕”被判處拘役的罪犯）即便觸犯與其職責(zé)權(quán)力并無關(guān)聯(lián)性的輕罪，也會(huì)受到極其嚴(yán)厲的、比刑罰處罰后果還嚴(yán)重的處罰，這種負(fù)擔(dān)過重的刑罰之外的犯罪附隨效果的存在，明顯和比例原則相悖。因此，要確保立法上的犯罪化思路得到貫徹，必須將刑罰附隨懲罰性措施的嚴(yán)厲性降下來，讓公眾能夠逐步形成這樣的理念：大量犯罪并不是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為；大量罪犯并非十惡不赦的人，而只是錯(cuò)誤犯得稍微嚴(yán)重一些且應(yīng)該迅速回歸社會(huì)正常生活的人。為此，可以考慮修改《公職人員政務(wù)處分法》第14條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)因故意犯罪被判處管制、拘役的人，以及被宣告緩刑的公職人員犯罪僅予以撤職，而不予開除，開除措施僅適用于被判處有期徒刑以上刑罰且被實(shí)際執(zhí)行的公職人員。這樣一來，就能有效降低輕罪的附隨效果，滿足比例原則的要求。同時(shí)明確規(guī)定，公職人員的犯罪記錄不能成為影響其子女入學(xué)、入伍、就業(yè)的限制性條件，以有效避免歧視，絕對(duì)防止“株連”。

（五）建立輕罪前科消滅制度

本罪屬于輕微犯罪范疇，對(duì)這類犯罪的行為人并無過多地限制其權(quán)利的必要，但當(dāng)下行為人所承擔(dān)的刑罰附隨后果卻與其他普通犯罪無異，這與罪刑相適應(yīng)原則相抵觸。為此，近年來，有的學(xué)者明確提出，構(gòu)建輕罪體系之后，每年由違法行為轉(zhuǎn)化而來的輕微犯罪的罪犯可能承擔(dān)過多的負(fù)面后果，因此，有必要及時(shí)建立包括輕罪的犯罪記錄封存在內(nèi)的（廣義）前科消滅制度，即對(duì)輕罪罪犯的犯罪記錄不向社會(huì)公開，在其受到刑事處罰或刑滿釋放的一定期限后，如果其沒有再犯罪危險(xiǎn)性的，取消其擇業(yè)限制或消滅其前科，使其更好地融入社會(huì)。筆者認(rèn)為，這一建議不僅有利于對(duì)犯罪人的改造，能夠最大限度地減少犯罪標(biāo)簽化對(duì)罪犯回歸社會(huì)的負(fù)面影響，還有利于社會(huì)和諧、穩(wěn)定，是值得認(rèn)真研究的，可以考慮對(duì)醉酒駕駛汽車的初犯，自被不起訴、緩刑考驗(yàn)期結(jié)束或刑罰執(zhí)行完畢后3年內(nèi)沒有再犯新罪的，可消滅其犯罪記錄，最大限度減輕醉駕犯罪的附隨后果，以幫助犯罪分子積極回歸社會(huì)。

四、危險(xiǎn)駕駛罪的情境預(yù)防策略

（一）控制“醉駕”犯罪與情境預(yù)防

任何犯罪的出現(xiàn)都有其復(fù)雜原因，事后的懲罰在有的時(shí)候無效，有的時(shí)候因?yàn)榇鷥r(jià)過高而無益，因此，要有效預(yù)防、控制犯罪，就需要剖析動(dòng)因、找準(zhǔn)“病根”，精準(zhǔn)施策。犯罪控制是一個(gè)系統(tǒng)工程，刑法只是其中的一種手段，而且是代價(jià)最高的手段。在技術(shù)手段不斷改進(jìn)的基礎(chǔ)上，有效減少危險(xiǎn)駕駛罪的發(fā)案率，使刑法僅成為“最后手段”，是需要認(rèn)真考慮的。最好的社會(huì)政策是最好的刑事政策?！拔覀儽仨毟嗟仃P(guān)注預(yù)防犯罪而不是犯罪后的控制，應(yīng)該在犯罪的結(jié)構(gòu)和根源上多做工作。”從減少犯罪發(fā)生率，推進(jìn)社會(huì)治理創(chuàng)新的角度看，一味地對(duì)醉酒駕車進(jìn)行事后查處、定罪處罰，并不是解決問題的最好辦法。從技術(shù)手段角度思考犯罪預(yù)防、控制策略，可能更有助于破解難題。

要有效減少危險(xiǎn)駕駛罪，筆者認(rèn)為，強(qiáng)制安裝車載酒精檢測裝置基本上是一個(gè)治本之策，是對(duì)本罪進(jìn)行體系化治理的重要一環(huán)、關(guān)鍵手段。這種措施的采用，是對(duì)犯罪學(xué)上情境預(yù)防理論的運(yùn)用，即通過改變犯罪被實(shí)施的場所以及相關(guān)狀況，增加犯罪的難度或者被發(fā)現(xiàn)的可能性，減少犯罪的機(jī)會(huì)，進(jìn)而預(yù)防犯罪。例如，普通家庭從之前的使用有毒煤氣轉(zhuǎn)向使用無毒煤氣，使得通過吸入一氧化碳?xì)怏w中毒的自殺事件、教唆幫助自殺等大量減少；商鋪里監(jiān)控裝置的增加使得入室盜竊減少；將住宅的門鎖升級(jí)換代等，都是情境預(yù)防的適例。情境犯罪預(yù)防的任務(wù)，涉及減少機(jī)會(huì)的多種措施，“（1）針對(duì)十分具體的犯罪形式，（2）以盡可能系統(tǒng)而持久的方式，管理、設(shè)計(jì)和操縱直接環(huán)境，（3）使很多犯罪人感到犯罪更加困難和危險(xiǎn)，或者犯罪得到回報(bào)更少、犯罪更不能被原諒”。犯罪的情境性預(yù)防，多數(shù)時(shí)候體現(xiàn)為增加對(duì)于犯罪的環(huán)境影響，增加犯罪的物理性障礙。在機(jī)動(dòng)車上強(qiáng)制安裝車載酒精檢測裝置，能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪的情境預(yù)防效果?？刂品缸锏氖侄尾荒苋考耐性谛谭ㄉ?，不能過于依賴法院對(duì)被告人的定罪量刑。在推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中，有必要追求刑事、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)一體化的犯罪預(yù)防理念。我國有必要通過相關(guān)立法，強(qiáng)制汽車制造商在車輛中安裝防“醉駕”設(shè)施。

（二）關(guān)于強(qiáng)制安裝車載酒精檢測裝置的具體建議

需要研究的問題如下：第一，組織力量研發(fā)車載（汽車專用）酒精檢測裝置。該裝置安裝在汽車方向盤位置，在主駕駛座位上的駕駛員落座后啟動(dòng)車輛時(shí)，如果酒精含量達(dá)到一定程度，與酒精檢測裝置配套的車內(nèi)報(bào)警器自動(dòng)發(fā)出警告，車輛亦不能啟動(dòng)。因此，這種裝置的功能是在駕駛員發(fā)動(dòng)汽車之前，強(qiáng)制要求其接受酒精檢測，只有在檢測通過之后車輛才能發(fā)動(dòng)起來，通過技術(shù)手段來預(yù)防危險(xiǎn)駕駛犯罪。第二，對(duì)于這種裝置，比較理想的狀態(tài)是對(duì)新車全部強(qiáng)制安裝。該設(shè)備的安裝費(fèi)用可由生產(chǎn)商、銷售商、顧客分擔(dān)，還可以由保險(xiǎn)公司承擔(dān)一部分費(fèi)用。政府在技術(shù)運(yùn)用初期可以給予汽車制造商適當(dāng)補(bǔ)貼。第三，如果對(duì)全部車輛強(qiáng)制安裝酒精檢測裝置有困難，建議對(duì)因酒后駕車被行政處罰的人，其私家車必須強(qiáng)制安裝酒精檢測設(shè)備，以確保有酒后駕車經(jīng)歷的人在發(fā)動(dòng)汽車之前必須先接受酒精檢測，通過技術(shù)手段預(yù)防其從違法人員轉(zhuǎn)變?yōu)樽砭岂{車的犯罪人。第四，研發(fā)和運(yùn)用車載酒精檢測裝置是汽車制造商、銷售商履行社會(huì)責(zé)任的具體表現(xiàn)。對(duì)相關(guān)企業(yè)建議由主管汽車工業(yè)的國家工業(yè)和信息化部給予資金支持、政策激勵(lì)；對(duì)相關(guān)科研項(xiàng)目有科技部優(yōu)先予以立項(xiàng)。第五，研發(fā)這一技術(shù)要克服畏懼心理，不宜過分擔(dān)憂技術(shù)研發(fā)及運(yùn)用的難度。目前，家庭用（手持）空氣檢測儀在檢測霧霾的同時(shí)，也能夠近距離檢測酒精含量。因此，應(yīng)當(dāng)相信在衛(wèi)星能夠上天、現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)日新月異的今天，只要有關(guān)主管機(jī)關(guān)重視、司法機(jī)關(guān)積極推動(dòng)，及時(shí)研發(fā)、安裝、利用車載酒精檢測裝置完全是有可能的。第六，在技術(shù)研發(fā)階段，鼓勵(lì)汽車生產(chǎn)商在產(chǎn)品中安裝酒精檢測裝置。待時(shí)機(jī)成熟后，修改相關(guān)汽車產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，要求汽車強(qiáng)制安裝該裝置，并規(guī)定一定的過渡期。對(duì)于國外進(jìn)口汽車，今后也需要遵守中國政府規(guī)定的汽車制造標(biāo)準(zhǔn)。

總之，積極推進(jìn)車載酒精檢測裝置的研發(fā)、應(yīng)用，對(duì)于通過科技革命預(yù)防犯罪具有重大意義。事實(shí)上，汽車制造商在預(yù)防“醉駕”的技術(shù)上一直在進(jìn)行探索。2007年，日產(chǎn)汽車發(fā)布了一款酒后駕駛概念車，該概念車使用酒精氣味傳感器、面部監(jiān)控和車輛操作行為來檢測駕駛員是否酒駕。同年，豐田汽車也宣布將很快推出類似系統(tǒng)。2019年。沃爾沃公司宣布將在汽車中安裝攝像頭和傳感器，以監(jiān)控駕駛員是否有醉酒或走神的跡象，然后發(fā)出信號(hào)進(jìn)行干預(yù)。不過，由于此前一直沒有立法強(qiáng)制要求酒后駕駛的預(yù)防和檢測，因此，盡管汽車制造商雖陸續(xù)研發(fā)過相關(guān)技術(shù)，但出于降低汽車制造成本的考慮，以及客戶并無主動(dòng)安裝的動(dòng)力等原因，并沒有真正推進(jìn)實(shí)施。

值得注意的是，據(jù)南方都市報(bào)APP·AI前哨站報(bào)道，美國參議院目前開始審議一項(xiàng)長達(dá)2702頁的《基礎(chǔ)設(shè)施投資和就業(yè)法案》，計(jì)劃投入1萬億美元用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。該法案包含一項(xiàng)“減少所有人的駕駛傷害”條款，要求美國交通部在3年內(nèi)制定一項(xiàng)醉酒檢測的技術(shù)安全標(biāo)準(zhǔn)，以減少醉酒駕車。為此，汽車制造商可以使用攝像頭來監(jiān)測司機(jī)是否醉酒，在醉酒狀態(tài)下，司機(jī)看周圍環(huán)境的方式和眼睛對(duì)刺激的反應(yīng)方式都會(huì)有明顯變化，而隨著自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展，用攝像頭監(jiān)控司機(jī)的方案已經(jīng)非常成熟。除了安裝攝像頭進(jìn)行人臉圖像識(shí)別這一方案之外，其他檢測設(shè)備也可能被安裝于方向盤等位置，當(dāng)司機(jī)觸摸時(shí)，該設(shè)備自動(dòng)啟用紅外皮膚檢測，確定駕駛員血液中的酒精含量，制造商還可以在車上安裝傳感器來監(jiān)測駕駛員的呼吸情況。如果傳感器檢測出司機(jī)很可能醉酒，那么司機(jī)就必須使用安裝在車上的呼氣測試裝置進(jìn)行最終檢測，通過后才能啟動(dòng)汽車。美國目前的法案沒有具體說明將采用哪項(xiàng)技術(shù)來防止醉酒駕駛，但表示必須“監(jiān)控機(jī)動(dòng)車輛駕駛員的表現(xiàn)，以準(zhǔn)確識(shí)別該駕駛員是否可能受到損害”。如果該項(xiàng)技術(shù)能夠?qū)嵸|(zhì)性推進(jìn)，對(duì)于防止“醉駕”引發(fā)交通參與人死傷一定具有重要意義。對(duì)這一技術(shù)運(yùn)用的效果和動(dòng)向，我們有必要給予密切關(guān)注。當(dāng)然，未來如果有可能推進(jìn)這一技術(shù)的運(yùn)用，需要協(xié)調(diào)好其與個(gè)人信息保護(hù)之間的關(guān)系，尤其是確保獲取個(gè)人行蹤軌跡、人臉識(shí)別信息的汽車公司等個(gè)人信息處理者應(yīng)當(dāng)履行好相關(guān)法律義務(wù)。

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