文章來(lái)源：刑事讀庫(kù)節(jié)選自張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，第五講《猥褻罪》
作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
整理人：孫延朋，安徽金亞太律師事務(wù)所專職律師
強(qiáng)奸罪是強(qiáng)制猥褻罪的特別法條，所以，行為構(gòu)成強(qiáng)奸既遂時(shí)就只適用特別法條，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，這一點(diǎn)沒(méi)有疑問(wèn)。對(duì)婦女和不滿14周歲的男孩發(fā)生性關(guān)系的行為，要認(rèn)定為猥褻兒童罪。所以，不能把猥褻行為界定為性交以外的行為。強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪不是對(duì)立的關(guān)系，僅僅在男性強(qiáng)奸婦女上似乎表明強(qiáng)制猥褻是性交以外的行為，但這樣表述同樣不合適。如果行為人實(shí)施的是強(qiáng)奸還是強(qiáng)制猥褻查不清的時(shí)候怎么辦？如果將強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)奸罪說(shuō)成對(duì)立關(guān)系就沒(méi)法處理了。所以，一般要承認(rèn)強(qiáng)制猥褻罪是普通法條，強(qiáng)奸罪是特別法條，但不排除二者有時(shí)候是想象競(jìng)合。所以，日本刑法是先規(guī)定強(qiáng)制猥褻罪后規(guī)定強(qiáng)奸罪。我國(guó)刑法不是先規(guī)定普通法條，再規(guī)定各特別法條，而是將重罪規(guī)定在前面。不過(guò)，這也不是什么問(wèn)題，德國(guó)刑法也存在這樣的情形。
問(wèn)題是，行為人使用暴力、脅迫強(qiáng)奸婦女的時(shí)候，把婦女的衣服扒光了，也實(shí)施了猥褻行為，但奸淫行為沒(méi)有得逞的，怎么適用刑法？是只定強(qiáng)奸未遂，還是認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂和強(qiáng)制猥褻罪的想象競(jìng)合？因?yàn)閺?qiáng)制猥褻罪已經(jīng)既遂了，如果只認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂，就沒(méi)有評(píng)價(jià)行為人猥褻既遂的事實(shí)。特別是，行為人聚眾或在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施強(qiáng)奸行為的時(shí)候，在公共場(chǎng)所強(qiáng)奸婦女未遂的，適用的是10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的法定刑，如果減輕處罰，則適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑；但聚眾或在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)制猥褻他人的，處5年以上15年以下有期徒刑。如果只承認(rèn)適用特別法條即僅認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，減輕處罰就可能判3到4年，但即使沒(méi)有強(qiáng)奸意圖，只認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪，最低也要判5年有期徒刑，所以，只認(rèn)定為強(qiáng)奸罪可能導(dǎo)致處罰不均衡。只有兩條路徑來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題：
第一條路徑是，采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則，僅認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，但要有一個(gè)規(guī)則，就是適用加重法條時(shí)，所判處的刑罰不得輕于普通法條的最低刑，也就是說(shuō)，即使是只認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂并且減輕處罰，也必須判處5年以上徒刑，否則就違反了特別加重法條的精神。在德國(guó)是有這個(gè)規(guī)則的，日本好像也有這個(gè)規(guī)則。概括起來(lái)說(shuō)，如果加重法條的最低刑輕于普通法條的最低刑，那么在適用加重的特別法條時(shí)，所判處的刑罰不得低于普通法條的最低刑。
第二條路徑是認(rèn)定為想象競(jìng)合。法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)分不是固定不變的，是根據(jù)案件事實(shí)的變化而變化的。將上述行為認(rèn)定為想象競(jìng)合，才能充分評(píng)價(jià)行為人的強(qiáng)奸未遂與強(qiáng)制猥褻既遂的行為，然后再?gòu)囊恢刈锾幜P。但這個(gè)時(shí)候也面臨哪一罪重的問(wèn)題，如果說(shuō)強(qiáng)奸罪的加重法定刑重，同時(shí)適用未遂的規(guī)定減輕處罰，雖然可能判處無(wú)期徒刑，但仍然可能只判處3到4年有期徒刑；如果說(shuō)強(qiáng)制猥褻罪重，雖然不可能判處低于5年的有期徒刑，卻不可能判處無(wú)期徒刑。
第二條路徑與第一條路徑有一個(gè)相同點(diǎn)，都是不得判處低于5年的有期徒刑，也就是說(shuō)，兩條路徑的處理結(jié)局是一樣的，都是要處5年以上徒刑，也不排除無(wú)期徒刑和死刑。
一些國(guó)家的刑法規(guī)定還是挺有意思的。比如，比利時(shí)刑法規(guī)定，即使性的插入行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但也可能構(gòu)成未伴隨暴力、脅迫的強(qiáng)制猥褻罪。具體來(lái)說(shuō)有兩種情形：一是對(duì)14歲以上不滿16歲的未成年人，不管男女，征得其同意實(shí)施的性的插入行為；二是未滿16歲的未成年人對(duì)同意的成年人實(shí)施的性的插入行為。《比利時(shí)刑法》第372條第1款規(guī)定：對(duì)未滿16歲的男女或者使不滿16歲的男女實(shí)施沒(méi)有暴力、脅迫的猥褻行為的，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，處5年以上10年以下有期徒刑。為什么這種情形中的性的插入行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪呢？因?yàn)楸缓θ嗽?4歲、15歲時(shí)，其對(duì)強(qiáng)奸罪的同意是有效的（日本13歲的同意就是有效的），而強(qiáng)奸罪的要件之一是不存在被害人的同意，所以，上述行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。比利時(shí)的憲法法院指出：強(qiáng)奸罪是要判處特別重的刑罰的重罪，所處罰的是沒(méi)有得到同意的性的插入行為；既然14歲、15歲的未成年人同意性的插入行為，而且該同意有效，就不符合強(qiáng)奸罪的成立條件，不以強(qiáng)奸罪論處是符合罪刑法定原則的。另一方面，未滿16歲的人對(duì)成年人實(shí)施的口交、肛交等插入行為，也就是說(shuō)，插入行為由未成年人實(shí)施，被插入者為成年人時(shí)，并不是將成年人看作為強(qiáng)奸罪的被害人，而是要判斷成年人是成立強(qiáng)奸罪還是強(qiáng)制猥褻罪。這在比利時(shí)爭(zhēng)議特別大。關(guān)于未滿16歲的人對(duì)成年人實(shí)施口交、肛交行為時(shí)，成年人是否成立強(qiáng)奸罪的問(wèn)題，布魯塞爾控訴院曾經(jīng)指出：“刑法第375條將強(qiáng)奸定義為對(duì)沒(méi)有同意的人實(shí)施的性的插入行為。至于強(qiáng)奸是意味著只能針對(duì)被害人實(shí)施性的插入行為，還是包括在沒(méi)有同意的情況下由被害人對(duì)行為人實(shí)施的插入行為，立法者沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明。但是，可以認(rèn)為法律暗中默認(rèn)只有對(duì)被害人的性的插入行為才成立強(qiáng)奸罪?！睋?jù)此，上述成年人的行為就不成立強(qiáng)奸罪，只能成立強(qiáng)制猥褻罪。但是，也存在強(qiáng)有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，上述成年人的行為依然成立強(qiáng)奸罪。