襲警罪中“暴力”的法教義學(xué)分析
【作者】劉艷紅（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
【來(lái)源】北大法寶法學(xué)期刊庫(kù)《法商研究》2022年第1期。因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。
內(nèi)容提要：自《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》實(shí)施以來(lái)，全國(guó)各地的襲警罪首案頻發(fā)。司法實(shí)務(wù)人員對(duì)襲警罪中“暴力”的理解泛化以及入罪門(mén)檻過(guò)低，導(dǎo)致襲警罪大有成為我國(guó)繼醉駕犯罪之后第二大犯罪的趨勢(shì)，如何理解襲警罪中的“暴力”因此成為理論和實(shí)務(wù)中的難題。結(jié)合我國(guó)司法實(shí)務(wù)中部分地區(qū)發(fā)生的襲警罪的典型首案，根據(jù)刑法中“暴力”的含義以及襲警罪“暴力襲擊”行為的規(guī)范內(nèi)涵，襲警罪中“暴力”的性質(zhì)僅限于“硬暴力”而不包括“軟暴力”；暴力的發(fā)生僅限于突襲性而不包括緩和及具有預(yù)見(jiàn)可能性的非突襲性暴力，暴力突襲性的具體特點(diǎn)包括突發(fā)性、瞬時(shí)性和意外性；根據(jù)襲警罪侵害警察人身安全、妨害公務(wù)正常執(zhí)行從而侵犯公共秩序法益之邏輯關(guān)系，以及構(gòu)成要件符合性與保護(hù)法益之間的共通性，應(yīng)聯(lián)系暴力襲警行為及其結(jié)果，通過(guò)法益甄別值得處罰的暴力襲警行為，從而將不具有可罰性的暴力襲警行為排除在刑法的適用范圍之外。
關(guān)鍵詞：襲警罪；暴力襲擊；硬暴力；突襲性；妨害公務(wù)
2021年3月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》［以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（十一）》］第31條規(guī)定：“將刑法第277條第5款修改為：暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處3年以上7年以下有期徒刑?！备鶕?jù)2021年3月1日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》的規(guī)定，該條確立的罪名為襲警罪。自《刑法修正案（十一）》施行開(kāi)始，截至2021年4月1日，全國(guó)各地共發(fā)生101起襲警案。為維護(hù)國(guó)家法律的尊嚴(yán)和人民警察的人身安全，以及準(zhǔn)確貫徹執(zhí)行《刑法修正案（十一）》關(guān)于襲警罪的新規(guī)定，我國(guó)刑法學(xué)界有必要對(duì)襲警罪的成立要件尤其是其中的“暴力”行為要件展開(kāi)分析。為此，筆者結(jié)合《刑法修正案（十一）》實(shí)施后我國(guó)部分地區(qū)發(fā)生的首例襲警案，對(duì)襲警罪中關(guān)于暴力的一些問(wèn)題做些探討，以明確該罪中暴力的入罪標(biāo)準(zhǔn)。
一、襲警罪中的暴力僅限于“硬暴力”而不包括“軟暴力
“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”構(gòu)成襲警罪。如何理解這里的“暴力襲擊”亦即襲警罪行為的含義，是理解襲警罪行為構(gòu)成要件的重要內(nèi)容。分析我國(guó)部分地區(qū)發(fā)生的首例襲警罪案例可以發(fā)現(xiàn)，人們對(duì)于襲警罪中“暴力”的理解和認(rèn)定存在不規(guī)范、不統(tǒng)一的問(wèn)題，在構(gòu)成要件的定性上缺乏基本的標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)該罪的認(rèn)定存在過(guò)于隨意與擴(kuò)大化的傾向。鑒此，必須結(jié)合我國(guó)刑法關(guān)于該罪構(gòu)成要件的規(guī)定對(duì)“暴力”的性質(zhì)作出分析。
根據(jù)文義解釋?zhuān)氨┝Α币辉~最基本的含義，是指暴露出來(lái)的力量。在日本，暴力主要是涉及暴力團(tuán)以及暴行罪的概念。所謂暴力團(tuán)通常是指“軟暴力”和“硬暴力”等各種手段?！氨┝F(tuán)的概念并不明確，但在刑事政策上稱(chēng)為問(wèn)題的暴力團(tuán)，是以團(tuán)體的威力為背景，實(shí)施犯罪乃至不法行為，據(jù)此而獲得生活資金的團(tuán)體?！?這種暴力是一種團(tuán)體的性質(zhì)，包括“軟暴力”和“硬暴力”等各種手段，其會(huì)排斥合法競(jìng)爭(zhēng)，并給市民的生活造成各種不安。在日本的刑法罪名中，存在暴行罪的規(guī)定?！氨┬凶锏谋Ｗo(hù)法益是身體之安全。所謂暴行，是指對(duì)他人的身體實(shí)施物理力。最典型的實(shí)例是對(duì)他人身體實(shí)施拳打、腳踢、推拉等行為，也包含利用噪音、放射線、電流、強(qiáng)光等施加影響。妨害執(zhí)行公務(wù)罪中的暴行也是廣義的暴行，包含對(duì)人施加物理力?！? “暴行只要是對(duì)人的身體施加、能夠威脅到人的身邊就夠了，并不需要接觸到身體?！?但是，暴行必須對(duì)人具有物理的作用力。我國(guó)刑法中的暴力一般是指對(duì)被害人實(shí)施物理性的強(qiáng)制力，即“硬暴力”，而不包括“軟暴力”，即心理精神的強(qiáng)制力。因?yàn)橹挥形锢硇缘膹?qiáng)制力才是暴露出來(lái)的力量。然而，自從2019年我國(guó)刑事司法解釋創(chuàng)立“軟暴力”的概念之后，對(duì)刑法中暴力的解釋?zhuān)筒荒茉俪謫我坏摹坝脖┝Α彼季S，而應(yīng)區(qū)分“硬暴力”與“軟暴力”的范疇。由于襲警罪是明確以“暴力”為構(gòu)成要件的犯罪，因此必須對(duì)其暴力是“硬暴力”還是“軟暴力”抑或兩者兼而有之加以厘定。
根據(jù)體系解釋?zhuān)u警罪中的暴力應(yīng)僅限于“硬暴力”而不包括“軟暴力”。體系解釋是基于法律領(lǐng)域或者法秩序的內(nèi)在體系，盡可能合乎體系地解釋某個(gè)規(guī)定?！耙粋€(gè)價(jià)值判斷盡可能一致的體系和‘意義構(gòu)造’，法律適用者在解釋其單個(gè)組成部分時(shí)，不能孤立、不注意其規(guī)范性的語(yǔ)境?！斌w系解釋既包括將一個(gè)規(guī)范置于整個(gè)法律體系的內(nèi)部進(jìn)行合乎體系的解釋?zhuān)舶▽⒁粋€(gè)規(guī)范置于同一法律體系的內(nèi)部進(jìn)行合乎體系的解釋?zhuān)八惨庵敢?guī)整脈絡(luò)中許多條文間事理上的一致性、對(duì)法律的外部安排及其內(nèi)在概念體系的考慮”。前者如將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪置于《中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)國(guó)家勛章和國(guó)家榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)法》《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)刑法》等烈士名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)的一般法律、行政法律、民事法律、刑事法律等法秩序體系內(nèi)，對(duì)“影響烈士”的范圍進(jìn)行合乎體系的解釋?zhuān)缓笳呷鐚⑿谭ǚ謩t中以“明知”為要件的個(gè)罪進(jìn)行歸納，并分析“明知”在刑法分則個(gè)罪中的地位和意義。在制定了成文刑法典的國(guó)家，法秩序既是外部同一的法律規(guī)制，也是內(nèi)部自洽的法律體系。因此，“應(yīng)當(dāng)基于所在法律領(lǐng)域的內(nèi)在體系，以及最終是整個(gè)法秩序的內(nèi)在體系，盡可能‘合乎體系’地解釋單個(gè)規(guī)定。對(duì)于和法秩序的內(nèi)在體系不契合的，并且似乎無(wú)道理地單獨(dú)存在，因此是體系外的規(guī)定，必須限縮解釋?zhuān)踔敛粦?yīng)當(dāng)類(lèi)推適用”。對(duì)襲警罪中暴力的定性，不能脫離體系解釋。由于“暴力”一詞并未如同英雄烈士、增值稅發(fā)票等詞一樣涉及多個(gè)部門(mén)法，因此對(duì)其所作的體系解釋主要在刑法內(nèi)部即可進(jìn)行。
根據(jù)體系解釋?zhuān)谭ㄖ械谋┝τ衅涔潭ǖ暮x，一般是指“硬暴力”，即對(duì)他人的身體施加物理力。因此，所謂“硬暴力”，其實(shí)就是對(duì)人的物理性強(qiáng)制力，它契合暴力是暴露出來(lái)的力量這一文義解釋。在《刑法修正案（十一）》頒布以前，我國(guó)刑法中出現(xiàn)“暴力”的地方有45處，涉及31個(gè)條文共27個(gè)罪名，其中有4個(gè)條文雖然規(guī)定了“暴力”但是并非罪名條款，即1997年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第157條第2款抗拒緝私的規(guī)定、第242條第1款暴力阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被拐賣(mài)婦女兒童構(gòu)成妨害公務(wù)罪的注意規(guī)定、第269條轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定、第451條關(guān)于戰(zhàn)時(shí)含義的規(guī)定。剩下的就是27個(gè)條文規(guī)定的27個(gè)罪名，如1997年《刑法》第123條規(guī)定的暴力危及飛行安全罪、第244條規(guī)定的強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、第263條規(guī)定的搶劫罪、第333條規(guī)定的強(qiáng)迫賣(mài)血罪等。這27個(gè)罪名中的“暴力”都是對(duì)被害人的“身體施以外在有形力的打擊或強(qiáng)制” 的“硬暴力”。
2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《軟暴力司法解釋》）第2條規(guī)定：“‘軟暴力’指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對(duì)他人或者在有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的違法犯罪手段”。該司法解釋頒布以后，我國(guó)刑法中的暴力就包括兩類(lèi)：“硬暴力”與“軟暴力”。2015年12月27日，《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》第2條規(guī)定：“本法所稱(chēng)家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為”。該條規(guī)定中的家庭暴力其實(shí)就包含“軟暴力”，只不過(guò)“軟暴力”作為獨(dú)立的概念是在《軟暴力司法解釋》中首次出現(xiàn)的。那么，襲警罪中的暴力是“硬暴力”還是“軟暴力”呢？
刑法中的“暴力”是與“威脅”相并列的獨(dú)立行為類(lèi)型，因此，這樣的暴力可以稱(chēng)之為“硬暴力”。但是，“軟暴力”卻是與威脅、恐嚇等概念相類(lèi)似的概念，它使得刑法中的行為類(lèi)型相互趨同，邊界不清。根據(jù)體系解釋?zhuān)谭ㄖ械谋┝膩?lái)就沒(méi)有“軟暴力”之說(shuō)；襲警罪中的暴力也應(yīng)遵循刑法暴力的體系性內(nèi)涵，應(yīng)將其理解為“硬暴力”，而不包含“軟暴力”。
前述31個(gè)條文共27個(gè)罪名中的暴力，都是“硬暴力”?！盾洷┝λ痉ń忉尅穼?duì)“軟暴力”的規(guī)定，極大地?cái)U(kuò)張了刑法暴力的范圍，使得暴力有了軟硬之分。但是，這并不意味著刑法中的暴力全部應(yīng)該根據(jù)該司法解釋進(jìn)行擴(kuò)張?！败洷┝Α笨此埔粋€(gè)獨(dú)立的暴力類(lèi)型，實(shí)則與刑法中的威脅等行為相類(lèi)似。威脅類(lèi)似于脅迫的概念，“脅迫就是出于使他人產(chǎn)生恐懼心理的目的而告知他人不利后果，這是廣義上的脅迫；狹義的脅迫是強(qiáng)迫有恐懼感的對(duì)方實(shí)施作為或者不作為；最狹義的脅迫是使人產(chǎn)生難以反抗程度的恐懼心”。《軟暴力司法解釋》第4條規(guī)定：“‘軟暴力’手段屬于《刑法》第294條第5款第3項(xiàng)‘黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征’以及《指導(dǎo)意見(jiàn)》第14條‘惡勢(shì)力’概念中的‘其他手段’?！痹摻忉尩?條規(guī)定：“采用‘軟暴力’手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，分別屬于《刑法》第226條規(guī)定的‘威脅’、《刑法》第293條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的‘恐嚇’，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)分別以強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。”可見(jiàn)，“軟暴力”在性質(zhì)上是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的一個(gè)概念，類(lèi)似于日本的暴力團(tuán)。為了滿足“掃黑除惡”的需要，因而在“硬暴力”之外創(chuàng)制了一個(gè)“軟暴力”的概念。但是，“軟暴力”概念使得他人產(chǎn)生恐懼心理的又屬于威脅或者恐嚇，而威脅和恐嚇正是刑法規(guī)定的以暴力為行為要件的罪名中常常出現(xiàn)的與暴力并列的手段，如1997年《刑法》第202條規(guī)定的抗稅罪中“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的”，第256條規(guī)定的破壞選舉罪中“以暴力、威脅” 等方法破壞選舉的，等等。這表明在司法解釋創(chuàng)制出“軟暴力”概念之前，刑法中的暴力與威脅根本不是同一種行為類(lèi)型，前者不包含威脅或恐嚇等行為，而只是單純的暴露出來(lái)的力量亦即“硬暴力”。但是，根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，“軟暴力”本身并沒(méi)有暴露出力量，而只是一些非暴力性但帶有鬧事性質(zhì)的行為如滋擾、糾纏、起哄等，衡量其效果的標(biāo)準(zhǔn)則是兩個(gè)“足以”，即足以使人產(chǎn)生恐懼心理或者足以危及人身財(cái)產(chǎn)安全等，如在“套路貸”案件中，當(dāng)受害人無(wú)力還債時(shí)，犯罪分子對(duì)受害人實(shí)施貼報(bào)噴字、拉橫幅、播放哀樂(lè)、擺放花圈、潑灑油漆等行為，逼迫受害人償還虛高債務(wù)，貼報(bào)噴字、拉橫幅等行為就是“軟暴力”的表現(xiàn)，因?yàn)樗鼈冏阋宰尡缓θ水a(chǎn)生恐懼心理或者足以危及被害人的人身或財(cái)產(chǎn)安全。由于“軟暴力”缺乏明確的行為內(nèi)涵，其外延過(guò)于廣闊，即一切足以使人產(chǎn)生恐懼心理或足以威脅到他人人身或財(cái)產(chǎn)安全的行為都是“軟暴力”，因此，“軟暴力”與刑法中的威脅等行為類(lèi)型之間的邊界就不清晰了。
如果將刑法中的暴力全部擴(kuò)大解釋為包含“軟暴力”，那么刑法中的威脅行為就可以取消了。這意味著對(duì)我國(guó)整個(gè)刑法分則關(guān)于暴力罪名的構(gòu)成要件都要進(jìn)行修改。果真如此，顯然違反罪刑法定原則。雖然司法解釋規(guī)定了“軟暴力”概念，但是由于目前該概念主要適用于涉黑犯罪中的行為類(lèi)型，同時(shí)它在性質(zhì)上又常常和威脅等行為相接近，因此，“軟暴力”概念不宜擴(kuò)大適用到其他非涉黑的案件中。這也與“軟暴力”概念作為司法解釋擬制規(guī)定的地位相一致?！败洷┝Α备拍顚儆谒痉ń忉寗?chuàng)制的擬制規(guī)定，而非刑事立法規(guī)定的概念，對(duì)于擬制概念，只應(yīng)該在解釋規(guī)定的犯罪領(lǐng)域適用，而不得擅自擴(kuò)大到其他領(lǐng)域。設(shè)立襲警罪是為了保護(hù)警察在執(zhí)行公務(wù)的過(guò)程中免受違法犯罪分子的攻擊，這種執(zhí)法行為的對(duì)象是不同的個(gè)體，襲警行為的發(fā)生也是因?yàn)閷?duì)警察執(zhí)法行為有抵觸，對(duì)國(guó)家法律有抗拒，襲警行為顯然不是黑惡勢(shì)力犯罪，打擊襲警犯罪行為也不是“掃黑除惡”，不能將襲警罪中的暴力解釋為包括“軟暴力”。基于刑法體系解釋的立場(chǎng)，襲警罪中的暴力只能是與刑法分則其他罪名中的暴力一樣的“硬暴力”。如果盲目將襲警罪中的暴力擴(kuò)大解釋為包含“軟暴力”，那么意味著它與刑法其他有關(guān)暴力的罪名中的暴力都不相同，從而導(dǎo)致即便在同一刑法條文之內(nèi)，對(duì)暴力的認(rèn)定都無(wú)法統(tǒng)一。
另外，襲警罪中的暴力只限于“硬暴力”從2019年12月27日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）的有關(guān)規(guī)定中也可以看出?！兑庖?jiàn)》第2條規(guī)定，暴力襲警行為包含兩種：一種是實(shí)施撕咬、踢打、抱摔、投擲等行為，對(duì)民警人身進(jìn)行攻擊的；另一種是實(shí)施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車(chē)輛、警械等警用裝備的行為，對(duì)民警人身進(jìn)行攻擊的。這兩種暴力，前者是對(duì)人的暴力，后者是對(duì)物的暴力。無(wú)論是對(duì)人的暴力還是對(duì)物的暴力，這里的暴力都是暴露出來(lái)的力量，而不是以“兩個(gè)足以”為判斷標(biāo)準(zhǔn)的“軟暴力”。
二、襲警罪的暴力僅限于“突襲性暴力”而不包括“非突襲性暴力”
由于襲警罪的行為是“暴力襲擊”，因此對(duì)該罪中暴力的理解不能脫離“襲擊”二字進(jìn)行，“襲擊”也因此成為襲警罪中暴力的限定語(yǔ)，并使得該罪中的暴力多了與刑法中其他暴力犯罪中的暴力不同的特性?！耙u擊：乘敵人不意或者不備突然實(shí)施攻擊的作戰(zhàn)行動(dòng)。是進(jìn)攻的基本方法之一。主要樣式有伏擊、急襲、奔襲、偷襲、破襲、襲擾等。目的是打敵措手不及，快速殲敵，以小的代價(jià)換取大的勝利。具有手段多樣、行動(dòng)迅速、主動(dòng)靈活、隱蔽突然等特點(diǎn)?！?因此，突襲的特點(diǎn)就是行為具有突發(fā)性、瞬時(shí)性和意外性，從而才可以達(dá)到出其不意的效果。襲警罪中的“暴力”正因?yàn)榘殡S突然襲擊，即行為人突然采用暴力，在趁人不備時(shí)發(fā)動(dòng)攻擊，即便暴力程度未必嚴(yán)重，也因?yàn)楸┝Φ陌l(fā)生具有突發(fā)性而使警察往往措手不及，因而其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)就會(huì)受到妨害。如果暴力的發(fā)生并不具有這種突發(fā)性，那么即使體現(xiàn)出一定的暴力特征，也不宜認(rèn)定其為襲警罪中的暴力。
（一）襲警罪中的暴力應(yīng)具有突發(fā)性
襲警罪中暴力的突發(fā)性主要體現(xiàn)為行為人對(duì)警察實(shí)施了突然攻擊行為，在具體的行為特點(diǎn)上表現(xiàn)為行為的快速迅捷。強(qiáng)調(diào)暴力的突襲性有利于限制襲警罪的成立范圍，體現(xiàn)的是實(shí)質(zhì)出罪的理論思維?！俺鲎锝忉屌c入罪解釋相并列，它們分別是刑法解釋的兩個(gè)面向。出罪解釋的目的就是要將不具有處罰合理性與必要性的行為不認(rèn)定為犯罪。” 1997年《刑法》在31個(gè)條文共27個(gè)罪名中所涉及的45處“暴力”中，對(duì)行為均不要求以突發(fā)性為核心特征，甚至對(duì)暴力的特別限定都較為罕見(jiàn)。作為不成文的構(gòu)成要件要素，只有在搶劫罪中要求暴力的實(shí)施具有當(dāng)場(chǎng)性，但這主要是為了體現(xiàn)構(gòu)成要件的個(gè)別化機(jī)能，以便與綁架等罪相區(qū)分。相較于搶劫罪對(duì)暴力的特別要求，襲警罪對(duì)暴力突襲性的限定要求貫徹形式入罪實(shí)質(zhì)出罪的解釋論立場(chǎng)。因?yàn)橄噍^于搶劫罪等暴力犯罪而言，襲警罪毫無(wú)疑問(wèn)屬于輕罪，從司法中的罪刑均衡方面考慮，不宜對(duì)該罪的成立范圍擴(kuò)大化，所以應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)行為要件的限縮來(lái)控制該罪的成立范圍。需要指出的是，如果行為人先以將要實(shí)施暴力相威脅，之后再實(shí)施暴力的，那么此時(shí)的暴力仍然具有突發(fā)性。暴力是否具有突發(fā)性需要結(jié)合事件的類(lèi)型以及暴力本身進(jìn)行判斷，即使行為人預(yù)先以將要實(shí)施暴力相威脅，但純粹的言語(yǔ)行為具有某種逞強(qiáng)耍橫的性質(zhì)，不影響之后暴力的突發(fā)性特征。如果之后沒(méi)有實(shí)施突發(fā)的暴力，單純以暴力相威脅但確實(shí)阻礙了公務(wù)的執(zhí)行，那么應(yīng)以妨害公務(wù)罪論處；如果沒(méi)有阻礙公務(wù)的執(zhí)行，那么對(duì)行為人給予治安管理處罰即可。
雖然并不要求襲警罪中的暴力起碼應(yīng)造成輕傷的結(jié)果，但是暴力應(yīng)當(dāng)在屬于“硬暴力”的同時(shí)，體現(xiàn)出行為的快速迅捷。如果行為人只是推搡警察，而沒(méi)有實(shí)施快速迅捷的行為，那么就不能認(rèn)定該行為為襲警罪中的暴力。以貴州省貴陽(yáng)市云巖區(qū)發(fā)生的首例襲警案為例。2020年11月9日，貴州省貴陽(yáng)市公安局云巖分局網(wǎng)格民警沙某某、輔警鄧某某在云巖區(qū)萬(wàn)科大都會(huì)現(xiàn)場(chǎng)處置一起糾紛案時(shí)，在對(duì)茍某某采取強(qiáng)制措施的過(guò)程中，茍某某采取語(yǔ)言辱罵、吐口水、用腳踢踹的方式攻擊沙某某、鄧某某。經(jīng)貴州省貴陽(yáng)市云巖區(qū)第二人民醫(yī)院診斷，兩名出警人員均存在不同程度的軟組織挫傷。隨后，貴州省貴陽(yáng)市云巖區(qū)人民法院依法以襲警罪判處茍某某有期徒刑7個(gè)月。在該案中，符合襲警罪中暴力的是卡脖子、腳踹等行為，但該行為并不是突襲意義上的行為，相較于突襲的卡脖子、腳踹等行為缺少行為的突發(fā)性，因?yàn)榇藭r(shí)警察正在實(shí)施強(qiáng)制措施。因此，該行為在實(shí)質(zhì)解釋的意義上可以出罪，對(duì)行為人的行為給予行政處罰即可，而不應(yīng)認(rèn)定為襲警罪。襲警罪中的暴力不包括純粹的言語(yǔ)行為，如辱罵行為就不是襲警罪中的暴力，這種言語(yǔ)行為就是語(yǔ)言表達(dá)本身，但如果這種聲音是通過(guò)一種物理的力量發(fā)出的，進(jìn)而對(duì)警察的聽(tīng)力造成某種傷害，那么這種言語(yǔ)行為就可能是一種暴力。
就暴力突發(fā)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，暴力的突發(fā)性所表現(xiàn)出來(lái)的出其不意的效果應(yīng)該包括兩個(gè)方面：一是一般人的標(biāo)準(zhǔn)，即在一般人看來(lái)，暴力是具有突發(fā)性的，其可以達(dá)到出其不意的效果；反之，如果暴力在一般人看來(lái)具有通常性或者說(shuō)是合乎情理的，那么此時(shí)的暴力就不再具有突發(fā)性。例如，警察在執(zhí)法過(guò)程中遭遇行為人的推搡和撕扯，這種相對(duì)緩和且具有情緒性的行為因欠缺突發(fā)性而不宜被認(rèn)定為襲警罪。這也是立法論層面的刑法謙抑原則在解釋論層面的具體延伸?！靶塘P這種制裁具有強(qiáng)制力，由于它同藥效大的藥物一樣伴有副作用，判斷以什么作為刑法的對(duì)象時(shí)，必須慎重考察對(duì)某種行為是否有必要?jiǎng)佑眯塘P來(lái)抑制?！?將因情緒而表現(xiàn)出的與警察之間的推搡或者撕扯行為入罪，既不符合襲警罪中暴力的突發(fā)性特征，也有違刑法的謙抑原則和襲警罪的規(guī)范目的。盡管警察具有執(zhí)法權(quán)，而相對(duì)人具有配合的義務(wù)，但是并不等于說(shuō)在執(zhí)法過(guò)程中不會(huì)出現(xiàn)一些沖突。二是在警察和執(zhí)法相對(duì)人的主體層面需要就具體情形做具體分析。如果警察意識(shí)到行為人確實(shí)具有暴力傾向，而行為人也確實(shí)處于一定的意志能力下降的狀態(tài)，那么此時(shí)的暴力就不具有突發(fā)性。例如，在大多數(shù)的警察執(zhí)法活動(dòng)中，若行為人實(shí)施襲擊警察的行為，則這種暴力通常具有一定的突發(fā)性，但如果行為人是在較為激動(dòng)的狀態(tài)下實(shí)施輕微的反抗行為，那么對(duì)行為人的行為就不宜按襲警罪處理。
強(qiáng)調(diào)暴力的突發(fā)性意味著暴力的發(fā)生若不具有突然襲擊的效應(yīng)，則不能構(gòu)成襲警罪；否則，就意味著將現(xiàn)實(shí)生活中每天都出現(xiàn)的在警察執(zhí)法中個(gè)人與警察之間發(fā)生的所有肢體接觸和碰撞以及語(yǔ)言沖突行為都被納入刑法規(guī)制的范圍，將會(huì)導(dǎo)致所有抗拒警察執(zhí)法的行為都構(gòu)成襲警罪的后果。暴力發(fā)生的突然襲擊效應(yīng)包括一定強(qiáng)度的突發(fā)行為以及暴力突然升級(jí)的行為。此外，個(gè)別警察在執(zhí)法過(guò)程中因自身執(zhí)法素質(zhì)較低，可能存在襲警挑撥行為，而行為人一旦實(shí)施肢體行為，就可能被認(rèn)定為襲警罪。這不利于文明執(zhí)法理念的貫徹和法治社會(huì)的構(gòu)建。警察在正常執(zhí)法過(guò)程中面臨突然的暴力襲擊，對(duì)于作為被害人的警察而言在主觀上具有被動(dòng)性，因此暴力在侵犯警察人身安全的同時(shí)妨害其執(zhí)行公務(wù)，進(jìn)而侵犯公共秩序。以山東省德州市臨邑縣發(fā)生的首例襲警案為例。被告人陳某在其好友飲酒后仍勸其駕駛車(chē)輛并乘坐該車(chē)輛。該車(chē)輛被民警攔下檢查，因不滿巡邏民警現(xiàn)場(chǎng)錄像取證而情緒失控，被告人陳某對(duì)巡邏民警進(jìn)行辱罵，并突然用其手機(jī)將其中一名巡邏民警面部砸傷，隨后在抗拒控制過(guò)程中又將其面部抓傷。經(jīng)鑒定，該民警傷情系輕微傷。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定陳某的行為構(gòu)成襲警罪。在該案中，陳某因抗拒執(zhí)法辱罵警察，并在辱罵的過(guò)程中突然用手機(jī)砸向警察，其行為具有突發(fā)性，屬于暴力襲擊，并妨害了警察執(zhí)行公務(wù)，侵害了社會(huì)公共秩序，人民法院認(rèn)定其行為構(gòu)成襲警罪是合理的。然而，如果僅有暴力，但暴力并不具有突然襲擊的性質(zhì)，那么就不應(yīng)認(rèn)定為“暴力襲擊”，從而不應(yīng)認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成襲警罪。以湖南省湘潭市發(fā)生的首例襲警案為例。被告人趙某酒后駕駛摩托車(chē)與一臺(tái)小車(chē)發(fā)生刮擦事故，交警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)處理該事故，趙某拒不配合執(zhí)法，多次辱罵交警，并采取故意阻攔、推搡的方式妨害交警正常執(zhí)法活動(dòng)。民警將趙某帶上警車(chē)后，趙某多次用手捶打和用腳踢警車(chē)玻璃，硬拽警車(chē)車(chē)門(mén)，致使警車(chē)車(chē)門(mén)拉手損壞。趙某因其行為涉嫌構(gòu)成襲警罪于2021年3月26日被刑拘，4月2日被逮捕。在該案中，暴力不具有突發(fā)性的特征，雖然也有輕微的暴力，但是暴力屬于雙方在爭(zhēng)吵過(guò)程中的沖突，不是突然發(fā)生的攻擊，無(wú)論是推搡、辱罵行為，還是之后在車(chē)?yán)飳?duì)車(chē)輛實(shí)施的錘打行為，均不具有針對(duì)警察人身安全的突發(fā)性。盡管《意見(jiàn)》在《刑法修正案（十一）》之前規(guī)定，實(shí)施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車(chē)輛、警械等警用裝備，對(duì)民警人身進(jìn)行攻擊的，應(yīng)當(dāng)以妨害公務(wù)罪定罪并從重處罰，但是并非指純粹的對(duì)物實(shí)施的暴力，這一類(lèi)對(duì)物實(shí)施的暴力是襲警行為的從重情形，并且對(duì)物實(shí)施的暴力應(yīng)當(dāng)是以對(duì)警察的人身安全造成侵害或者威脅為目的的，如警察正在警車(chē)中，行為人在車(chē)外面突然實(shí)施砸車(chē)行為，該種行為就屬于襲警行為。故在上述案件中趙某的行為不應(yīng)構(gòu)成襲警罪，對(duì)其給予治安管理處罰即可。
（二）襲警罪中的“暴力”應(yīng)具有瞬時(shí)性
暴力的突發(fā)性往往伴隨瞬時(shí)性特征，這種瞬時(shí)性會(huì)導(dǎo)致警察根本就來(lái)不及防備。在執(zhí)法過(guò)程中，如果行為人有一些持續(xù)性的辱罵行為或者推搡行為，但行為呈現(xiàn)一定的穩(wěn)定性，那么就不能認(rèn)定該行為為襲警罪中的暴力。
暴力的瞬時(shí)性特征，可以是從無(wú)到有的類(lèi)型。例如，在警察執(zhí)法的過(guò)程中，行為人突然實(shí)施暴力，并且這種暴力達(dá)到了對(duì)警察的人身安全具有侵害或者侵害危險(xiǎn)的程度，進(jìn)而對(duì)公務(wù)的執(zhí)行造成了妨害，也侵犯了社會(huì)秩序。這樣的從無(wú)到有的暴力，其本身的暴力程度就已達(dá)到襲警罪要求的暴力程度，并且在這種情況下，暴力體現(xiàn)了突發(fā)性和瞬時(shí)性的特征。以重慶市渝中區(qū)發(fā)生的首例襲警案為例。2021年3月5日下午，重慶市渝中區(qū)交巡警支隊(duì)民警依法在大黃路立交橋附近開(kāi)展交通違法整治工作。當(dāng)日17時(shí)許，王某駕駛無(wú)牌摩托車(chē)逆向行駛，且未戴安全頭盔。執(zhí)勤民警及時(shí)警告，示意王某停車(chē)接受檢查，王某擔(dān)心自己的違法駕駛行為被查處，便想逃避檢查。于是他突然加速?zèng)_卡，將執(zhí)勤民警撞倒后棄車(chē)逃逸。當(dāng)晚，王某被重慶市公安局渝中區(qū)分局抓獲，并以涉嫌襲警罪將其刑事拘留。在該案中，行為人面對(duì)交警的執(zhí)法活動(dòng)，突然加速?zèng)_卡進(jìn)而導(dǎo)致民警的人身安全受到傷害和遭遇危險(xiǎn)，該暴力的類(lèi)型即屬?gòu)臒o(wú)到有的類(lèi)型，即之前并不存在任何暴力行為，行為人只是將車(chē)在距離卡點(diǎn)不遠(yuǎn)的地方緩慢停下，當(dāng)民警要求駕駛?cè)私邮軝z查時(shí)，行為人才猛然加快車(chē)速?zèng)_卡并導(dǎo)致民警倒地受傷，此種暴力屬于具有突發(fā)性和瞬時(shí)性的暴力，其行為構(gòu)成襲警罪。
暴力的瞬時(shí)性特征，也可以是從一種行為到另一種行為轉(zhuǎn)型升級(jí)的類(lèi)型。例如，之前存在持續(xù)性的推搡行為和辱罵行為，但行為人突然用強(qiáng)光燈照射警察的眼睛，或者突然朝警察噴灑辣椒粉或者其他類(lèi)似的噴霧，妨礙警察執(zhí)行公務(wù)，此種暴力符合襲警罪的暴力特征。在行為轉(zhuǎn)換或者涉及暴力升級(jí)的情況下，不同階段的暴力能夠?qū)斓娜松戆踩斐蓳p害。如果之后的暴力突然升級(jí)，但其針對(duì)的對(duì)象不是警察的人身，而是警車(chē)之類(lèi)的財(cái)物時(shí)，或者對(duì)物實(shí)施的暴力不會(huì)危及警察的人身安全或者產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，那么這種暴力就不應(yīng)被認(rèn)定為具有突發(fā)性和瞬時(shí)性的暴力升級(jí)行為。
（三）襲警罪中的“暴力”應(yīng)具有意外性
警察作為執(zhí)法主體，對(duì)在執(zhí)法過(guò)程中被執(zhí)法對(duì)象可能實(shí)施的暴力應(yīng)該具有一定的預(yù)見(jiàn)性，對(duì)于警察能夠預(yù)見(jiàn)的暴力，除非暴力程度嚴(yán)重，并確實(shí)妨害到公務(wù)的正常執(zhí)行的，一般不應(yīng)以襲警罪定罪處罰。
“所謂預(yù)見(jiàn)其能發(fā)生所指的就是根據(jù)一般的、抽象的情況來(lái)判斷事實(shí)發(fā)生的可能性?！?在處置一些暴力沖突事件以及實(shí)行醉酒約束措施時(shí)，警察一般能夠預(yù)見(jiàn)行為人可能實(shí)施的暴力，進(jìn)而使得這種暴力的突襲效果大大降低，并且此時(shí)公務(wù)執(zhí)行的直接任務(wù)就是抗制暴力。例如，當(dāng)警察面對(duì)醉酒的人需要采取醒酒措施時(shí)，盡管《意見(jiàn)》規(guī)定醉酒的人實(shí)施襲警犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，并且1997年《刑法》第18條第4款明確規(guī)定，醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是這些規(guī)定的存在并不代表對(duì)醉酒人實(shí)施的襲警行為與對(duì)未醉酒人實(shí)施的襲警行為可以采用同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪處罰。
醉酒不同于酗酒，無(wú)論是根據(jù)社會(huì)一般人的觀念，還是站在執(zhí)法主體的立場(chǎng)上思考，有些醉酒的人在醉酒之后會(huì)具有一些暴力傾向。警察在對(duì)醉酒的人執(zhí)法之前應(yīng)當(dāng)預(yù)料到一些被執(zhí)法者可能會(huì)實(shí)施暴力。如果警察在執(zhí)法之前能夠預(yù)料到行為人醉酒后的一些行為可能性，那么在其對(duì)醉酒的人采取強(qiáng)制約束措施時(shí)，行為人即使實(shí)施了推搡、撕咬、碰撞等行為，對(duì)該類(lèi)行為也不應(yīng)按襲警罪處理。被執(zhí)法者醉酒后自身意志能力和控制力都大為減弱，借酒鬧事較常見(jiàn)，即便醉酒者對(duì)警察實(shí)施暴力，警察也很容易防備并將其制服。易言之，由于在此種情況下醉酒者實(shí)施的暴力一般不會(huì)妨害警察正常執(zhí)行公務(wù)，因此對(duì)醉酒者實(shí)施的行為一般不宜按襲警罪處理?！爸挥袑?duì)社會(huì)有損害的行為，刑法才能規(guī)定為犯罪，自由主義的法益概念也因此獲得了優(yōu)于社會(huì)防衛(wèi)論的規(guī)范論而成為刑法學(xué)的法教義學(xué)基礎(chǔ)概念。” 將一種存在預(yù)見(jiàn)可能性且暴力程度不明顯的行為認(rèn)定為犯罪有違刑法的法益保護(hù)原則和謙抑原則。如果行為人確實(shí)處于醉酒狀態(tài)，只要其實(shí)施的不是比較嚴(yán)重的暴力，那么警察應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見(jiàn)可能性，即使行為人實(shí)施的是嚴(yán)重的暴力，警察也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，并可能按照其他罪名對(duì)行為人的行為進(jìn)行處罰。這也充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的寬恕精神。在刑事法治的語(yǔ)境下，實(shí)質(zhì)出罪的主要目的之一就是將刑法的這種精神和理性予以實(shí)踐。
對(duì)于實(shí)施明顯的暴力升級(jí)行為或者具有突發(fā)性和瞬時(shí)性的暴力來(lái)說(shuō)，處于一般醉酒狀態(tài)的行為人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為襲警罪中的暴力主體；對(duì)于完全處于醉酒狀態(tài)的行為人而言，其行為不宜按照襲警罪處理。事實(shí)上，處于深度醉酒狀態(tài)的行為人幾乎沒(méi)有攻擊方面的優(yōu)勢(shì)，在行為人處于深度醉酒狀態(tài)時(shí)，無(wú)論誰(shuí)去控制行為人，都會(huì)面臨被撕咬的危險(xiǎn)。也就是說(shuō)，無(wú)論是作為執(zhí)法主體，還是作為一般人，都能夠預(yù)料到可能會(huì)出現(xiàn)這類(lèi)暴力，即這種暴力的突發(fā)性明顯下降。以山東省濟(jì)南市發(fā)生的首例襲警案為例。被告人池某某飲酒后駕駛一輛小型轎車(chē)，在路口處因醉酒昏睡。凌晨0時(shí)許，山東省濟(jì)南市交警支隊(duì)歷下區(qū)交警大隊(duì)民警劉勇、輔警曲哲超接警后，穿制式警服、駕駛警車(chē)趕至現(xiàn)場(chǎng)處理警情。因被告人池某某醉酒，民警劉勇、輔警曲哲超遂駕車(chē)欲將池某某帶回公安機(jī)關(guān)做進(jìn)一步的處理。當(dāng)曲哲超駕駛警車(chē)行至龍鼎大道與龍景路交叉口附近時(shí)，被告人池某某企圖跳車(chē)。民警劉勇、輔警曲哲超遂對(duì)其提出口頭警告，并對(duì)其進(jìn)行控制。其間，被告人池某某使用拳頭對(duì)曲哲超面部進(jìn)行擊打。經(jīng)鑒定，曲哲超所受損傷程度被評(píng)定為輕微傷；被告人池某某血液中的酒精含量為 200.8±8.5mg/100ml，系醉酒狀態(tài)。被告人的行為最終被認(rèn)定構(gòu)成襲警罪。分析該案，在醉酒的狀態(tài)下，一旦出現(xiàn)推搡和糾纏行為，行為人的捶打行為更像是弱者的本能防衛(wèi)行為，甚至是無(wú)意識(shí)的行為或者出于恐懼的行為，因此，無(wú)論是從暴力程度看還是從暴力的突發(fā)性看，該案被告人的行為均不宜認(rèn)定為襲警罪。
當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法環(huán)境日益復(fù)雜且執(zhí)法任務(wù)趨于繁重。在現(xiàn)實(shí)生活中，警察隊(duì)伍是龐大的，其職能也是多樣的，除了打擊犯罪以外，在處理一般的暴力沖突事件或者一些群體性事件時(shí)，不宜輕易地將警民沖突行為認(rèn)定為襲警罪。因?yàn)檫@些沖突行為通常并不具有意外性，將此類(lèi)行為一律入罪只會(huì)激化警民矛盾。以江西省分宜市發(fā)生的首例襲警案為例。江西省分宜市分宜鎮(zhèn)女子梁某在與鄰居周某（女）發(fā)生糾紛并吵架后仍不解氣，為泄心中不滿，于 2021年3月2日10時(shí)許持刀闖入鄰居家中，將其家中電冰箱、電視機(jī)等財(cái)物砸壞，并揚(yáng)言要砍殺其孩子，后周某向警方報(bào)警。接警后，分宜市公安局城東派出所民警、特巡警大隊(duì)、輔警立即趕往現(xiàn)場(chǎng)處置。此時(shí)，梁某得知民警趕到現(xiàn)場(chǎng)后躲進(jìn)屋內(nèi)將房門(mén)反鎖，現(xiàn)場(chǎng)民警表明身份并對(duì)其進(jìn)行口頭傳喚，梁某拒不開(kāi)門(mén)并對(duì)民警進(jìn)行辱罵、威脅，考慮到梁某手持菜刀且情緒激動(dòng)，如果不妥善處置，那么很有可能發(fā)生意外，為保障其他人的人身安全，民警立即找來(lái)鎖匠將其家門(mén)打開(kāi)，梁某見(jiàn)民警進(jìn)入家中，頓時(shí)情緒激動(dòng)，手持菜刀對(duì)著民警就是一頓劈砍，民警手持盾牌進(jìn)行防御將梁某按倒在地，在制服過(guò)程中，一民警左肋部被菜刀劃傷，一輔警身體多處被抓傷。警察在處置這類(lèi)事件時(shí)，已預(yù)見(jiàn)行為人會(huì)使用暴力，故該暴力已與襲警罪中的暴力無(wú)關(guān)。因?yàn)榇藭r(shí)的執(zhí)行公務(wù)本身就是在對(duì)抗和制止暴力，所以暴力的實(shí)施并不具有意外性。在該案中，就行為人的行為而言，完全可以考慮其行為是否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪以及非法侵入住宅罪，而不應(yīng)考慮是否構(gòu)成襲警罪。
三、通過(guò)保護(hù)法益甄別暴力襲警行為的可罰性
由于法益概念既是檢驗(yàn)刑法分則各該犯罪構(gòu)成要件正當(dāng)性的出發(fā)點(diǎn)，也是作為憲法用以限制刑事立法的工具，因此，確定襲警罪侵犯的法益是什么，對(duì)于理解該罪的構(gòu)成要件具有直接的指導(dǎo)作用，并且，通過(guò)襲警罪行為樣態(tài)與保護(hù)法益之間的共通性，可以準(zhǔn)確判斷襲警罪行為構(gòu)成要件的符合性。
（一）設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益
從形式看，設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益是雙重的，即警察的人身安全法益和社會(huì)公共秩序法益。襲警罪是法定犯，雖然法定犯嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并未侵犯法益，只是不服從管理違反了行政秩序，但是，在法益論仍然是犯罪本質(zhì)最主流理論的背景下，還須在法益論這一分析框架下討論法定犯?jìng)€(gè)罪中的諸多問(wèn)題。設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益是警察的人身安全和社會(huì)公共秩序，其中以公務(wù)執(zhí)行為核心的社會(huì)公共秩序是主要法益，警察的人身安全是次要法益。襲警罪是法定犯，法定犯分為純正法定犯與不純正法定犯，兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是其是否具有反倫理道德性。純正的法定犯是不帶有任何自然犯性質(zhì)或者說(shuō)不違背倫理道德的犯罪，某種行為之所以構(gòu)成犯罪是因?yàn)槠溥`背國(guó)家行政法規(guī)取締之目的，如1997年《刑法》第158條規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第159條規(guī)定的抽逃出資罪等；不純正的法定犯則是帶有一定自然犯性質(zhì)的犯罪，在違背國(guó)家行政法規(guī)取締目的的同時(shí)也具有反倫理道德性，既違背國(guó)家行政法規(guī)取締之目的，也侵犯公民人身或者財(cái)產(chǎn)等自然權(quán)利，如1997年《刑法》第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪、第345條規(guī)定的盜伐林木罪等?！白匀环概c法定犯并非程度上的差異，而是概念上的差別，它們是不同類(lèi)型的不法行為?！?襲警罪屬于不純正的法定犯，它以侵犯警察的人身安全為前提。因?yàn)樾袨槿饲址傅膶?duì)象是警察，而警察的身份決定了對(duì)警察實(shí)施暴力具有不同于對(duì)一般普通公民實(shí)施暴力的社會(huì)意義。對(duì)于前者，還體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家機(jī)器、法律權(quán)威、法治秩序等的冒犯；對(duì)于后者，只是單純地侵犯了公民的人身法益。因此，設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益其實(shí)是雙重的，即警察的人身安全和社會(huì)公共秩序法益。
然而，從實(shí)質(zhì)看，設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益是社會(huì)公共秩序，只不過(guò)行為人對(duì)公共秩序法益的侵犯，是通過(guò)侵害警察的人身安全進(jìn)而妨害公務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
一方面，設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益是以警察公務(wù)活動(dòng)為核心的社會(huì)公共秩序。根據(jù)襲警罪在我國(guó)刑法分則中的條文位置，在人身安全和社會(huì)公共秩序這兩種法益中，社會(huì)公共秩序法益才是主要法益，否則就無(wú)法理解為何《刑法修正案（十一）》將襲警罪放置于刑法分則第六章第一節(jié)，而不放置于刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利罪之中。由于1997年《刑法》第277條被放置于第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪之中，因此該罪保護(hù)的主要法益并非警察的人身安全，而是因?yàn)樵谇址妇烊松戆踩耐瑫r(shí)損害了國(guó)家的法律權(quán)威和社會(huì)的公共秩序。這意味著，對(duì)警察人身安全的侵害必須最終使得社會(huì)公共秩序受到侵害。易言之，設(shè)立襲警罪保護(hù)警察的人身安全只是手段，防止擾亂社會(huì)公共秩序才是設(shè)立該罪期望達(dá)到的目的。
另一方面，設(shè)立襲警罪保護(hù)的公共秩序法益過(guò)于抽象。根據(jù)該罪的立法沿革，對(duì)于公共秩序法益的判斷可以具體化為是否妨害公務(wù)。確定了設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益是什么，并不等于可以直接發(fā)揮法益甄別值得處罰的犯罪構(gòu)成要件行為的作用。其原因是，公共秩序法益過(guò)于抽象和寬泛，我國(guó)刑法分則第六章第一節(jié)規(guī)定的其他犯罪也侵犯了公共秩序法益，因此，還須結(jié)合襲警罪的罪質(zhì)對(duì)該罪侵犯的法益做進(jìn)一步的細(xì)化。根據(jù)襲警罪的立法沿革以及該罪與妨害公務(wù)罪之間包容與被包容的關(guān)系，該罪就是一種特殊的妨害公務(wù)罪，其罪質(zhì)就是公務(wù)的妨害性，而不是暴力侵犯性，暴力侵犯只是妨害公務(wù)的手段而已。因此，對(duì)襲警罪侵犯公共秩序法益的判斷可以進(jìn)一步具體化為，是否妨害警察執(zhí)行公務(wù)。如果妨害警察執(zhí)行公務(wù)，那么必然侵犯公共秩序法益；反之，則沒(méi)有侵犯此種法益。
襲警罪的罪質(zhì)是公務(wù)的妨害性而不是暴力的侵犯性，從該罪的立法沿革可以看出。襲警罪的立法并非一蹴而就，而是經(jīng)過(guò)了3個(gè)階段才成為獨(dú)立的罪名的。第一個(gè)階段，1997年《刑法》第277條并沒(méi)有單獨(dú)針對(duì)襲警行為作出規(guī)定，只是在該條第1款規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”；在第4款規(guī)定：“故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，依照第1款的規(guī)定處罰”。這兩款規(guī)定，實(shí)際上涵蓋了針對(duì)人民警察的暴力妨害公務(wù)行為。第二個(gè)階段，全國(guó)人大常委會(huì)以修正案的形式修改了1997年《刑法》第277條的規(guī)定，將暴力襲警行為作為妨害公務(wù)罪的從重處罰情節(jié)。2015年8月29日《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》在1997年《刑法》原第277條增加了第5款的規(guī)定：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第1款的規(guī)定從重處罰。”該款的規(guī)定，使得對(duì)暴力襲警行為的處罰從對(duì)妨害公務(wù)犯罪行為的處罰中獨(dú)立出來(lái)，其量刑基準(zhǔn)也高于妨害公務(wù)罪的量刑基準(zhǔn)。對(duì)此，司法解釋明確規(guī)定，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-30%”。第三個(gè)階段，《刑法修正案（十一）》第31條將暴力襲警行為獨(dú)立成罪，并給該罪規(guī)定了兩檔法定刑，其中，第一檔法定刑與妨害公務(wù)罪的法定刑相同，第二檔法定刑為“3年以上7年以下有期徒刑”，從而使得該罪的法定最高刑為7年有期徒刑，遠(yuǎn)超妨害公務(wù)罪最高法定刑3年有期徒刑的刑期。
對(duì)設(shè)立襲警罪保護(hù)法益的確定必須結(jié)合該罪的立法沿革進(jìn)行?！敖忉尫蓷l文時(shí)以立法過(guò)程之相關(guān)資料探求立法者的真意，立法或修法的立法理由是其中最為重要的參考資料?！?襲警罪立法發(fā)展的3個(gè)階段表明，第一個(gè)階段，襲警行為被認(rèn)為與其他以暴力妨害國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)行為在性質(zhì)上是相同的行為。因?yàn)榫煲彩菄?guó)家機(jī)關(guān)工作人員的一種，所以這一階段無(wú)論是對(duì)暴力襲警行為的處罰還是對(duì)其他妨害公務(wù)行為的處罰，其依據(jù)是相同的。第二個(gè)階段增加暴力襲警從重處罰的規(guī)定表明，該階段有關(guān)暴力襲警的立法只是認(rèn)為，對(duì)正在執(zhí)行公務(wù)的警察實(shí)施暴力較之對(duì)其他國(guó)家工作人員實(shí)施暴力而言，其危害性更重一些，所以才規(guī)定法定刑要從重。然而，在罪質(zhì)上，該階段立法同樣是基于暴力襲警屬于妨害公務(wù)罪的性質(zhì)這一前提的，所以只是在法定刑方面規(guī)定從重處罰。第三個(gè)階段暴力襲警行為獨(dú)立成罪。然而，獨(dú)立成罪并不意味著這一行為與妨害公務(wù)罪沒(méi)有關(guān)系。作為1997年《刑法》第277條第5款，其與第1款的關(guān)系并未因獨(dú)立成罪而發(fā)生變化。襲警罪的法條是妨害公務(wù)罪法條的特別法條，后者是前者的一般法條。妨害公務(wù)罪中的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”與襲警罪中的“人民警察”兩個(gè)概念之間的種屬關(guān)系沒(méi)有發(fā)生改變，“以暴力、威脅方法阻礙”與“暴力襲擊”之間的包容與被包容關(guān)系也沒(méi)有發(fā)生改變。
（二）通過(guò)保護(hù)的法益甄別襲警行為的可罰性
根據(jù)襲警罪侵害警察人身安全妨害公務(wù)從而侵犯公共秩序法益的特點(diǎn)，以及構(gòu)成要件符合性與保護(hù)法益之間的共通性，對(duì)襲警罪“暴力襲擊”這一構(gòu)成要件符合性的判斷不能脫離設(shè)立該罪保護(hù)的法益?！凹热粯?gòu)成要件的內(nèi)容是通過(guò)特定的實(shí)行行為而引起結(jié)果，實(shí)行行為與法益侵害結(jié)果的內(nèi)容就當(dāng)然會(huì)成為構(gòu)成要件符合性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。” 如果沒(méi)有因侵害警察人身安全而妨害公務(wù)進(jìn)而侵害社會(huì)公共秩序法益，那么該行為就不能構(gòu)成襲警罪；如果侵犯了警察人身安全但并未妨害公務(wù)執(zhí)行的，那么就不能認(rèn)定該行為侵害了社會(huì)公共秩序法益，自然也不能構(gòu)成襲警罪。這一點(diǎn)對(duì)于理解和適用襲警罪具有非常重要的意義。
1.暴力襲警行為必須達(dá)到妨害公務(wù)執(zhí)行的程度
根據(jù)1997年《刑法》第277條第5款的規(guī)定，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”構(gòu)成襲警罪。“如果犯罪的構(gòu)成要件只表述了一種行為進(jìn)程，而沒(méi)有提及什么結(jié)果，那么，它便是樸素的行為犯?！?由此可見(jiàn)，襲警罪是行為犯，對(duì)于“暴力襲擊”，立法既不要求情節(jié)嚴(yán)重，也不要求造成嚴(yán)重后果。從形式看，只要實(shí)施暴力襲擊警察的行為就會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成襲警罪。然而，根據(jù)形式入罪實(shí)質(zhì)出罪的實(shí)質(zhì)刑法學(xué)理論，形式入罪的行為在實(shí)質(zhì)上并不一定就構(gòu)成犯罪，如何構(gòu)建“有罪不一定罰”的出罪通道，對(duì)于襲警罪這類(lèi)輕罪的認(rèn)定意義重大。自《刑法修正案（十一）》施行以后，我國(guó)各地司法機(jī)關(guān)對(duì)襲警罪的適用非常積極，襲警案頻發(fā)。如前所述，截至2021年4月1日全國(guó)各地發(fā)生的襲警案已達(dá)101起。按照這種趨勢(shì)發(fā)展下去，襲警罪很有可能成為繼“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪之后的第二大罪名。輕罪立法本身已與我國(guó)刑法厲而不嚴(yán)的模式不同，如果輕罪立法化之后司法不加以控制，將所有的襲警行為都以犯罪論處，那么勢(shì)必造成濫用刑罰的后果?！傲⒎ㄕ叨榉缸锒幜P的行為，不能完全取決于立法者的恣意”，任何決策作出的過(guò)程，只要存在自由選擇的余地，決策者主觀動(dòng)機(jī)的合理性乃至合法性必定要在過(guò)程與結(jié)果中呈現(xiàn)出來(lái)，因此，需要根據(jù)法益來(lái)限制刑法處罰的范圍，促使決定的過(guò)程趨向正當(dāng)。為此，哪些“暴力襲擊”警察的行為能夠入罪，必須通過(guò)設(shè)立該罪保護(hù)的法益加以甄別。通過(guò)判斷暴力襲擊行為是否因其對(duì)警察的人身安全法益造成侵犯進(jìn)而妨害公務(wù)執(zhí)行并擾亂社會(huì)秩序，從而劃定值得刑罰處罰的暴力襲警行為的范圍。
2.暴力襲警行為若只具有妨害執(zhí)行公務(wù)的危險(xiǎn)則不構(gòu)成犯罪
暴力襲警行為，如果只是產(chǎn)生了妨害執(zhí)行公務(wù)的危險(xiǎn)，而并未實(shí)際影響到公務(wù)的執(zhí)行，那么這樣的暴力襲警行為不應(yīng)構(gòu)成襲警罪。正因?yàn)橐u警罪沒(méi)有結(jié)果嚴(yán)重等定罪要求，所以才須通過(guò)設(shè)立該罪的保護(hù)法益進(jìn)行甄別。如果暴力襲擊行為本身過(guò)于輕微，那么就不可能真正妨害公務(wù)的執(zhí)行，也就不具備可罰性。然而，在司法實(shí)務(wù)中對(duì)有些案件的認(rèn)定并未體現(xiàn)構(gòu)成要件符合性與保護(hù)法益之間的共通性。以浙江省麗水市發(fā)生的首例襲警案為例。2021年 3月8日晚上，浙江省麗水市景寧畬族自治縣公安局巡特警大隊(duì)接到報(bào)警，當(dāng)?shù)匾患也宛^內(nèi)有人酒后鬧事。民警趕到現(xiàn)場(chǎng)后，滿身酒氣的藍(lán)某非但沒(méi)有收斂，反而不斷挑釁、辱罵、推搡阻礙民警執(zhí)法。在民警對(duì)其采取執(zhí)法措施時(shí)，藍(lán)某用腳踢民警蔣某，并用手抓傷輔警陳某。經(jīng)鑒定，陳某人體損傷程度為輕微傷。分析該案，即使行為人藍(lán)某不構(gòu)成醉酒狀態(tài)，其實(shí)施的暴力抗拒警察執(zhí)法的行為程度也極其輕微，腳踢、抓傷行為本身僅屬于普通毆打，警察執(zhí)法雖然受到影響，對(duì)其公務(wù)的正常執(zhí)行也有一定妨害，但是這種妨害更多的是停留在“有妨害執(zhí)行公務(wù)的危險(xiǎn)”層面，而對(duì)輕罪僅有危險(xiǎn)就處罰，很容易造成侵犯人權(quán)的后果。此時(shí)，“應(yīng)當(dāng)從正面來(lái)討論保護(hù)法益，判斷處罰的必要性”；否則，就是處罰了不該處罰的違法行為，從而違反罪刑法定原則，使襲警罪的司法適用違背刑法的保障機(jī)能。
四、結(jié)語(yǔ)
如果刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)襲警罪中暴力的內(nèi)涵與外延、入罪門(mén)檻與處罰基準(zhǔn)不加以探討，任由所有與警察發(fā)生撕扯或肢體接觸的行為一律入罪，那么襲警罪勢(shì)必成為新的“口袋罪”。由于堅(jiān)持以人民為中心的法治原則需要堅(jiān)持良法善治論、公平正義論和法治系統(tǒng)論的理論邏輯與實(shí)踐方法，因此，對(duì)警民沖突的處理就不應(yīng)該單純依靠適用襲警罪來(lái)解決；否則，只會(huì)激化警民之間的矛盾，加劇政府與百姓之間的對(duì)立情緒。最高人民檢察院最新發(fā)布的全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦案數(shù)據(jù)表明，從起訴罪名看，排在第一位的是危險(xiǎn)駕駛罪；從新罪名看，在《刑法修正案（十一）》新增的17個(gè)罪名中，起訴人數(shù)最多的罪名是襲警罪（101人），其次是催收非法債務(wù)罪（91人）、妨害安全駕駛罪（30人）、高空拋物罪（21人）、危險(xiǎn)作業(yè)罪（14人）等。這僅僅是《刑法修正案（十一）》實(shí)施短短1個(gè)月的數(shù)據(jù)，按此趨勢(shì)發(fā)展下去，襲警罪成為中國(guó)第二大罪絕非危言聳聽(tīng)。
“作為犯罪成立要件的違法性，是對(duì)于法益侵害行為或者是引起了法益侵害危險(xiǎn)的行為的評(píng)價(jià)，其必須具備足以奠定處罰基礎(chǔ)程度的當(dāng)罰性……在這個(gè)意義上，作為犯罪成立要件的違法性必須是‘可罰的違法性’?！?就襲警罪而言，其中的“暴力”必須在性質(zhì)上是“硬暴力”，在暴力的發(fā)生上必須具有突襲性，在處罰的基準(zhǔn)上，必須關(guān)聯(lián)設(shè)立襲警罪保護(hù)的法益是對(duì)警察人身安全的侵犯從而妨害警察執(zhí)行公務(wù)、侵犯社會(huì)秩序這一特點(diǎn)，從法益與構(gòu)成要件之間的共通性出發(fā)，聯(lián)系暴力襲警行為及其結(jié)果予以綜合衡量，發(fā)揮法益甄別值得處罰的暴力襲警行為的功能，篩選值得作為犯罪處罰的暴力襲警行為。因此，應(yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)出罪的立場(chǎng)和方法貫徹在襲警罪的具體解釋過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)刑法在保護(hù)法益與保障人權(quán)之間保持平衡的目標(biāo)，在刑法積極參與社會(huì)治理的現(xiàn)實(shí)背景下，盡量堅(jiān)守刑法的謙抑原則。
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