尤其在強奸婦女、奸淫幼女處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑中增加了兩種情形：一是在公共場所當(dāng)眾奸淫幼女的，二是奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的。
司法實踐中曾出現(xiàn)多起量刑畸輕案例引發(fā)熱議，例如發(fā)生在福建省惠安縣的兩起奸淫幼女案，一名5歲幼女和一名7歲幼女分別被陳某、黃某強奸，因上述二被告人歸案后均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，予以從寬處理，法院判決二被告人有期徒刑四年六個月。判決后引起網(wǎng)友熱議，認(rèn)為如此判決結(jié)果量刑畸輕。刑法修正案（十一）實施后，有必要進(jìn)一步分析對奸淫不滿十四周歲幼女的“從重處罰”的理解與適用。
一、是否采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女影響到從重處罰的幅度
我國刑法第二百三十六條第一款規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。第二款規(guī)定：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。
第一款是強奸罪的基本規(guī)定，第二款是強奸罪的法律擬制；第一款是針對婦女的犯罪，第二款是針對幼女的犯罪；第一款明確是以暴力、脅迫或者其他手段違背被害人意志，第二款除了違背被害人意志之外還包括未違背被害人意志；第一款是量刑的基本規(guī)定，第二款則明確要從重處罰。
基于此，刑法第二百三十六條第一款和第二款雖然都是對強奸罪的犯罪構(gòu)成的規(guī)定，但是兩者之間存在較大差異，尤其是對第二款的規(guī)定，如何理解“從重處罰”，是一個極富實踐價值的理論問題，關(guān)系到司法實踐中的具體適用。
奸淫幼女型的強奸罪可以分為強制型奸淫幼女和非強制型奸淫幼女。對于采取暴力、脅迫或者其他手段，違背被害人意志的奸淫幼女型的強奸罪，不僅完全符合刑法第二百三十六條第一款所規(guī)定的普通強奸罪的構(gòu)成要件，侵犯了婦女性的自我決定權(quán)，而且還嚴(yán)重侵犯了幼女的身心健康，其法益侵害比普通強奸罪更為嚴(yán)重，也違背了國家對幼女進(jìn)行特殊保護(hù)的公共政策，對其從重處罰有客觀依據(jù)。
對于沒有采取暴力、脅迫或者其他手段，未違背被害人意志的奸淫幼女型的強奸罪，有觀點認(rèn)為不能從重處罰，只要處以強奸罪的一般刑罰即可。
其主要理由是“在被害人同意的奸淫幼女型的強奸罪中，由于行為人沒有采用暴力、脅迫或者其他手段，沒有違背被害人的意志，如果這種行為是針對已滿十四周歲的女性實施，根本就不構(gòu)成犯罪，立法者之所以會將這種沒有采取強制手段，也沒有違背被害人意志的奸淫行為規(guī)定為犯罪，就是考慮到被害人是未滿十四周歲的幼女，這種特殊的犯罪對象是強奸罪的構(gòu)成要件之一。
如果把未滿十四周歲的幼女又當(dāng)做從重處罰的量刑因素，就違背了刑法中禁止重復(fù)評價原則。如果行為人根本就沒有采取暴力、脅迫或者其他手段強奸幼女，而是因為征得幼女的同意或者幼女主動要求而發(fā)生性關(guān)系，其行為根本就沒有溢出普通強奸罪的構(gòu)成要件范圍，雖然也以強奸論，但也不能從重處罰”。
筆者認(rèn)為上述觀點是不能成立的。一是從認(rèn)識的要求來看，對于強制型的奸淫幼女行為，無論行為人主觀上是否“明知”被害人為幼女，皆以強奸罪定罪處罰。對非強制型的奸淫幼女行為，根據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）的規(guī)定，要求行為人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道被害人為幼女，即須具備主觀“明知”。可見我國刑法對強制型奸淫幼女與非強制型奸淫幼女在犯罪構(gòu)成上的規(guī)定不盡一致。
二是從侵害的法益來看，強奸罪所侵害的法益因?qū)ο蟛煌兴町悺?/span>在被害人是婦女的情形下，犯罪侵犯的法益是婦女的不可侵犯的自由權(quán)利，即婦女拒絕與合法配偶以外的任何男子發(fā)生性行為的權(quán)利。在被害人是幼女的情形下，奸淫行為侵犯了幼女的身心健康，
因為奸淫幼女容易給幼女造成生理創(chuàng)傷，容易影響幼女人格的健康成長。從形式上看，不滿十四周歲的幼女是奸淫幼女定罪的構(gòu)成要件之一，但是刑法第二百三十六條第二款之所以規(guī)定要從重處罰，其實質(zhì)在于奸淫不滿十四周歲的幼女所侵害的法益。
三是從被害人的意志來看，由于不滿十四周歲的幼女對性行為缺乏辨別和認(rèn)識能力，不論行為人采用什么手段，也不論幼女是否同意，只要有與其發(fā)生性關(guān)系的行為就構(gòu)成犯罪。奸淫幼女的行為是否以暴力、脅迫或者其他手段等方式實施，則非所問。
因此，強行奸淫婦女的行為和奸淫幼女在是否違背被害人意志上沒有質(zhì)的區(qū)別：強行奸淫婦女是行為人使用暴力、脅迫或者其他手段等方法進(jìn)行奸淫，從而體現(xiàn)了違背婦女意志。
而奸淫幼女的情況下，由于刑法認(rèn)為幼女對性行為的同意在法律上無效，仍屬于強行奸淫的范疇。因此，從被害人的意志來看，對于奸淫幼女的行為，在刑法上均認(rèn)為違背了被害人意志奸淫幼女，與是否使用暴力、脅迫或者其他手段等方法無關(guān)。
綜上，我國刑法中的奸淫幼女，無論是否使用暴力、脅迫或者其他手段等方法，均認(rèn)為違背了不滿十四周歲的幼女的意志，然而，如果行為人使用暴力、脅迫或者其他手段等方法奸淫不滿十四周歲的幼女，表現(xiàn)出比未采取強制方法更為嚴(yán)重的社會危害性和主觀惡性。
正如《性侵意見》第25條規(guī)定，針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：……（3）采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的。上述規(guī)定也從側(cè)面佐證了使用暴力、脅迫或者其他手段等強制手段實施奸淫行為影響到從重處罰的幅度。
因此，被害人系不滿十四周歲的幼女是從重處罰的根本依據(jù)，是否采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女影響到從重處罰的幅度，具體到個案僅是量刑上的體現(xiàn)，即違背被害人意志的奸淫幼女的從重幅度應(yīng)高于未違背被害人意志的奸淫幼女。
二、從重處罰要根據(jù)被害人的年齡、被害人與行為人的關(guān)系有所區(qū)別
（一）被害人的年齡
《性侵意見》第25條規(guī)定，針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：……（4）對不滿十二周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實施強奸、猥褻犯罪的。
刑法修正案（十一）第二十六條規(guī)定：將刑法第二百三十六條修改為：……強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：……（五）奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的。
從上述兩個規(guī)定來看，在刑法修正案（十一）未施行之前，奸淫不滿十四周歲的幼女從重處罰的幅度應(yīng)根據(jù)不同的被害人年齡分為兩個檔次：被害人已滿十二周歲未滿十四周歲和不滿十二周歲，但在刑法修正案（十一）施行之后，針對不同的被害人的年齡，奸淫不滿十四周歲的幼女從重處罰的幅度應(yīng)根據(jù)被害人已滿十二周歲未滿十四周歲、已滿十周歲不滿十二周歲、不滿十周歲三個檔次逐漸遞升，其中奸淫不滿十周歲的幼女的量刑起點明確為十年以上有期徒刑，作為情節(jié)加重犯升檔處理。
如此一來，同時也相應(yīng)地提高了被害人已滿十二周歲未滿十四周歲和已滿十周歲不滿十二周歲的從重幅度。
（二）被害人與行為人的特殊關(guān)系
刑法修正案（十一）第二十七條規(guī)定：在刑法第二百三十六條后增加一條，作為第二百三十六條之一：對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
上述規(guī)定的對象限定在已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性，而刑法第二百三十六條第一款針對的是婦女，第二款針對的是不滿十四周歲的幼女，也就是說，如果具有上述特殊關(guān)系的行為人與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪；
如果具有上述特殊關(guān)系的行為人強奸滿十四周歲以上婦女的，依照處罰較重的規(guī)定即強奸罪定罪處罰；如果具有上述特殊關(guān)系的行為人與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，符合刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定。
換言之，刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第一款的主要區(qū)別在于是否以暴力、脅迫或者其他手段發(fā)生性關(guān)系，刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第二款的主要區(qū)別在于被害人是否滿十四周歲。由此可見，被害人與行為人的特殊關(guān)系不是刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第二款此罪與彼罪的分水嶺。
根據(jù)《性侵意見》第25條規(guī)定，針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：（1）對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的。由此可見，被害人與行為人的特殊關(guān)系是刑法第二百三十六條第二款從重處罰的依據(jù)之一。
值得一提的是，是否認(rèn)定具有“共同家庭生活關(guān)系”，一是要看是否確實形成事實上的共同生活關(guān)系，如事實上的撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系；二是要看是否存在共同生活的長期性、確定性和穩(wěn)定性。如果僅是短時間的共同居住或者僅有幾次共同居住，一般不認(rèn)為是“共同家庭生活關(guān)系”，尚不具備負(fù)有照護(hù)職責(zé)。
綜上，筆者認(rèn)為，被害人系不滿十四周歲的幼女是從重處罰的根本依據(jù)，是否采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女影響到從重處罰的幅度，即無論是否違背被害人意志而奸淫不滿十四周歲的幼女，都應(yīng)當(dāng)從重處罰，但違背被害人意志的奸淫幼女的從重幅度應(yīng)高于未違背被害人意志的奸淫幼女。
從刑法修正案（十一）實施后，針對不同的被害人年齡，從重的幅度應(yīng)根據(jù)被害人已滿十二周歲未滿十四周歲、已滿十周歲不滿十二周歲、不滿十周歲三個檔次逐漸遞升，其中奸淫不滿十周歲的幼女作為情節(jié)加重犯升檔處理；被害人與行為人的特殊關(guān)系不是刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第二款此罪與彼罪的分水嶺，而是奸淫幼女從重處罰的依據(jù)之一。
來源：《人民法院報》，2021年11月25日第6版。
作者：王永興，浙江省臺州市中級人民法院。