論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立

文/張明楷

來(lái)源：《民主與法制》周刊2021年第42期

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指自然人或者單位明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

問(wèn)題一：本罪是否屬于幫助犯的正犯化？

我原則上持否定回答，換言之，刑法第287條之二第一款并沒(méi)有將幫助犯提升為正犯，只是對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定。這是根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益以及相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出的結(jié)論。首先，在A(yíng)明知B將要或者正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，A為B提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為（以下一般僅表述為“提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持”），B利用A所提供的技術(shù)時(shí)的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，騙取了數(shù)額較大財(cái)物，直接造成了法益侵害結(jié)果，就可以肯定A的行為與該結(jié)果之間具有物理的因果性，所以，對(duì)A的行為應(yīng)以詐騙罪的共犯或共同正犯論處。其次，在甲明知乙可能或者將要實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒(méi)有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，甲的行為是否侵害了法益？我對(duì)此持否定回答。一方面，乙沒(méi)有實(shí)施任何不法侵害行為；另一方面，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對(duì)于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，甲的行為屬于不能犯）。最后，張三明知李四正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為李四提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但李四并未利用張三所提供的技術(shù)時(shí)，張三的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？顯而易見(jiàn)，在這種情況下，即使李四的行為騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，但這一結(jié)果與張三的行為之間不具有因果性，或者說(shuō)，張三的行為對(duì)李四騙取財(cái)物的侵害結(jié)果沒(méi)有起任何作用。而且，刑法第287條之二第一款并不是只要求提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還要求客觀(guān)上“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)……技術(shù)支持”，但張三的行為明顯不符合這一要件。此外，張三的行為本身也不可能獨(dú)立地侵害法益。既然如此，對(duì)張三的行為就不應(yīng)以犯罪論處。

不難看出，不管是從字面含義上解釋刑法第287條之二第一款的規(guī)定，還是對(duì)該款規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款規(guī)定并沒(méi)有將幫助犯正犯化，基本上只是對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則（而且作為量刑規(guī)則的適用余地極為有限）。其一，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其二，教唆他人實(shí)施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實(shí)施幫助行為，而沒(méi)有對(duì)正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。其三，對(duì)于實(shí)施本款行為構(gòu)成本罪的行為人不得依照刑法第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照第287條之二第一款的法定刑處罰?；谕瑯拥睦碛桑瑤椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，并不意味著刑法對(duì)幫助犯采取了獨(dú)立性說(shuō)。

問(wèn)題二：既然本罪并不是幫助犯的正犯化，為什么要設(shè)立本罪？

眾所周知，信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪有三個(gè)重要特點(diǎn)：其一，行為主體完全可能不在同一個(gè)城市乃至不在同一個(gè)國(guó)家，行為主體之間可能互不相識(shí)。其二，在客觀(guān)上，各共犯人只是分擔(dān)部分行為，而且正犯行為、幫助行為都具有隱蔽性。其三，在主觀(guān)上，各共犯人的意思聯(lián)絡(luò)具有不確定性或者不明確性；而且，在許多情況下，部分共犯人表現(xiàn)為一種間接故意的心理狀態(tài)。這三個(gè)特點(diǎn)導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲幫助者，而不能抓獲正犯的現(xiàn)象。按照傳統(tǒng)的共同犯罪理論，倘若沒(méi)有查明正犯是誰(shuí)，就不可能知道正犯是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認(rèn)定實(shí)施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪。立法機(jī)關(guān)正是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的。

但是，按照我的觀(guān)點(diǎn)，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法，不管正犯是否具有責(zé)任，即不管正犯是否具有責(zé)任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法行為具有因果性，而且只要幫助者明知正犯的行為及其結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生就可以認(rèn)定其成立幫助犯。換言之，只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人（正犯）利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說(shuō)的原理，實(shí)施幫助行為的人就成立幫助犯。至于他人究竟是誰(shuí)、他人是否被查獲、他人是否具有責(zé)任，都不影響幫助犯的成立。不僅如此，提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，還可能構(gòu)成共同正犯。例如，行為人明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的，只要有證據(jù)證明他人利用該技術(shù)支持實(shí)施了詐騙罪的正犯行為（不要求具有責(zé)任），行為人就當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。再如，行為人明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)販賣(mài)毒品或者傳播淫穢物品牟利，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，只要有證據(jù)證明他人利用該技術(shù)支持實(shí)施了販賣(mài)毒品或者傳播淫穢物品牟利的正犯行為（不要求具有責(zé)任），行為人就當(dāng)然構(gòu)成販賣(mài)毒品罪或者傳播淫穢物品牟利罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。在此意義上說(shuō)，即使不增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，也完全能夠妥當(dāng)處理所有的幫助行為。事實(shí)上，最終認(rèn)定為本罪的情形應(yīng)當(dāng)極為罕見(jiàn)。

問(wèn)題三：本罪的設(shè)立是為了限制處罰范圍還是為了擴(kuò)大處罰范圍？

首先，從法條文字表述以及與相關(guān)犯罪的比較來(lái)說(shuō)，刑法第287條之二的規(guī)定沒(méi)有擴(kuò)大處罰范圍。根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供幫助，該幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性的，就應(yīng)當(dāng)以共犯論處，而不以幫助行為“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，只不過(guò)應(yīng)當(dāng)適用刑法第27條的從寬處罰規(guī)定。刑法與單行刑法關(guān)于幫助犯的規(guī)定，都沒(méi)有將情節(jié)嚴(yán)重作為幫助犯的成立條件，以往的司法解釋也沒(méi)有將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為幫助犯的成立條件。根據(jù)刑法第287條之二的規(guī)定，在行為人明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助行為，只有“情節(jié)嚴(yán)重”的，才能認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。這足以說(shuō)明，刑法第287條之二的規(guī)定，并沒(méi)有擴(kuò)大幫助犯的處罰范圍，相反，因?yàn)椤扒楣?jié)嚴(yán)重”的要求而明顯縮小了處罰范圍。

其次，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法第287條之二處罰所有的中立幫助行為?？梢钥隙ǖ氖?，本條規(guī)定的行為沒(méi)有排除中立的幫助行為，或者說(shuō)包括了中立的幫助行為。換言之，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與連接服務(wù)商的業(yè)務(wù)行為，也完全可能為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，因而屬于比較典型的中立的幫助行為。倘若認(rèn)為，刑法第287條之二對(duì)任何中立的幫助行為都實(shí)行了正犯化，就無(wú)疑擴(kuò)大了處罰范圍。但在我看來(lái)，還難以得出這樣的結(jié)論。換言之，對(duì)于刑法第287條之二的規(guī)定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向進(jìn)行解釋。亦即，只有情節(jié)嚴(yán)重的中立的幫助行為，才成立犯罪。情節(jié)嚴(yán)重是指不法方面的情節(jié)，但這并不意味著只要不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，就一定成立犯罪，因?yàn)闆](méi)有責(zé)任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，而且行為人對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的不法具有責(zé)任?；谝韵氯齻€(gè)理由，對(duì)于以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)出來(lái)的中立的幫助行為，一般不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，即一般不應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。其一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認(rèn)其對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了促進(jìn)作用，但僅此還不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)大平臺(tái)，誰(shuí)上傳信息誰(shuí)就對(duì)信息內(nèi)容負(fù)責(zé)。上傳違法信息造成法益侵害結(jié)果時(shí)，原則上只能由違法信息上傳者負(fù)責(zé)，而不應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者負(fù)責(zé)。網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施，為用戶(hù)提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，或者為用戶(hù)提供電子郵件賬號(hào)等。至于用戶(hù)如何使用這些基礎(chǔ)設(shè)施、接入服務(wù)與電子郵件等，當(dāng)然應(yīng)由用戶(hù)負(fù)責(zé)，而不能將用戶(hù)行為造成的結(jié)果歸屬于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商。其二，在結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于幫助行為時(shí)，還需要通過(guò)法益衡量判斷提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為所帶來(lái)的利益，是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)阻卻刑法上的違法性。信息網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為國(guó)民的日常生活必需品，從總體上說(shuō)，其給國(guó)家、社會(huì)與國(guó)民帶來(lái)的利益之大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下，難以進(jìn)行具體的法益衡量，但考慮到作為業(yè)務(wù)行為而實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為對(duì)社會(huì)發(fā)展具有重要意義，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其對(duì)他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起的促進(jìn)作用沒(méi)有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。其三，從期待可能性的角度來(lái)說(shuō)，也不可能要求網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商對(duì)用戶(hù)的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

總之，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與連接服務(wù)商實(shí)施的中立幫助行為，原則上不符合“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，因而原則上不承擔(dān)刑事責(zé)任。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才能適用刑法第287條之二的規(guī)定。至于情節(jié)是否嚴(yán)重，需要根據(jù)全部事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，例如，對(duì)正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業(yè)務(wù)范圍，被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的不法程度，幫助行為對(duì)正犯結(jié)果所起的作用大小，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的數(shù)量多少，如此等等。

分享到：