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　　為及時有效應對生物安全風險，我國近年來頻繁修改完善相關立法。2020年2月24日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱：《決定》），從禁食和禁止非法野生動物交易等角度對維護生物和生態(tài)安全作出了規(guī)定。2020年10月21日全國人民代表大會常務委員會在“中國人大網”公布了《野生動物保護法（修訂草案）征求意見稿》（以下簡稱：《野生動物保護法》），對野生動物保護法進行了修訂完善，強化了公共衛(wèi)生法治保障。2020年10月17日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過了《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱：《生物安全法》），對國家如何從制度層面防范和應對生物安全作了及時回應。2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱：《刑法修正案（十一）》），適應國際國內重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的形勢變化，總結了新冠疫情防控經驗和立法需求，與《生物安全法》等相銜接，修改了生物安全領域的既有罪名，增加了有關生物安全的新罪名。

　　整部《刑法修正案（十一）》就是積極預防性刑法觀的立法實踐，這使得刑法呈現(xiàn)出從以自由與人權為核心的保障法轉向單純的社會控制手段的發(fā)展趨勢。在當下“預防刑法觀所倡導的‘積極的刑法觀’并沒有被學界完全接受”的背景下，如何劃定刑事立法的合理邊界再度成為刑法理論與實務關注的重要話題。然而，《刑法修正案（十一）》整體立場過于積極不等于局部犯罪化立場都不合理，作為積極刑法觀之體現(xiàn)的生物安全犯罪立法，可謂合乎法理與事理，是化解積極預防性刑法觀正當性危機的有效實踐，總體上符合立法理性，值得肯定。

　　自由生活在這個世界上是每個人最基本的需求，同時也是最難實現(xiàn)的理想。風險社會的到來使個人與公共的對立日益尖銳，人類社會“面臨著應該構建自由社會還是共同體社會的抉擇”。積極刑法觀和預防性立法，正是我國刑事治理領域在保護公民個人自由與社會共同體之間所做出的傾向于后者的選擇。

　　刑法理論經歷了古典時期到近現(xiàn)代的變遷。報應論的刑法思想是人類“善有善報、惡有惡報”的樸素正義觀的體現(xiàn)，刑罰的目的就是為了懲罰犯罪恢復正義。消極刑法觀是與古典刑法報應刑思想相適應的觀念。然而，刑法的功能不僅僅是懲罰犯罪，隨著時代變遷，預防犯罪逐漸成了現(xiàn)代刑法的重要目標。風險社會的到來對刑法的功能更是提出了新挑戰(zhàn)，人們看到了傳統(tǒng)刑法的不足，停留于樸素正義觀的報應刑無法滿足對風險預防的社會治理需求，法益的威脅無時無刻不在，需要保護的法益日益增加，“刑罰處罰的漏洞日益明顯”，“只有采取積極刑法觀，利用刑法有效地保護法益，才能滿足法益保護的合理需求”。與之相對，基于事后懲罰的以報應刑為基礎的消極刑法觀，被認為“可能導致刑事立法的僵化和刑事司法的機械化”，及“對宏觀社會背景關注不夠”。農業(yè)社會到工業(yè)社會再到風險社會的發(fā)展變遷，使得動用刑法提早介入以預防風險發(fā)生，似乎日益成為現(xiàn)代風險社會刑法的主要任務，經典刑法與核心刑法主張的公民自由與人權保障讓位于社會安全與秩序維護。積極刑法觀正是與風險社會刑法理論和預防刑相一致的刑法觀念。在18、19世紀和20世紀上半葉，消極刑法觀是刑法的主流觀念，而在20世紀后半葉尤其是當下，積極刑法觀漸漸占據(jù)重要地位并大有取代消極刑法觀之勢。積極刑法觀與消極刑法觀，成為當下立法活性化時代刑法觀此長彼消的一對范疇。

　　積極刑法觀以法益侵害的風險預防為核心，這一點完全不同于消極刑法觀以法益侵害的結果懲罰為核心的基本立場?！胺ㄒ婢哂谐洚攤€體自由發(fā)展的手段的機能，因而具有價值并受到刑法上的保護，如果以損害法益的手段機能的方式改變了其實體，那么法益的價值無疑會降低，此即所謂法益侵害?！比欢?，積極刑法觀因為過于積極，在法益的價值還沒有降低亦即法益侵害還沒有發(fā)生時，就已經動用刑罰處罰；如果法益侵害的手段改變了法益的實體，這樣的刑法觀就不是積極的了，而是傳統(tǒng)報應刑的刑法觀。積極刑法觀的重點，就在于姿態(tài)的積極，不是在事后懲治而是在事前預防，因此，積極刑法觀的終極目標是為了將刑法打造為預防性刑法。姿態(tài)的積極，體現(xiàn)在行動上，就是超越法益的損害，而僅僅在行為有侵害法益的危險時，就將之作為犯罪對待。因此，積極刑法觀所持的其實是以法益侵害的風險預防為核心的基本立場。這一立場，直接的后果就是刑法保護的擴張，這種擴張是通過對集體法益保護的擴張、具體危險犯和抽象危險犯的擴張而實現(xiàn)的。

　　首先，以法益侵害的風險預防為核心的基本立場，導致行為不法的評價呈現(xiàn)主觀化以及刑法對集體法益的保護擴張。以法益侵害的風險預防為核心，其本質是試圖把曾經只認為是偶然發(fā)生的損害結果歸屬于具體、當下發(fā)生的行為。易言之，立法者認為所有行為都可能是導致法益侵害的風險，由此促使行為不法的評價在時間維度需要考慮行為將來的后果，在社會維度需要考慮行為的社會影響。換言之，是法律把所有行為都“擬制”為風險行為，在法律上認定所有當下的行為都可能產生法所不欲的后果，從而使得法益侵害風險成了所有行為所固有的特征。然而，某一行為具備的侵害法益風險是否會轉化為值得刑罰處罰的法益侵害危險，從客觀層面幾乎無從入手，只能結合行為人的主觀方面進行評價，以行為人主觀的不法意圖充實行為不法的內涵。但是，以行為人主觀的危險要素為基礎，此類行為具備的法益侵害風險被試圖類型化，轉化為值得刑罰處罰的法益侵害抽象危險，這導致行為不法的評價呈現(xiàn)鮮明的主觀化趨勢，集體法益的保護范圍由此得到顯著擴張。

　　其次，以法益侵害的風險預防為核心的基本立場，導致刑法對法益侵害風險的保護擴張，危險行為的犯罪化數(shù)量驟增。一方面，積極刑法觀以法益侵害的風險預防為核心，導致刑法中的具體危險犯增多?！爱斃媸欠裨馐軐嶓w性損害只取決于偶然時，這種處境下的利益的價值，對于利益所有者而言，而是降低了。這種利益是否遭受實體性損害只取決于偶然的狀態(tài)，人們將之稱為具體危險”。

　　比如，《刑法修正案（十一）》第4條新增的《刑法》第134條之一，只要求“在生產、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定”，“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”就可構成危險作業(yè)罪，換言之，只是由于關閉、破壞直接關系生產安全的監(jiān)控或篡改相關數(shù)據(jù)等行為使得生產作業(yè)本身處于一種不安全狀態(tài)，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險亦即具體危險，因而使生產活動中的人身安全與經濟價值受到潛在的威脅，因此，“將具體危險視作針對利益的獨立的損害，就是完全可能的和合理的，盡管危險的狀態(tài)只是短暫存在”?，F(xiàn)實危險哪怕存在的時間短暫，只要發(fā)生法益侵害的可能，就會被基于風險預防立場而當作犯罪處理。另一方面，積極刑法觀以法益侵害的風險預防為核心，會增加保護危及人們生活的各類抽象危險，刑法中的抽象危險犯也隨之增多?！爱斎藗儫o法充分確信，在投入利益之時利益不會遭受損害，人們也不會理智地投入該利益以充當自由發(fā)展的手段?！北热纾斎藗冋J為從高層建筑物下行走可能會被高空拋下來的物品砸傷導致“頭上安全”得不到保障時，當人們認為在城市里行走可能會因窨井蓋被偷而跌落深洞導致“腳下安全”受到威脅時，當人們開車上路可能會被醉駕的或惡意競駛的車輛碰撞時，當人們乘坐公交車可能碰到他人搶奪方向盤而危及行駛安全時，人們就不會從高層建筑物樓下行走，不會出門在城里走路，不會開車上路，不會乘坐公交車。然而，盡管人們可以如此做，“但這樣就限制住了人們自由發(fā)展的可能性，對于利益所有者而言，利益也就不具備其本來可以具備的價值。在這種情形下，理智地使用利益所需的安全條件未能得到保障，人們便可將該情形稱為抽象危險。人們可能將這種意義上針對法益的抽象危險評價為獨立形式的損害”。因此，危險駕駛罪、《刑法修正案（十一）》第2條新增的《刑法》第133條之二妨害安全駕駛罪、《刑法修正案（十一）》第33條新增的《刑法》第291條之二高空拋物罪等罪名，均是針對法益的抽象危險而設立的罪名，亦即抽象危險犯。

　　總之，積極刑法觀以事先預防為主要面向，從而完全不同于消極刑法觀以事后懲罰為主要面向。以法益保護的集體化、危險行為的犯罪化為標志的犯罪處罰擴大化，是為了充分發(fā)揮刑罰的預防功能，“打早打小”可以發(fā)揮事先預防的作用。積極刑法觀對違法的評價更多是基于行為人主觀面向，即行為無價值，消極刑法觀對違法的評價更多是基于侵害法益的結果，即結果無價值。積極刑法觀處罰范圍廣，處罰早期化，法益精神化；消極刑法觀處罰范圍窄，處罰結果化，法益實體化。由于消極刑法觀具有謹慎性與滯后性，而積極刑法觀對于風險社會中風險的防范具有預防性和前瞻性，故后者成為風險社會治理的重要刑法觀念。

　　現(xiàn)代社會的刑事立法早已隨著犯罪更替和時代發(fā)展發(fā)生了巨大變化。伴隨著國家角色由傳統(tǒng)捍衛(wèi)自由主義的“守夜人”變?yōu)楦＠麌夜癜踩摹氨ＷC人”，如何解決生物技術的發(fā)展給人類生物安全帶來的威脅，如何回應“生物科學技術的不斷發(fā)展及其副作用所引發(fā)的高風險”時代傳統(tǒng)刑法所遭受的挑戰(zhàn)，從法律制度層面構建合理的規(guī)范體系，尤其是，發(fā)揮好刑法最后保障法的作用，成為21世紀生物技術飛速發(fā)展之下現(xiàn)代刑事立法不容回避的重要問題?！盀楸Ｗo公共衛(wèi)生安全，總結新冠肺炎疫情防控經驗和需要，與野生動物保護法、生物安全法、傳染病防治法等法律的修改制定相銜接”，刑法“修改妨害傳染病防治罪”以“維護國家安全和生物安全”，“增加規(guī)定了三類犯罪行為”以“從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風險”，修改了侵害野生動物的犯罪規(guī)定，從而大大強化了公共衛(wèi)生刑事法治保障，回應了《生物安全法》對維護國家和生物安全的有關規(guī)定，以及2013年6月29日修訂的《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱：《傳染病防治法》）、《野生動物保護法》等有關前置法的規(guī)定，體現(xiàn)了刑法對生物安全風險積極預防的立場。

　　（一）生物安全犯罪立法的重要舉措：修改舊罪擴大處罰范圍

　　新冠疫情爆發(fā)之后，如何總結經驗教訓發(fā)揮刑法在防疫中的預防作用，成為此次刑法修改中的重要問題?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬贩e極推進與前置法如《野生動物保護法》《傳染病防治法》《食品安全法》等法律的相互銜接，修改生物安全領域既有罪名，強化生物安全的刑事法治保障。

　　第一，《刑法修正案（十一）》第37條修改了《刑法》第330條妨害傳染病防治罪，包括修改了該罪的構成要件，以及本罪作為行政犯罪但以往表述不準確的行政要素，加強了對違反疫情防控規(guī)定行為的刑事處罰，完善了與《傳染病防治法》等前置法的銜接，體現(xiàn)了對生物安全犯罪的預防性立法。

　　首先，擴大了妨害傳染病防治罪的對象范圍，及時回應新冠疫情防控的現(xiàn)實需求，將“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”也作為該條傳染病的范圍。《刑法修正案（十一）》第37條將原《刑法》第330條“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的規(guī)定修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，從而將本罪的犯罪對象擴容，將“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”納入本罪中的傳染病范圍。《傳染病防治法》第3條規(guī)定，“本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類”，我國疫情防控正是根據(jù)《傳染病防治法》確立的傳染病分級制度而采取的相應防治措施。從預防接種、監(jiān)測、預警等傳染病的預防制度，到疫情報告、通報和公布制度，以及疫情隔離、疫區(qū)封閉等控制措施，都是根據(jù)不同級別的傳染病采取輕重有別的防治措施。新型冠狀病毒感染肺炎引起的新冠疫情，傳染性強、傳播性廣、危害性大，對人類生命健康造成極大威脅，對國家疫情防控能力提出了嚴峻挑戰(zhàn)。新型冠狀病毒是人類歷史上新爆發(fā)的新型病毒，自然未規(guī)定在以往《傳染病防治法》之中。為了更好地抗擊新冠疫情，合法有效地采取針對性的防治措施，2020年1月20日《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會公告》（2020年第1號）規(guī)定，“經國務院批準，現(xiàn)公告如下：一、將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。二、將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理”。公告之所以將新冠病毒列入乙類傳染病但又規(guī)定采取甲類傳染病防治措施，是因為新冠肺炎雖然在危害程度上被列為乙類傳染病，但是從流行程度上看，它是一種急性呼吸道疾病，主要通過飛沫和接觸等方式傳播，傳染性非常強，如果不及時防控，很容易引起大規(guī)模傳播，因而需要采取甲類傳染病防治措施。公告的規(guī)定實際上修改了《傳染病防治法》，將新冠病毒作為該法規(guī)定的乙類傳染病予以明確。同時，公告的修改，也符合該法第3條的規(guī)定，“本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類”，“國務院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調整乙類、丙類傳染病病種并予以公布”。因此，國家衛(wèi)健委的公告以及《傳染病防治法》的修改，不但有效而且及時，對于抗擊新冠疫情發(fā)揮了良好的法治效果。為了與《傳染病防治法》有效銜接，《刑法修正案（十一）》及時增加“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”也為本罪傳染病的范圍之列，滿足了對新冠疫情防治的現(xiàn)實需求，為新突發(fā)傳染病等生物安全風險的防范提供了法律支持，是刑法主動回應生物安全風險的體現(xiàn)。

　　其次，進一步與《傳染病防治法》等前置法對接，增加規(guī)定并修改了妨害傳染病防治罪的行為方式，以及防疫機構的有關表述，使該罪客觀行為的外延更加周延，對防疫機構的表述更加符合前置法的規(guī)定以及衛(wèi)生行政機關實際運行的狀況。

　　這種銜接體現(xiàn)在兩方面。一方面，新增針對出售、運輸被傳染病病原體污染的物品構成犯罪的情形。《刑法修正案（十一）》第37條規(guī)定，“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的”均屬于妨害傳染病防治罪的行為方式。針對新冠疫情防控期間病毒可經由冷鏈食品、快遞包裹等各種途徑傳播，對于被傳染病病原體污染的物品，《傳染病防治法》第27條規(guī)定，“對被傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品，有關單位和個人必須在疾病預防控制機構的指導下或者按照其提出的衛(wèi)生要求，進行嚴格消毒處理；拒絕消毒處理的，由當?shù)匦l(wèi)生行政部門或者疾病預防控制機構進行強制消毒處理”。比如，在春節(jié)期間，“境外回國人員增多，境內人員流動增大，聚集性活動多，進口冷鏈食品和貨物物流增加，進一步加大了疫情傳播風險”，然而，人們總是關注人口的流動和聚集，忽視了物品的傳播可能導致的病毒擴散。為此，為了杜絕被傳染病病原體污染的物品流通和擴散傳染病毒，《刑法修正案（十一）》第37條將此種行為新增為犯罪行為，從而充分發(fā)揮了刑法在公共衛(wèi)生治理中的積極預防作用。

　　另一方面，《刑法修正案（十一）》第37條規(guī)定，“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的”構成犯罪，從而以“縣級以上人民政府、疾病預防控制機構”取代了我國《刑法》第330條中的“衛(wèi)生防疫機構”。這一修改實現(xiàn)了與《傳染病防治法》的有效銜接?！秱魅静》乐畏ā返?條規(guī)定，“國務院衛(wèi)生行政部門主管全國傳染病防治及其監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門負責本行政區(qū)域內的傳染病防治及其監(jiān)督管理工作”。可見，前置法中并沒有使用“衛(wèi)生防疫機構”概念，而是使用“縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門”這一概念，既然如此，刑法規(guī)定的法定犯自然應該與前置法對接，因為無論是成文或者不成文的構成要件要素，對于法定犯而言，都要違反有關國家規(guī)定，“法定犯構成要件里規(guī)定的事實要素，其核心為行政要素，它們并非是由刑法創(chuàng)造出來的，而是在國家行政管理與調控中被創(chuàng)造出來。它們表達的不是對刑法自體惡的記載，而是對行政法律法規(guī)的保護與強調”。尤其是妨害傳染病防治罪明確規(guī)定了本罪必須“違反傳染病防治法的規(guī)定”，既然如此，在解釋是否屬于妨害傳染病防治行為時，必須依據(jù)《傳染病防治法》等前置法，為此，在防疫機構這一本罪基本行政要素的表述上理應與前置法對接，以保持法定犯行政層面違法與刑事層面構成犯罪這一性質遞進但基本行政要素在行政法和刑法中一致的特性。這一修改也與疾病預防控制的職能配置和機構設置相一致，因而值得肯定。根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，疾病預防控制職權歸屬于縣級以上地方人民政府及其衛(wèi)生行政部門，各級疾病預防控制機構作為事業(yè)單位，根據(jù)授權承擔傳染病監(jiān)測、預測、流行病學調查、疫情報告以及其他預防、控制工作。從行政法上來看，縣級以上地方人民政府及其衛(wèi)生行政部門屬于職權行政主體，疾病預防控制機構屬于授權行政主體，都是有權行使疾病預防控制職權的獨立行政主體。而“衛(wèi)生防疫”只是疾病預防控制職權中的一種，并不是一種獨立的職權，故在《傳染病防治法》中也沒有使用“衛(wèi)生防疫機構”這一概念。因此，較之“縣級以上地方人民政府、疾病預防控制機構”而言，“衛(wèi)生防疫機構”這一提法在行政法上本身就不夠科學合理?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬浴翱h級以上人民政府、疾病預防控制機構”取代“衛(wèi)生防疫機構”，符合我國現(xiàn)行立法的規(guī)定和防疫治理的現(xiàn)實，修改科學而合理。

　　第二，《刑法修正案（十一）》第41條修改了我國《刑法》第341條，新增非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，強化了對陸生野生動物的保護，擴大了野生動物犯罪的處罰范圍，完善了與《野生動物保護法》的銜接，體現(xiàn)了刑法對野生動物犯罪的預防性立場。新冠疫情爆發(fā)后，為了維護生物安全和生態(tài)安全，國家全面禁止和懲治非法野生動物交易行為，革除濫食野生動物的陋習，野生動物法的修改也備受關注。全國人民代表大會環(huán)境與資源保護委員會在關于《中華人民共和國野生動物保護法（修訂草案）》的說明中指出，在《野生動物保護法》的“第三章增加具體規(guī)定，禁止食用國家重點保護野生動物、‘三有’陸生野生動物以及其他陸生野生動物。禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”。為此，《野生動物保護法》第31條規(guī)定，“禁止食用國家重點保護野生動物、有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物以及其他陸生野生動物。禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。禁止生產、經營使用本條第一款規(guī)定的野生動物及其制品制作的食品。禁止為食用非法購買本條第一款規(guī)定的野生動物及其制品。”前置法的這些修改，要求刑法提供相應的保障法作用。在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的健康自然生長，對人類自身的健康發(fā)展具有重要意義。依據(jù)《中國生態(tài)環(huán)境狀態(tài)公報》的有關評估意見，生態(tài)環(huán)境良好與否有一系列評價指標，其中“植被覆蓋度高，生物多樣性豐富，生態(tài)系統(tǒng)穩(wěn)定”，才能達到“生態(tài)環(huán)境狀況指數(shù)大于或等于75”的優(yōu)秀標準。近年來隨著人類濫食野生動物行為的加劇，物種的多樣性正在急劇下降?！吧锒鄻有允巧鷳B(tài)系統(tǒng)生產力、穩(wěn)定性、抵抗生物入侵以及養(yǎng)分動態(tài)的主要決定因素，生物多樣性越高，生態(tài)系統(tǒng)功能性狀的范圍越廣，生態(tài)系統(tǒng)服務質量就越高越穩(wěn)定?！钡?，隨著環(huán)境的污染與破壞，經濟的發(fā)展與人類的饕餮之欲，地球上的物種正在快速減少。“目前世界上的生物物種正以每天幾十種的速度消失，這是地球資源的巨大損失，消失的物種還會通過食物鏈引起其他物種的消失”。因此，我國《野生動物保護法》的修改，可謂切實履行聯(lián)合國《生物多樣性公約》保護生物多樣性的有力舉措。生態(tài)環(huán)境風險的加劇，“也需要以科學的刑事機制強化侵犯生物多樣性的事前預防，適當前移破壞環(huán)境和損害生物多樣性行為的處罰時點與刑法防線，以期將毀損生物多樣性的行為遏阻于萌芽階段”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芳皶r與《野生動物保護法》相銜接，將濫食野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物行為犯罪化，體現(xiàn)了對生物多樣性和生態(tài)文明的有力保護，是保護生物安全的有效預防性立法。

　　總之，《刑法修正案（十一）》對既有生物安全犯罪罪名的修改，擴大了刑法對妨害傳染病防治罪的處罰范圍，規(guī)范了有關犯罪構成的行政要素，增加規(guī)定了濫食野生動物的行為構成犯罪，有效保障了公共衛(wèi)生以及生物的多樣性，對于人類生態(tài)文明建設和生物安全維護具有重要作用。

　?。ǘ┥锇踩缸锪⒎ǖ膭?chuàng)新突破：增加新罪保護生物安全

　　《刑法修正案（十一）》第38條、第39條和第43條新增了三個有關生物安全的犯罪，有力回應了人類遺傳資源安全管理、生物科學技術科研不端行為治理、防范外來入侵物種以確保生物多樣性等《生物安全法》關注的重要問題?！盀榱司S護國家安全和生物安全，防范生物威脅，與生物安全法銜接，修正案草案新增了三類犯罪行為：非法從事人體基因編輯、克隆胚胎的犯罪；嚴重危害國家人類遺傳資源安全的犯罪：非法處置外來入侵物種的犯罪等。分組審議中，多位委員對這些新增罪名提出了完善意見?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ι锇踩缸锏男薷模皶r回應科技時代對刑事立法的挑戰(zhàn)，具有重要的時代意義。

　　《刑法修正案（十一）》第38條規(guī)定，“在刑法第三百三十四條后增加一條，作為第三百三十四條之一：違反國家有關規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。我國《刑法》第334條是非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪，新增的第334條之一，則是將嚴重危害國家人類遺傳資源安全的行為規(guī)定為犯罪。第39條規(guī)定：“在刑法第三百三十六條后增加一條，作為第三百三十六條之一：將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！蔽覈缎谭ā返?36條是非法行醫(yī)罪，新增的第336條之一，是在原有非法行醫(yī)罪的基礎之上，增加規(guī)定了從事人體基因編輯、克隆胚胎等行為構成犯罪。第43條規(guī)定，在刑法第三百四十四條后增加一條，作為第三百四十四條之一：“違反國家規(guī)定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！蔽覈缎谭ā返?44條規(guī)定的是危害國家重點保護植物罪，新增的第344條之一，是在原有危害國家重點保護植物罪之外，增加規(guī)定了非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種等行為構成犯罪。

　　以上三個條文對罪名的立法模式，采用的都是暗示式，即“刑法分則條文只描述了犯罪行為的特征，對具體犯罪的罪名則沒有明確規(guī)定，需要根據(jù)刑法規(guī)定的罪狀抽象、概括出相應的名稱”。對采用暗示式的分則條文，還要看其對罪狀的描述是簡單罪狀、敘明罪狀還是引證罪狀。前述第38條和第39條顯然采用的是敘明罪狀，即對犯罪構成要件進行詳細描述的罪狀，“對敘明罪狀進行概括以確定合適的罪名，較之對其他罪狀概括確定罪名的難度要大得多”。對于敘明罪狀確定其罪名時，尤其要注意罪名確定的科學性。要做到罪名確定的科學性，首先就要使得最終確定的罪名準確反映犯罪的本質，為此，應該采取“概括法”加“篩選法”，“以犯罪的本質特征為核心確定罪名，而不能以犯罪行為次要的，非本質的特征為核心確定罪名?！睘榇耍瑧鶕?jù)以上罪名確定的法理，對于《刑法修正案（十一）》第38條和第39條的罪名進行確定。根據(jù)第38條規(guī)定，該罪的本質特征是“非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境”，根據(jù)該條的提示，可篩選出人類遺傳資源以及采集等四種行為為本罪的關鍵詞，為此，《刑法修正案（十一）》第38條罪名可概括為非法采集、運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源罪。對于上述犯罪，根據(jù)2021年2月26日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（七）》（以下簡稱：《罪名補充規(guī)定（七）》）的有關規(guī)定，最終確定的罪名為非法采集人類遺傳資源罪、走私人類遺傳資源材料罪。筆者認為，學理上采取“概括法”加“篩選法”細致描述行為類型更顯罪名確定的科學性與準確性，而《罪名補充規(guī)定（七）》顯然是將“非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境”的行為合并為“走私人類遺傳資源材料”，相對而言更具精簡性，兩者各有優(yōu)劣。根據(jù)第39條規(guī)定，該罪的本質特征是“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內”，根據(jù)這些對本質特征的描述，可篩選出本罪的關鍵詞為基因編輯、克隆胚胎，以及其他相關的非法行為之后再適用概括法，為此，《刑法修正案（十一）》第39條的罪名可確定為非法從事人體基因編輯、克隆胚胎罪。根據(jù)《罪名補充規(guī)定（七）》的有關規(guī)定，該罪的罪名最終確定為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。筆者認為，雖然表面上看《罪名補充規(guī)定（七）》所確定的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪涵蓋了本罪罪狀中的“非法”“植入”“基因編輯、克隆胚胎”這些關鍵詞，但具體分析罪狀含義不難發(fā)現(xiàn)，“植入”原本修飾的是“人體”或者“動物體內”，“基因編輯、克隆胚胎”是被植入人體或者動物體內的客體，而罪名中卻將“植入”放在“基因編輯、克隆胚胎”之前，給人的印象是要將某種事物“植入”到“基因編輯、克隆胚胎”之中，有混淆植入的對象與被植入的客體之嫌，導致罪名與罪狀描述不太協(xié)調，容易產生歧義。因此，根據(jù)學理分析將罪名確定為非法從事人體基因編輯、克隆胚胎罪更具合理性。

　　《刑法修正案（十一）》第43條采用的是簡單罪狀。從理論上說，簡單罪狀基本上相當于罪名，或者說“簡單罪狀是罪名提示”。根據(jù)罪狀對犯罪構成要件的描述是否超出對罪名的概括，簡單罪狀可分為純粹的簡單罪狀和非純粹的簡單罪狀，沒有超出的為純粹的簡單罪狀，超出的為非純粹的簡單罪狀。對于純粹的簡單罪狀的罪名確定，一般采用采納法，即對刑法分則條文的規(guī)定最終不加變化地直接作為罪名使用。比如，我國《刑法》第308條“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑……”，這一條文就是純粹的簡單罪狀，其罪名就可直接確定為打擊報復證人罪。對于非純粹的簡單罪狀的罪名確定，則采用采納加篩選法，即采用分則條文的描述并對構成要件進行篩選。比如，我國《刑法》第172條“明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑……”，該條就是非純粹的簡單罪狀，罪名可確定為持有、使用假幣罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?3條“違反國家規(guī)定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑……”之規(guī)定，屬于非純粹的簡單罪狀，其中既有對犯罪的本質特征“非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種”的描述，也有對非本質特征“違反國家規(guī)定”“情節(jié)嚴重”的描述。采用采納法和篩選法，采納本條中的關鍵詞“外來入侵物種”，篩選“非法引進、釋放或者丟棄”中的“非法”二字并將“引進、釋放或者丟棄”概括為“處置”二字，為此，《刑法修正案（十一）》第43條罪名可概括為非法處置外來入侵物種罪。針對上述犯罪，《罪名補充規(guī)定（七）》最終確定的罪名為非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，這顯然是直接援引了罪狀所描述的行為方式。筆者認為，學理上所確定的非法處置外來入侵物種罪是對簡單罪狀中的“引進、釋放或者丟棄”進行了概括，這樣既不會產生歧義，也使得罪名表述更加精簡；而《罪名補充規(guī)定（七）》所確定的非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，則是直接援引了法條內容，對行為方式進行了更為精確的描述。因此，兩者都是合理的。

　　綜上所述，《刑法修正案（十一）》新增的三個生物安全犯罪分別為，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪。無論是前述對生物安全犯罪既有條文和罪名的修改，還是新增的生物安全犯罪罪名，“這些密集修改規(guī)定，不僅極大地填補了公共衛(wèi)生安全領域的規(guī)范漏洞，也優(yōu)化了罪名結構，合理擴充了刑法規(guī)制的對象和范圍，使公共衛(wèi)生安全犯罪規(guī)定不至于滯后”。

　　為維護國家安全和生物安全，防范生物威脅，《刑法修正案（十一）》對于生物安全犯罪做出了修改，從而完善了生物安全風險防范的刑法治理。那么，這樣的規(guī)定究竟是積極抑或是消極刑法觀的體現(xiàn)呢？進而，應當如何看待生物安全犯罪的有關立法？如果說“預防性立法仍處在局部領域，并未全面‘入侵’傳統(tǒng)刑法體系”，那么，生物安全犯罪正是局部領域積極預防性刑法觀的體現(xiàn)。結合《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪的具體規(guī)定，以及積極預防性刑法觀的本質，《刑法修正案（十一）》關于生物安全犯罪立法體現(xiàn)的是積極刑法觀而非消極刑法觀，同時，這種積極刑法觀是有限積極刑法觀，總體是理性而中肯的。盡管“當前過度依賴預防性立法率先反應的行動邏輯，也揭示理論體系的跟進不足等深層次問題”，但是在生物安全犯罪立法中卻不存在這樣的問題，它是與其他法律法規(guī)科學配套的結果，也是相關理論跟進推進的結果。

　　（一）《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法符合國家總體安全觀

　　《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法有效契合了總體國家安全觀，貫徹了對生物安全風險的積極預防原則，因應了生物安全危害的不可逆性，是我國通過構建完備生物安全法律法規(guī)體系以應對生物安全風險的重要體現(xiàn)。

　　2020年突發(fā)的全球新冠疫情，引發(fā)了與疫情防控、風險監(jiān)測等生物科技風險密切相關的生物安全問題，生物安全問題已經成為全人類面臨的重大生存和發(fā)展威脅之一，世界各國均對生物安全高度重視。習近平總書記指出，“要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系，系統(tǒng)規(guī)劃國家生物安全風險防控和治理體系建設，全面提高國家生物安全治理能力，加快構建國家生物安全法律法規(guī)體系、制度保障體系”，為此，“明確生物安全是國家安全的重要組成部分，維護國家生物安全應當貫徹總體國家安全觀”成為《生物安全法》制定的重要內容。

　　《生物安全法》的制定，開啟了我國生物安全法律法規(guī)的體系化、專門化之路。在生物安全風險日益突出的當下，刑法如何發(fā)揮好最后保障法的作用，與作為前置法的《生物安全法》等法律相銜接，建構起完備的生物安全法規(guī)體系，以合理而充分地部署落實國家生物安全戰(zhàn)略，成為活性化時代刑事立法面臨的重要問題。為此，全國人大在《刑法修正案（十一）》修訂時，明確提出，要落實國家對“食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境、公共衛(wèi)生安全等領域的刑法治理和保護”的要求，“適應國內國際形勢變化和當前面臨的新情況、新斗爭需要，與疫情防控相關的公共衛(wèi)生安全、生物安全，以及知識產權領域等法律的制定修改進一步銜接，需要刑法作出相應調整，以增強法律規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性”。因此，在《生物安全法》制定之后，在一系列與公共衛(wèi)生有關法律正在修訂出臺之際，在我國《民法典》也加大了保護人體基因等生物安全的力度之后，如果刑法不調整既有罪名的構成要件，不增設新的罪名，那么就無法達成生物安全保障層面的完整的法律規(guī)范體系，會形成有前置法無后續(xù)保障法，有行政民事處罰寬度但無刑事處罰力度，若真如此，那么作為國家安全戰(zhàn)略層面的生物安全保護，勢必難以落到實處?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬窂娀锇踩男淌轮卫恚{整已有生物安全犯罪的規(guī)定，增加一些新的生物安全犯罪類型，正是基于總體國家安全觀對生物安全從國家安全戰(zhàn)略層面予以保護的重要舉措。

　　隨著高科技尤其是生物科技的快速發(fā)展和應用，國際社會早已逐漸認識到需要一種新的理念來處理風險防范，這樣的理念便是風險預防原則。風險預防原則“乃是針對科技創(chuàng)新產品的長期潛在風險的一項防范機制，以防止在欠缺具體科學證據(jù)下，可能引發(fā)對人類健康、環(huán)境保護與生物多樣性之潛在風險”。通過舉出必要的科學證據(jù)，來對未來的風險進行事先的化解和防范。該原則在瑞典、德國、巴西、美國、俄羅斯等國得到廣泛適用。1982年10月28日聯(lián)合國大會《世界自然憲章》（World Charter for Nature）第12條b項規(guī)定，“應采取特殊預防措施，防止排放放射性或有毒廢料”，第13條規(guī)定，“旨在預防、控制或限制自然災害、蟲害和病害的措施，應針對這些災害的成因，并應避免對大自然產生有害的副作用”。這些規(guī)定，被認為首次承認了預防原則。1992年6月14日聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15條規(guī)定，“為了保護環(huán)境，各國應根據(jù)它們的能力廣泛采取預防性措施。凡有可能造成嚴重的或不可挽回的損害的地方，不能把缺乏充分的科學肯定性作為推遲采取防止環(huán)境退化的費用低廉的措施的理由”，從而進一步確立了預防原則在社會風險處理中的法律地位。1992年6月5日聯(lián)合國環(huán)境和發(fā)展大會上簽署通過的《生物多樣性公約》再次強調，要“注意到預測、預防和從根源上消除導致生物多樣性嚴重減少或喪失的原因，至為重要”?？傊?，從20世紀70年代開始到當下，“預防原則逐漸被規(guī)定于環(huán)境、食品安全、公共衛(wèi)生、貿易等領域的國家法律及國際條約，作為一種風險預防以及保護公共利益或促進永續(xù)發(fā)展的一項重要原則、策略與措施”。我國作為加入了上述國際條約的締約國，在國內法中貫徹預防原則，成為國內相關立法的重要內容。為此，2014年4月24日《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱：《環(huán)境保護法》）第5條規(guī)定，“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則?！薄渡锇踩ā返?條明確規(guī)定，“生物安全是國家安全的重要組成部分。維護生物安全應當貫徹總體國家安全觀，統(tǒng)籌發(fā)展和安全，堅持以人為本、風險預防、分類管理、協(xié)同配合的原則”。經由這些法律的規(guī)定，預防原則成為我國環(huán)境生物安全風險領域具有法律地位的一般性原則。

　　積極刑法觀重點也在于預防犯罪的發(fā)生，但是積極刑法觀并非適用于每種犯罪領域。比如對于殺人、搶劫等自然犯而言，以法益的侵害后果為基準更加有利于發(fā)揮刑法的威懾作用。但對于生物領域的犯罪而言，如果待法益侵害后果已然發(fā)生再進行刑事制裁已無實際效果，因為“作為一種以生物為介質和以生物技術為最重要載體的新型安全問題，生物安全問題也具有危害后果的不可逆性，即其一旦發(fā)生，就將是不可逆轉的，造成的損害也無法彌補?！钡?，生物安全領域的預防原則在我國并沒有得到很好的貫徹，以往的法律如《環(huán)境保護法》關于預防原則的規(guī)定被認為“主要知曉其具有確定性、可以量化的損害及其危險，在本質上是‘損害預防’原則，而非以科學不確定性為基礎的‘風險預防’原則。”至于《生物安全法》新確立的預防原則，由于其屬于新法，該原則的貫徹和適用目前尚未開始。為了更好地貫徹總體國家安全觀視野下生物安全領域的風險預防原則，充分發(fā)揮積極刑法觀指導下預防性立法的風險防范作用，《刑法修正案（十一）》的生物安全犯罪立法，與總體國家安全觀視野下生物安全領域預防原則立場一致，是貫徹生物安全國家戰(zhàn)略的時代體現(xiàn)。

　　總之，對生物安全的保護在國際社會早已適用預防原則，總體國家安全觀要求確立安全保護風險預防的原則?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞锇踩缸锪⒎?，貫徹了對生物安全風險的預防原則，因應了生物安全危害的不可逆性，是我國通過構建完備生物安全法律法規(guī)體系以應對生物安全風險的重要體現(xiàn)。

　?。ǘ缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞锇踩缸锪⒎◤浹a了我國刑法之不足

　　生物安全有廣義和狹義之分，以往我國刑法保護的生物安全主要針對廣義而言，真正意義上亦即狹義的生物安全并未被我國刑法納入保護范圍，《刑法修正案（十一）》首次將狹義的生物安全納入進來，彌補了我國刑法之不足。

　　生物安全包含Biosafety和Biosecurity兩個層面概念，Biosafety是safety in biotechnology之意，即“生物技術中的安全”；Biosecurity，是biological security之意，即“生物安全的保障”，前者可以說是廣義的生物安全，后者則是狹義的生物安全。以往我國生物安全犯罪立法主要是針對Biosafety即廣義層面而言，更多地是被動維持生物安全之立場?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肥刮覈锇踩缸锪⒎ㄊ状纬蔀锽iosecurity即狹義層面的立法，由被動地維持生物安全轉向主動防御生物安全，彌補了以往我國刑法對生物安全法益保障的不足。

　　生物安全是“指防范與生物有關的各種因素對社會、經濟、人類健康及生態(tài)環(huán)境所產生的危害或潛在風險”，它是“biosafety與hiosecurity”的統(tǒng)稱，“但biosafety強調的是防止非故意引起的生物技術及微生物生物危害，biosecurity則是指主動地采取措施防止故意的，如竊取及濫用生物技術及微生物危險物質引起的生物危害”。顯然，biosafety更多是從防病防疫的層面而言，而biosecurity更多是從防范生物武器和生物戰(zhàn)的預防層面而言。易言之，前者更多從自然生物技術的層面定義生物安全，后者更多從蓄意造成生物威脅的層面定義生物安全。在《刑法修正案（十一）》之前，我國刑法已有生物安全犯罪的罪名體系，但它們更多是從biosafety即廣義生物安全層面進行犯罪立法。

　　既有生物安全刑事立法有直接與間接兩個層面的立法。直接的生物安全犯罪立法，是指直接規(guī)定以生物安全保護為目的的犯罪，這主要集中于危害公共衛(wèi)生罪和破壞環(huán)境資源保護罪兩大類犯罪。具體言之，即為我國《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”第330條至第337條的10個罪名，以及第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”第338條至第345條的15個罪名。前者主要防范的是傳染病對人類健康安全的威脅，后者主要治理的是污染和破壞環(huán)境資源危害生態(tài)安全的行為。與此同時，在刑法分則其他章節(jié)也分布著一些生物安全犯罪立法，這些立法均為間接的生物安全立法。所謂間接的生物安全犯罪立法，是指以保護其他法益為目的，但同時具有防范生物安全風險功能的罪名，這主要集中在危害公共安全犯罪、生產、銷售偽劣商品罪和瀆職罪之中。具體言之，第一類是防范生物恐怖與生物武器威脅的罪名，包括：我國《刑法》第114條與第115條投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪、第125條非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪、第127條盜竊、搶奪危險物質罪、第130條非法攜帶危險物品危及公共安全罪、第120條之一幫助恐怖活動罪、第120條之二準備實施恐怖活動罪。第二類是藥害與食品安全類罪名，包括我國《刑法》第141條生產、銷售、提供假藥罪、第142條生產、銷售、提供劣藥罪、第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪、第144條生產、銷售有毒、有害食品罪，以及《刑法修正案（十一）》第7條新增的我國《刑法》第142條之一妨害藥品管理罪。第三類是防范外來物種入侵維護生物安全的罪名，包括我國《刑法》第412條商檢徇私舞弊罪、第413條動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪。第四類是傳染病和食品安全等防治失職的罪名，包括我國《刑法》407條違法發(fā)放林木采伐許可證罪、第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第408條之一食品、藥品監(jiān)管瀆職罪、第409條傳染病防治失職罪、第410條非法批準征收、征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪。

　　我國直接的生物安全犯罪立法，即危害公共衛(wèi)生罪和破壞環(huán)境資源保護罪的規(guī)定，基本上屬于Biosafety即廣義的生物安全立法，如醫(yī)療事故罪、污染環(huán)境罪等，雖然這些罪有故意犯罪比如非法組織賣血罪，也有過失犯罪比如醫(yī)療事故罪，甚至連其主觀方面是故意還是過失都有爭議比如污染環(huán)境罪，但正因如此，它們只是“safety in biotechnology”，即“生物技術中的安全”問題，缺乏人為因素邪惡運用生物技術威脅人類生命健康和制造生物威脅，因此“biosafety則更多的是指相對被動的維持生物的安全狀態(tài)”，以往刑事立法的罪名也更多是事后懲治型，而且缺乏對故意制造的生物安全犯罪行為進行刑事治理。

　　與傳統(tǒng)被動地維持生物安全的刑事立法不同，在生物科技的飛速發(fā)展導致各國生物安全備受威脅的背景下，確保生物安全成為各國國家安全層面的戰(zhàn)略任務，增強生物安全防御手段和風險意識，提高國家生物安全防御能力，成為包括中國在內各國的追求目標。Biosecurity層面的生物安全概念應時而生，“biologicalsecurity”即“生物安全的保障”，因為security本身帶有可靠地保障安全之意，而這種層面的保障，僅有被動地應付顯然不夠充分。與Biosafety層面生物安全的被動維持狀態(tài)不同，“Biosecurity是主動采取措施應對可能的生物威脅”。如何保護和利用好人類遺傳資料這本“生命的說明書”、維護人類尊嚴、保障生命安全、確保人類基因“生命的秘密”的純粹性、防護和應對外來物種的入侵、保護生物的多樣性等，均成為國家生物安全戰(zhàn)略計劃中要主動謀求措施的內容。尤其是，面對曾經發(fā)生以后可能會更多發(fā)生的生物武器的研制與生物恐怖活動，國家采用積極防御策略主動應對生物安全已成為各國立法的總趨勢。

　　總之，我國以往生物安全犯罪的罪名體系，在維護傳統(tǒng)Biosafety即“生物技術中的安全”或者說廣義的生物安全層面具有積極意義，但是，結合《生物安全法》這一新法的內容來看，現(xiàn)有刑法關于生物安全犯罪立法還缺乏針對性與防御性，不能滿足Biosecurity即“生物安全的保障”或者說狹義層面生物安全治理的現(xiàn)實需求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芳皶r對接《生物安全法》，回應新冠疫情爆發(fā)、基因編輯嬰兒、外來物種入侵等重大生物安全事件，新設三種狹義層面的生物安全犯罪，一定程度上滿足了國家應對生物安全風險的制度需要和現(xiàn)實需求。

　　（三）《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法是回應型兼顧預防型立法

　　《刑法修正案（十一）》新增的三種狹義層面的生物安全犯罪，為防范未來生物安全風險提供了刑法保障，有效回應了實踐需求，它們既是預防性立法，但也是回應型立法，是扎根于司法實踐的預防性立法，其預防立場理性而中肯，既不過于積極更不激進。非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪與非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪的設立是貫徹預防原則的立法。生物安全關乎人類生死存亡和國家健康發(fā)展，由生物因素帶來的安全問題一直是人類面臨的巨大挑戰(zhàn)。尤其是進入21世紀以來，“隨著全球化進程的不斷加速，以及基因編輯、合成生物學等顛覆性生物技術的迅猛發(fā)展，世界生物安全威脅形勢愈加嚴峻，主要表現(xiàn)為新發(fā)突發(fā)傳染病頻發(fā)、外來物種入侵日趨嚴峻、實驗室生物安全存在隱患、生物技術謬用風險日益增加、生物恐怖威脅不斷加劇及人類遺傳資源流失時有發(fā)生等?！币匀祟愡z傳資源保護為例，根據(jù)2019年5月28日國務院公布的《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》（以下簡稱：《人類遺傳資源管理條例》）第2條規(guī)定：“人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質的器官、組織、細胞等遺傳材料。人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產生的數(shù)據(jù)等信息資料?！比祟愡z傳資源中蘊藏著人類生命本質，它的不正當使用不僅在價值層面違背了人性尊嚴，更是從根本意義著威脅人類存在。因為破解人類遺傳資源密碼，不僅意味著人類生命有了新的可能，同時也帶來了更大的人類危機。不法分子利用人類基因信息可以制造生物武器，發(fā)動生物學意義上的恐怖襲擊，而生物技術的高端門檻又大大削弱了人類應對此類危機的能力。面對這種危害性大且又難以事后應對的生物安全風險，通過刑法進行積極預防無疑是當下最為穩(wěn)妥和必要的方式。《刑法修正案（十一）》將非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境的行為適度犯罪化，并不是意味著上述非法采集、運送、郵寄、攜帶出境行為本身對人類遺傳資源造成了損害，而是為了預防之后利用該遺傳資源進行非法生物實驗等技術濫用風險及對我國生物安全的可能威脅，因為單純的采集、運送、郵寄、攜帶并不涉及對人類遺傳資源信息的破譯，它只是增加了人類遺傳資源信息被不當使用的風險。從邏輯上看，這種立法其實是將法益關聯(lián)行為犯罪化，是刑法將“使法益危殆化的法益關聯(lián)性行為的規(guī)制提至具體危險發(fā)生之前的階段”，它雖然尚未觸及法益的核心，但從風險程度及預防必要性來看，這種犯罪化具有合理性。同時，它也屬于“面向未來的刑事立法”，“試圖在技術發(fā)展之前就確定某些行為方式的可罰性”，盡管在立法誕生之時，這些行為在實踐中還很少發(fā)生或者技術上還難以有效實現(xiàn)。

　　類似的，《刑法修正案(十一)》增設非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，也是以預防外來物種入侵風險為主要邏輯。在過去，我國對生態(tài)環(huán)境與生物多樣性保護認知不高，對物種入侵的危害性認識不夠，“我國對外來物種的引進存在一定程度的盲目性：50%的外來入侵植物是作為牧草或飼料、觀賞植物、纖維植物、藥用植物、蔬菜、草坪植物而引進的；25%的外來入侵動物是用于養(yǎng)殖、觀賞、生物防治的引種。對外來物種只重引進、疏于管理，也可能導致外來物種逃逸到自然環(huán)境中，造成潛在的環(huán)境災害”。大量調查研究表明，盲目引進外來物種，不僅不能帶來物種數(shù)量增加，反而由于外來物種在引進地缺少天敵并蠶食本土生物而對生態(tài)系統(tǒng)造成嚴重破壞，“外來物種是導致生物多樣性喪失的最重要的因素，已成為嚴重的全球性環(huán)境問題之一”。正因為如此，先后制定的《中華人民共和國農業(yè)法》(以下簡稱:《農業(yè)法》)《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》(以下簡稱:《進出境動植物檢疫法》)《生物安全法》等法律規(guī)范都從不同層面對物種引進予以規(guī)范。而更值得反思的是，物種入侵對生物多樣性和生態(tài)環(huán)境的破壞一旦發(fā)生往往是不可逆的。面對如此高昂的生態(tài)環(huán)境代價，顯然不能僅通過行政處罰一罰了之。生態(tài)環(huán)境代價越是高昂就越需要與之相對應的嚴厲制裁手段，也越需要提前介入以預防潛在風險，在此意義上說，在損害尚未發(fā)生或者尚未惡化之前，刑法增設非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪以積極預防生物安全風險是必要的、合理的。

　　《刑法修正案(十一)》生物安全立法并非全然是預防性，還有回應司法實踐迫切要求的回應型立法，其典型代表是針對科研不端而新增的《刑法修正案(十一)》第39條非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。“人類胚胎基因實驗以人類胚胎或前胚胎為實驗對象，在技術上有基因檢測、基因診斷、基因篩選、基因編輯(基因改造)等類型，引發(fā)了一系列倫理、社會和法律爭議?！睘榇?，《生物安全法》第34條規(guī)定，“國家加強對生物技術研究、開發(fā)與應用活動的安全管理，禁止從事危及公眾健康、損害生物資源、破壞生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性等危害生物安全的生物技術研究、開發(fā)與應用活動。從事生物技術研究、開發(fā)與應用活動，應當符合倫理原則。”我國《民法典》第109條也規(guī)定，“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！边@些立法上的規(guī)定和理論上的爭議，正是來源于基因編輯嬰兒案件的推動和倒逼。在賀建奎等人非法行醫(yī)罪一案中，法院判決賀建奎等人“貿然將基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫(yī)療，擾亂醫(yī)療管理秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法行醫(yī)罪”。但實際上，“嚴格根據(jù)刑法構成要件分析，賀建奎等三人的行為在刑法中缺乏相應罪名予以規(guī)制，人類基因編輯研究事實上很難通過醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪而被涵攝到刑法領域”。法院之所以“最終以非法行醫(yī)罪定罪量刑，其意在于通過刑法最后防線的作用，推動和保障科技工作者‘不違背科研倫理底線’這一醫(yī)學界的共識能夠得到踐行”。這一判決彰顯了從刑法最后保障法的角度推動樹立科研倫理的重要性和迫切性，與其適用并不能真正涵蓋編輯嬰兒行為的非法行醫(yī)罪或是其他罪名，不如直接將編輯嬰兒等行為規(guī)定為新犯罪。所以，《刑法修正案(十一)》新增非法植入基因編輯、克隆胚胎罪可謂科學立法的典型。

　　“刑法對科研不端行為作出回應是大勢所趨，對于具有較大社會危害性的科研不端行為進行‘入罪’處理，對于遏制相關犯罪行為，維護國家科技力量可持續(xù)發(fā)展，具有顯著意義?！笨傊瑢θ梭w基因編輯等科研不端侵犯生物安全的行為入罪，已經不是積極刑法觀的預防性立法了，而是在司法實務的強烈需求和其他法律倒逼之下，刑事立法相對被動作出的合理反映。

　?。ㄋ模缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞锇踩缸锏娜齻€新罪名均恪守了比例原則

　　《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪的三個新罪名都設立了“情節(jié)嚴重”作為入罪標準，在發(fā)揮對生物安全犯罪的預防作用的同時，避免了“行為一經實施即構成犯罪”的結果，為合理劃定生物安全犯罪的定罪處罰范圍提供了立法基礎，因此，是理性的積極預防。

　　生物安全保護與生物技術發(fā)展是法學與生物科學交叉的一對基本范疇，兩者的協(xié)調平衡是這一新興法學主題能否有效開拓的中心問題，它也同樣是貫穿于《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法的主線?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O了三個新罪名，以應對嚴重危害人類遺傳資源安全、非法利用生物技術、非法處置外來入侵物種帶來的生物安全風險，擴大刑法對生物安全的保護范圍。刑法基于風險預防考量，將上述三類行為犯罪化，但是，這種犯罪化“并不禁止損害本身，而是禁止損害可能性——當實施這種犯罪時，這種損害可能性并沒有（通常情況下也并沒有）轉變?yōu)楝F(xiàn)實危害”。也因此，它的犯罪化基礎并不如實害犯那樣堅實與可靠，對風險預防犯的理論質疑也從未間斷。

　　從更深層次來看，風險的高度不確定性與生物技術向前發(fā)展的時代趨勢共同決定了，刑法對生物安全風險的預防需要找到合理的平衡點，既不能置之不理而任由風險泛濫，也不能過度預防而導致過度的犯罪化。鑒于風險的不確定性，作為最后手段的刑法在觸及風險預防時需要慎之又慎，風險預防過度會面臨著正當性質疑，因為對沒有危害的行為施加刑罰或者對危害程度低的行為施加過重的刑罰，都會“加劇刑罰的泛濫，它將損害刑法的公信力，削弱刑法的一般威懾性”。為避免預防的過度化，達成生物安全保護與生物技術發(fā)展的合理平衡，《刑法修正案（十一）》新增的三個罪名中都規(guī)定了“情節(jié)嚴重”要件，它具有調和“法法關系”和限制入罪的重要功能。

　　在立法論上，“情節(jié)嚴重”要件的設置有助于避免陷入“行為一經實施即構成犯罪”的無邊界刑法的困境。刑法有其邊界性，當終止某種行為“可以通過較低代價而有效地實現(xiàn)時”，刑罰即不必要。物種入侵在任何時代都可能存在，只不過在過去，人類對它的危害性沒有充分認識，導致刑法并未規(guī)制此類行為。當人類對它的危害性有了深刻認識之后，對這種可能嚴重侵害生物安全法益的行為，當然有通過更加嚴厲的刑法加以規(guī)制的必要。但在對物種入侵的危害性有了更深認識的同時，也要注意到刑法對解決這一問題的有限性，以及刑法的過度適用所帶來的新危害。非法利用人類遺傳資源及非法從事基因編輯等行為的危害性，都是隨著生物技術發(fā)展而愈發(fā)嚴重的，刑法將過去危害不嚴重但當下危害嚴重的行為犯罪化，是以法益侵害程度的時代變動為基礎的。但也要關注到，生物技術的向前發(fā)展具有必然性，而且在很多情形下，它的發(fā)展能夠惠及人類自身，不能只觀其弊而不觀其利，不宜不加甄別而一律禁止。由此可見，刑法設置“情節(jié)嚴重”要件限制生物安全犯罪的成立范圍，是建立類似的，《刑法修正案（十一）》增設非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，也是以預防外來物種入侵風險為主要邏輯。在過去，我國對生態(tài)環(huán)境與生物多樣性保護認知不高，對物種入侵的危害性認識不夠，“我國對外來物種的引進存在一定程度的盲目性：50的外來入侵植物是作為牧草或飼料、觀賞植物、纖維植物、藥用植物、蔬菜、草坪植物而引進的；25的外來入侵動物是用于養(yǎng)殖、觀賞、生物防治的引種。對外來物種只重引進、疏于管理，也可能導致外來物種逃逸到自然環(huán)境中，造成潛在的環(huán)境災害”。大量調查研究表明，盲目引進外來物種，不僅不能帶來物種數(shù)量增加，反而由于外來物種在引進地缺少天敵并蠶食本土生物而對生態(tài)系統(tǒng)造成嚴重破壞，“外來物種是導致生物多樣性喪失的最重要的因素，已成為嚴重的全球性環(huán)境問題之一”。正因為如此，先后制定的《中華人民共和國農業(yè)法》（以下簡稱：《農業(yè)法》）《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》（以下簡稱：《進出境動植物檢疫法》）《生物安全法》等法律規(guī)范都從不同層面對物種引進予以規(guī)范。而更值得反思的是，物種入侵對生物多樣性和生態(tài)環(huán)境的破壞一旦發(fā)生往往是不可逆的。面對如此高昂的生態(tài)環(huán)境代價，顯然不能僅通過行政處罰一罰了之。生態(tài)環(huán)境代價越是高昂就越需要與之相對應的嚴厲制裁手段，也越需要提前介入以預防潛在風險，在此意義上說，在損害尚未發(fā)生或者尚未惡化之前，刑法增設非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪以積極預防生物安全風險是必要的、合理的。

　　《刑法修正案（十一）》生物安全立法并非全然是預防性，還有回應司法實踐迫切要求的回應型立法，其典型代表是針對科研不端而新增的《刑法修正案（十一）》第39條非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。“人類胚胎基因實驗以人類胚胎或前胚胎為實驗對象，在技術上有基因檢測、基因診斷、基因篩選、基因編輯（基因改造）等類型，引發(fā)了一系列倫理、社會和法律爭議?！睘榇?，《生物安全法》第34條規(guī)定，“國家加強對生物技術研究、開發(fā)與應用活動的安全管理，禁止從事危及公眾健康、損害生物資源、破壞生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性等危害生物安全的生物技術研究、開發(fā)與應用活動。從事生物技術研究、開發(fā)與應用活動，應當符合倫理原則。”我國《民法典》第109條也規(guī)定，“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！边@些立法上的規(guī)定和理論上的爭議，正是來源于基因編輯嬰兒案件的推動和倒逼。在賀建奎等人非法行醫(yī)罪一案中，法院判決賀建奎等人“貿然將基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫(yī)療，擾亂醫(yī)療管理秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法行醫(yī)罪”。但實際上，“嚴格根據(jù)刑法構成要件分析，賀建奎等三人的行為在刑法中缺乏相應罪名予以規(guī)制，人類基因編輯研究事實上很難通過醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪而被涵攝到刑法領域”。法院之所以“最終以非法行醫(yī)罪定罪量刑，其意在于通過刑法最后防線的作用，推動和保障科技工作者‘不違背科研倫理底線’這一醫(yī)學界的共識能夠得到踐行”。這一判決彰顯了從刑法最后保障法的角度推動樹立科研倫理的重要性和迫切性，與其適用并不能真正涵蓋編輯嬰兒行為的非法行醫(yī)罪或是其他罪名，不如直接將編輯嬰兒等行為規(guī)定為新犯罪。所以，《刑法修正案（十一）》新增非法植入基因編輯、克隆胚胎罪可謂科學立法的在對生物安全風險理性認知基礎之上的，因而具備實質的正當性。

　　在司法論上，“情節(jié)嚴重”為將來制定有關司法解釋提供指引，并為司法實踐探索相關犯罪的處罰規(guī)則留下了必要的緩沖空間。對于上述三個生物安全犯罪罪名，《刑法修正案（十一）》并未就何為“情節(jié)嚴重”作出具體規(guī)定，可以預見的是，這三個犯罪中的“情節(jié)嚴重”需要在未來通過司法解釋的形式予以明確，司法解釋將根據(jù)行為是否“情節(jié)嚴重”篩選出值得刑罰處罰的情形，從而將情節(jié)輕微情形除罪化，合理地限制犯罪圈。由于“情節(jié)嚴重”要件具有一定的開放性，司法解釋通常采取“列舉+兜底”的方式描述其類型，具體而言，先是列舉司法實踐中常見多發(fā)的情節(jié)嚴重情形，再以類似“其他情節(jié)嚴重情形”的表述進行兜底，從而形成了半具體半開放的規(guī)范結構。這樣既能夠為司法實踐處理相關案件提供依據(jù)，又能夠起到在司法上合理限制犯罪成立的效果。因為即使“其他情節(jié)嚴重情形”具有開放性，在上述“列舉+兜底”的規(guī)范結構下，對兜底規(guī)范即“其他情節(jié)嚴重情形”的解釋也應當采取同類解釋規(guī)則，即“其他情節(jié)嚴重情形”應當與所列舉情形的危害性相當，對危害性更低的行為，不能按照相關犯罪處理。

　　在解釋論上，通過“情節(jié)嚴重”要件理清“法法關系”可以使“解釋或者對法律的發(fā)展能夠被鑲嵌進法律制度的內部關聯(lián)之中，它們能夠與其他規(guī)范相協(xié)調”，而在“法法關系”的協(xié)調過程中，對生物安全犯罪進行合理限制解釋的路徑也得以明確。生物安全犯罪立法所設置的“情節(jié)嚴重”要件，體現(xiàn)了生物安全領域行政違法與刑事犯罪的遞進關系。刑法新增三個生物安全犯罪，在一定程度上與行政手段無力調控生物安全風險有關，但這并不意味著，當刑法增設生物安全犯罪之后，行政法的調控就要退居幕后，而應當是在理清兩者關系的基礎上，合理確定各自的適用范圍?！扒楣?jié)嚴重”是反映法益侵害性程度的要素，合理解釋“情節(jié)嚴重”要件是理清兩法關系、妥善調控生物安全風險的重要路徑。在整體法秩序中，行政法是刑法的前置法，它攔截在前的違法行為，“對于違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先運用輕罰，俟不能達到遏阻目的時，才使用重罰”，據(jù)此，對于非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料、非法植入基因編輯、克隆胚胎以及非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種等行為，雖然違反了國家規(guī)定，但如果情節(jié)較輕的，只需要適用《生物安全法》《野生動物保護法》等前置法給予行政處罰即可而無動用刑法的必要。

　　總之，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪三個新罪都規(guī)定了“情節(jié)嚴重”作為犯罪構成要件，它體現(xiàn)了立法上對三種犯罪行為入罪的限制，恪守了比例原則，值得肯定；在司法適用和解釋上，“通過司法專業(yè)人員基于法治理性的判斷，對作為行為規(guī)范的刑法條文進行合理解釋，從而將積極的刑事立法對人們生活的過度干預消除或者控制在最小的范圍之內”，“情節(jié)嚴重”的規(guī)定無疑為實踐中生物安全犯罪的實質出罪留下足夠的空間，綜上所述，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法，在理念上符合國家總體安全觀，在實踐上則不僅著眼于預防，同時也是對已經發(fā)生的新型生物安全犯罪行為的回應。這一立法彌補了我國刑法對生物安全保護不足的缺陷，新增罪名均設置了入罪門檻恪守了比例原則?！半m然積極刑法觀導致我國刑法罪名不斷增加，處罰犯罪不斷擴大，由此引發(fā)了學界對積極預防型立法的擔憂”，雖然《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法從根本上說是積極刑法觀而非消極刑法觀的體現(xiàn)，但是由于這一立法所具有的上述合理性，從而有效化解了積極刑法觀正當性危機，它是理性的積極刑法觀立法的典范，因而值得肯定。