《民法典》第584條延續(xù)了原《合同法》第113條第1款的規(guī)定，在違約損害賠償中繼續(xù)采納了可預(yù)見性規(guī)則。依學(xué)者見解，締約時(shí)預(yù)見到可能發(fā)生損害卻仍然愿意進(jìn)入合同關(guān)系，即意味著當(dāng)事人有承受此種損害之意思。立足于“預(yù)見即承受”，既有研究圍繞理性人標(biāo)準(zhǔn)之建構(gòu)，就其判斷標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)踐適用現(xiàn)狀等問題有深入研究，如預(yù)見主體、預(yù)見對象、預(yù)見時(shí)間以及預(yù)見程度等。尤其對于關(guān)鍵的違約方預(yù)見能力的判斷，多數(shù)觀點(diǎn)采納了就高不就低的“行為人+理性人”標(biāo)準(zhǔn)。但問題在于，對損害的預(yù)見并不等于對損害的承受；反之，當(dāng)事人事實(shí)上未能預(yù)見，也不必然排除對損害的承受。立足于“預(yù)見即承受”的可預(yù)見性規(guī)則，存在邏輯上的漏洞；而基于這一理解發(fā)展出來的理性人標(biāo)準(zhǔn)也有淪為形式之虞，難以為個(gè)案裁決提供合理的方案。
司法實(shí)踐中可預(yù)見性規(guī)則的適用現(xiàn)狀，可為此提供佐證。法院在適用該條判決違約損害賠償時(shí)，并無明確或一致的立場。常見的情形是，以可得利益不具有確定性、必然性或無法實(shí)際證明為由，否定賠償請求。而在肯定賠償?shù)那樾?，則多以公平或誠實(shí)信用原則為理據(jù)，并通過酌定的方式加以折中。為了協(xié)調(diào)裁判的一致性，最高人民法院先后出臺過不同的指導(dǎo)意見或會(huì)議紀(jì)要，問題卻仍未得到有效解決。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，固然與可得利益作為一種將來利益具有不確定性有直接關(guān)聯(lián)，但問題根源仍在于對可預(yù)見性規(guī)則的理解。 此外，從體系上看，可預(yù)見性規(guī)則與侵權(quán)中的因果關(guān)系理論尤其是相當(dāng)性理論之間存在重疊之處，這涉及違約與侵權(quán)在損害賠償層面的體系協(xié)調(diào)。反思可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)涵，是認(rèn)識二者體系關(guān)系的前提與基礎(chǔ)。 據(jù)此，本文首先基于司法實(shí)踐的適用現(xiàn)狀及學(xué)說基本認(rèn)識，指出既有可預(yù)見性規(guī)則的不妥當(dāng)性；其次，回顧法律史及比較法的理論變遷，揭示可預(yù)見性規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)核；最后，立足于中國實(shí)踐，從合同保護(hù)目的及范圍的視野出發(fā)，為違約損害風(fēng)險(xiǎn)的分配提供可行的方法與路徑，為構(gòu)建統(tǒng)一的損害賠償內(nèi)在體系奠定價(jià)值基礎(chǔ)。 對于可預(yù)見性規(guī)則能否適用于可得利益以外的其他違約損害情形，學(xué)界存在不同認(rèn)識?！睹穹ǖ洹返?84條在斷句上所做的修改，表明立法者采納了肯定說。鑒于此，本文關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則在違約損害賠償中的適用，不限于可得利益。
二、可預(yù)見性規(guī)則的不妥當(dāng)性：實(shí)踐難題與理論障礙
可預(yù)見性規(guī)則在違約損害賠償中的適用，主要存在兩方面問題：在司法實(shí)踐層面，可預(yù)見性的判斷具有不一致性；在理論構(gòu)成層面，預(yù)見與賠償之間缺乏必然的關(guān)聯(lián)。
?。ㄒ唬?shí)踐判斷標(biāo)準(zhǔn)的不一致性 司法實(shí)踐中，可預(yù)見性判斷的不一致性體現(xiàn)在兩方面：其一，可預(yù)見性面臨確定性標(biāo)準(zhǔn)的擠壓；其二，可預(yù)見性的判斷缺乏一致性標(biāo)準(zhǔn)。 可得利益在性質(zhì)上是一種將來的利益，具有天然的不確定性。因此，學(xué)者多主張?jiān)谂袛鄷r(shí)應(yīng)降低其證明程度；比較法上對此亦有共識。但實(shí)踐中對此多持保守立場，常以“不具有確定性或必然性”“守約方無法證明”“并無實(shí)際發(fā)生，且亦非必然發(fā)生”為由否定其賠償，幾乎用確定性取代了可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)。如在李豐松、王明路裝飾裝修合同糾紛案中，因被告裝修瑕疵造成原告房屋無法使用，原告關(guān)于房屋租金的損失賠償訴請，一審、二審均以“并無實(shí)際發(fā)生，且亦非必然發(fā)生”為由否定。在世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限公司與東莞卓越數(shù)碼科技有限公司著作權(quán)合同糾紛上訴案中，法官也指出，“（《合同法》第113條）這里的可得利益應(yīng)該是確定可得的利益，東莞卓越數(shù)碼科技有限公司所主張的利益不屬此列”。 法院對可得利益的此種理解，與立法機(jī)關(guān)的解釋不無關(guān)聯(lián)。立法機(jī)關(guān)在相關(guān)釋義中明確指出，“可得利益的求償需堅(jiān)持客觀確定性，即預(yù)期取得的利益不僅主觀上是可能的，客觀上還需要確定的。因違約行為的發(fā)生，使此種利益喪失，若無違約行為，這種利益按通常情形是必得的”。這種近乎苛刻的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之下，違約損害賠償受到極大的限制。 對可得利益的確定性要求，也體現(xiàn)在舉證責(zé)任的分配上。由于守約方無法證明可得利益的實(shí)際發(fā)生而否定其賠償請求，在實(shí)踐中也頗為常見。這種理解也能在《指導(dǎo)意見》中找到相應(yīng)依據(jù)?！吨笇?dǎo)意見》第11條規(guī)定：“對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。”表面上看，這一規(guī)定在可得利益的證明上給予了法官自由裁量的空間，但法院在具體適用時(shí)往往偏向于由非違約方承擔(dān)舉證責(zé)任?！吨笇?dǎo)意見》雖也承認(rèn)“違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失”（第9條），但這并未轉(zhuǎn)化為對守約方證明責(zé)任的優(yōu)待。 2.能否預(yù)見的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致 鑒于前文提到的確定性要求，法院以守約方主張的可得利益不具有可預(yù)見性為由否定其訴請，是實(shí)踐中的常見情形。但在闡釋具體理由時(shí)，除了籠統(tǒng)地表述為“無法預(yù)見”，常見的還包括：①與案外人的合同損失不可預(yù)見，②合同約定了解除權(quán)、守約方能夠預(yù)見到提前解除，③可得利益數(shù)額超過了原合同金額，甚至④雙方對可得利益損失的賠償并無約定等。即使在認(rèn)定違約方能夠或應(yīng)當(dāng)預(yù)見、從而肯定可得利益賠償?shù)那樾危ㄔ阂渤Ｒ怨皆瓌t或誠實(shí)信用原則為由對賠償范圍進(jìn)行酌定。 ?。ǘ┛深A(yù)見與可賠償?shù)牟灰恢滦?/span> 從理論構(gòu)造上看，預(yù)見與損害賠償之間并沒有必然的關(guān)系。一方面，違約方對于已經(jīng)預(yù)見到的損害，并非必然承擔(dān)賠償義務(wù)；另一方面，違約方不能預(yù)見到的損害，也可能需要承擔(dān)賠償義務(wù)。 按照學(xué)界通說的“行為人+理性人”標(biāo)準(zhǔn)，至少在行為人能夠預(yù)見的情形，損害具有可賠償性。但事實(shí)上，這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中很難適用。以快遞運(yùn)輸中的損害賠償為例，托運(yùn)貨物滅失時(shí)損害賠償范圍的確定，是實(shí)踐中爭議較多的難題。其疑難之處在于，快遞公司是否需要就貨物的實(shí)際價(jià)值承擔(dān)全部的賠償義務(wù)？按照前述標(biāo)準(zhǔn)，從預(yù)見性的角度考慮，只要快遞公司在訂立快遞合同時(shí)預(yù)見到寄件方的損害，即應(yīng)承擔(dān)全部賠償義務(wù)。 根據(jù)《快遞暫行條例》第22條的規(guī)定，寄件人交寄快件時(shí)，應(yīng)該如實(shí)提供寄遞物品的名稱、性質(zhì)、數(shù)量等信息。實(shí)踐中，快遞員在取件時(shí)，通常也會(huì)對物品進(jìn)行檢查。從預(yù)見與否的角度上看，這意味著通常都能夠滿足對寄件人損害范圍（貨物價(jià)值）的預(yù)見。如此，則快遞公司應(yīng)就貨物的實(shí)際價(jià)值承擔(dān)全額賠償義務(wù)。這對快遞公司而言過于苛刻，有必要對快遞公司的賠償義務(wù)予以適當(dāng)限制，對此，有學(xué)者指出，應(yīng)該按照商品的中等品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)確定損害數(shù)額。這意味著，即使違約方在締約時(shí)能預(yù)見到損害的范圍，也并不必然對此承擔(dān)賠償義務(wù)。 在既有的可預(yù)見性規(guī)則下，違約方事實(shí)上未預(yù)見也不能預(yù)見的損害，不具有可賠償性。但這無論在中國法實(shí)踐中，還是在比較法上，均無法得以貫徹。 在可預(yù)見性規(guī)則中，違約方是否實(shí)際預(yù)見到損害并不重要；在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的兜底性判斷之下，可預(yù)見性規(guī)則關(guān)注的與其說是受害人的預(yù)見，不如說是理性人的預(yù)見。在大多數(shù)情況下，法院在適用可預(yù)見性規(guī)則時(shí)，往往是以應(yīng)當(dāng)預(yù)見作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非事實(shí)上預(yù)見與否。 即便如此，應(yīng)當(dāng)預(yù)見也無法成為判斷損害可否賠償?shù)目煽繕?biāo)準(zhǔn)。不能預(yù)見的損害也可能具有可賠償性。最為典型的是特殊體質(zhì)案型中的損害賠償問題。因被害人特殊體質(zhì)，加害人行為所造成的損害遠(yuǎn)大于其所能預(yù)見的范圍（無論類型與數(shù)額）。于此，無論是受害人事實(shí)上的預(yù)見能力，抑或是理性人的假定預(yù)見能力，均難以及于該損害。但無論是英美法還是大陸法系，均從受害人保護(hù)的角度，認(rèn)為加害人應(yīng)就此承擔(dān)賠償義務(wù)。不能預(yù)見，并不能成為損害賠償?shù)姆穸ɡ碛伞?/span> 為什么對損害的預(yù)見即等于對損害的承受意思，從而能實(shí)現(xiàn)損害移轉(zhuǎn)的后果？既有關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的認(rèn)識，并不能很好地回答這一問題。對此，需要進(jìn)一步討論的是，預(yù)見與承受之間，究竟是如何聯(lián)系在一起的。
三、可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)：損害風(fēng)險(xiǎn)的分配
以可預(yù)見性規(guī)則作為損害范圍的限制，其主要的理論基礎(chǔ)包括意思說、效率說、公平說等。從“預(yù)見即承受”的角度看，顯然采納的是意思說，這在法律史及比較法上有清晰的發(fā)展脈絡(luò)。
（一）“預(yù)見”的內(nèi)涵：對損害的承受意思 1.承受意思作為可預(yù)見性內(nèi)容的由來 可預(yù)見性規(guī)則起源于16世紀(jì)的法國法，是法國學(xué)者杜摩蘭（Dumoulin）在解釋優(yōu)士丁尼法典中一個(gè)片段時(shí)的“發(fā)明”（Erfindung）。根據(jù)優(yōu)士丁尼法典的規(guī)定，違約中的損害賠償不得超過原債務(wù)或者對待給付價(jià)值的兩倍。這一規(guī)則固然清晰、明確，但優(yōu)士丁尼法典并沒有對此做出進(jìn)一步的解釋。杜摩蘭認(rèn)為，之所以將違約損害賠償范圍限于主給付價(jià)值的雙倍，是因?yàn)楹贤?dāng)事人無法預(yù)見到更高的損害。他并指出，這種預(yù)見性必須根據(jù)合同的內(nèi)容加以判斷，因?yàn)橹挥挟?dāng)事人已經(jīng)承受的風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的損害，才具有可賠償性。因此，違約損害賠償范圍取決于當(dāng)事人所能預(yù)見到的內(nèi)容。這構(gòu)成了可預(yù)見性規(guī)則的肇始。 杜摩蘭的觀點(diǎn)提出以后并沒有立即得到學(xué)界的重視。近兩個(gè)世紀(jì)以后，經(jīng)由波蒂埃（Pothier）的進(jìn)一步闡釋，才最終確立了可預(yù)見性規(guī)則在法國法典化過程中的地位，并對英美法產(chǎn)生了決定性的影響。波蒂埃指出，發(fā)生違約時(shí)，損害賠償應(yīng)該同時(shí)包括積極損害與所失利益；但在違約方并無故意時(shí)，守約方只能在違約方所能預(yù)見到的范圍內(nèi)請求損害賠償。在他看來，對于主給付義務(wù)標(biāo)的物所具有的價(jià)值（包括價(jià)值變動(dòng)，尤其是可能的漲價(jià)），當(dāng)事人無疑是能夠預(yù)見到的，應(yīng)該予以賠償；對于標(biāo)的物價(jià)值以外的整體財(cái)產(chǎn)狀況，若要肯定其賠償，必須能夠從合同中解釋出，違約方已經(jīng)明示或默示地承受了這一損害后果。例如，基于給付的特殊性或者合同磋商過程中所特別強(qiáng)調(diào)的使用目的。此外，對于專業(yè)人士（如鑒定人）而言，鑒于其專業(yè)特性，在損害風(fēng)險(xiǎn)的分配中其所承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)該更大?？傮w而言，與杜摩蘭類似，波蒂埃構(gòu)建了以故意作為區(qū)分的合同責(zé)任兩級體系：在非故意的違約中，損害賠償取決于可預(yù)見性的判斷；而在故意時(shí)，不受此限制。 杜摩蘭與波蒂埃將違約損害賠償取決于違約方的預(yù)見性、將其限制在合同內(nèi)容（合意）之中，符合法國民法典起草者限制法官自由裁量空間的意圖，被立法者采納，最終出現(xiàn)在《法國民法典》第1150條之中。 可預(yù)見性這個(gè)詞在概念上容易引發(fā)主觀色彩的聯(lián)想，但事實(shí)上，在可預(yù)見性的判斷上，法國判例與學(xué)說都認(rèn)為應(yīng)該做抽象判斷：判斷能否預(yù)見并不取決于具體加害人對損害及其范圍的主觀認(rèn)識，而是采納“善良家父”（diligens pater familias）標(biāo)準(zhǔn)，以避免加害人主張其預(yù)見能力有限而獲得限制賠償范圍的優(yōu)待。此時(shí)，對損害的承受意思并非取決于單方（尤其是違約方）的主觀意愿，而是需要考察雙方當(dāng)事人的共同意思。這種共同意思的確定，必須經(jīng)由客觀的、考慮雙方利益的合同補(bǔ)充解釋路徑實(shí)現(xiàn)。 在判斷時(shí)，法官主要考慮的因素包括：給付的性質(zhì)、給付與對待給付之間的價(jià)值關(guān)系、履行的方式以及專業(yè)性等內(nèi)容。此外，如果非違約方明知存在特別損害的風(fēng)險(xiǎn)，但在合同訂立時(shí)保持沉默，則應(yīng)該由他自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的后果。而對于預(yù)見的對象究竟是損害的類型，還是損害的范圍，法國判例一度出現(xiàn)反復(fù)，在此問題上并無定論。此外，《法國民法典》第1150條也排除了故意違約時(shí)可預(yù)見性的限制，但判例將其擴(kuò)大到重大過失（faute lourde）的情形，進(jìn)一步偏向于對非違約方的保護(hù)。 ?。ǘ┏惺艿膶?shí)質(zhì)：損害風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范分配 法國法上的可預(yù)見性規(guī)則對英美法產(chǎn)生了直接而重大的影響，并在英美法上得到了進(jìn)一步發(fā)展，與損害風(fēng)險(xiǎn)的分配思想結(jié)合在一起。而這又與德國法上的規(guī)范保護(hù)目的理論存在相當(dāng)程度的交叉。 與法國法不同的是，英美法上的可預(yù)見性規(guī)則并沒有對過錯(cuò)程度加以區(qū)分，而是強(qiáng)調(diào)可預(yù)見性規(guī)則的適用與加害人過錯(cuò)程度無關(guān)，從而使損害賠償有別于私法懲罰的特性。在具體適用中，主要建立在兩種區(qū)分基礎(chǔ)之上：一般損害與特別損害、損害類型與損害數(shù)額。 具體來說，一般損害指的是依事務(wù)通常進(jìn)程、根據(jù)交易觀念可能產(chǎn)生的損害，主要考慮的是合同的性質(zhì)及與之相關(guān)的典型風(fēng)險(xiǎn)，這類損害違約方應(yīng)予賠償。而在此之外的異常損害，僅當(dāng)違約方在合同訂立時(shí)明知且有承受其風(fēng)險(xiǎn)的意思時(shí)，方可主張其賠償。換言之，在可預(yù)見性規(guī)則的適用上，僅僅是違約方明知，并不足以導(dǎo)致?lián)p害的移轉(zhuǎn)，更為重要的是對損害風(fēng)險(xiǎn)的承受意思。反之，只要當(dāng)事人有明確的承受意思，即使是無法預(yù)見到的損害，也能包含在賠償范圍之內(nèi)。 據(jù)此，對于違約損害賠償而言，重要的不是能否預(yù)見，而是有無承受的意思。這首先當(dāng)然取決于當(dāng)事人的內(nèi)心真意，而當(dāng)事人真實(shí)意思的確定，往往需要借助合同解釋的途徑實(shí)現(xiàn)（尤其是當(dāng)事人并無明確約定時(shí)），通過確定合同義務(wù)的保護(hù)范圍實(shí)現(xiàn)損害風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。這與德國法上的規(guī)范保護(hù)目的理論遙相呼應(yīng)。 2.損害風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范分配的含義 德國法上損害賠償范圍的確定，是以（客觀）因果關(guān)系理論作為主要的理論路徑，在體系建構(gòu)上與法國法及英美法存在明顯的差異。通說認(rèn)為，損害賠償范圍的確定與加害人能否預(yù)見無關(guān)。蒙森（Mommsen）在提出差額假說時(shí)就指出，將損害賠償限于可預(yù)見的損害，是對利益本質(zhì)的徹底誤解。一方面，加害人的主觀預(yù)見性是屬于責(zé)任成立階段的過錯(cuò)要件中的考量；另一方面，可預(yù)見性本身并無清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，且在一些實(shí)踐情形中造成不公平之結(jié)果。因此，雖然在立法過程中備受爭議，但德國民法典立法者明確拒絕了可預(yù)見性規(guī)則，而是通過法律上的因果關(guān)系，尤其是相當(dāng)性理論來實(shí)現(xiàn)損害范圍的合理限制，排除完全不具有蓋然性的因果關(guān)系進(jìn)程以及純粹意外造成的后果。但從德國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，相當(dāng)性理論并沒有很好地實(shí)現(xiàn)這一目的，基于相當(dāng)性而否定損害后果的歸責(zé)在德國法上并不常見，未能實(shí)現(xiàn)對損害范圍進(jìn)行合理限制的目的。 有鑒于此，拉貝爾（Rabel）立足于比較法的視野，從義務(wù)保護(hù)范圍的角度重新構(gòu)建了損害歸責(zé)的理論體系。在他看來，損害賠償范圍的確定，并非單純地討論義務(wù)違反與損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性；需要考慮的是，任何義務(wù)都有其特定的保護(hù)范圍，只有當(dāng)損害結(jié)果處于該范圍之內(nèi)，才能發(fā)生損害的歸責(zé)。具體到合同中，違約損害賠償范圍的確定首先應(yīng)考察的是所違反義務(wù)的內(nèi)容，確定其保護(hù)范圍也即債權(quán)人的利益范圍；僅在此范圍內(nèi)，債權(quán)人得主張損害賠償。這種被稱為“規(guī)范保護(hù)目的理論”的思想，在德國司法實(shí)踐中得到廣泛的適用，成為確定損害賠償范圍的重要理論基礎(chǔ)。 拉貝爾試圖在傳統(tǒng)的損害限制路徑（可預(yù)見性及相當(dāng)性）之外，尋找新的損害確定的方法?；诹x務(wù)保護(hù)范圍的損害限制，實(shí)質(zhì)上就是一種客觀的損害風(fēng)險(xiǎn)分配。雖然在表述上他也使用了可預(yù)見性的詞句，但他強(qiáng)調(diào)，這里的可預(yù)見性不能理解為具體行為人的預(yù)見能力，而應(yīng)該取決于客觀的合同目的。這一判斷也能從體系上得到印證：如果以違約方的預(yù)見性為準(zhǔn)，將與過錯(cuò)發(fā)生交叉。如此一來，也可避免責(zé)任成立與責(zé)任范圍兩階段的重疊。 需要說明的是，德國法發(fā)展出規(guī)范保護(hù)目的理論對相當(dāng)性理論加以修正，其根源在于，德國司法實(shí)踐對相當(dāng)性的判斷采取了“最理想”“近乎全知”的主體標(biāo)準(zhǔn)，使得相當(dāng)性的判斷結(jié)果近乎于條件說，無法勝任損害范圍限制的功能。而在中國法上，相當(dāng)性與可預(yù)見性的判斷都采納了“行為人+理性人”的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范保護(hù)目的理論的主要作用在于修正了“預(yù)見即承受”的成見，彌補(bǔ)預(yù)見與承受之間所欠缺的邏輯關(guān)聯(lián)，進(jìn)而為可預(yù)見性規(guī)則與相當(dāng)性理論之間的內(nèi)在統(tǒng)一提供了價(jià)值基礎(chǔ)。
四、風(fēng)險(xiǎn)如何分配：合同保護(hù)目的及其范圍
1.合同保護(hù)目的的含義
合同保護(hù)目的確定的是合同的保護(hù)范圍，這應(yīng)該從合同所體現(xiàn)出來的雙方共同意思出發(fā)，而非單方當(dāng)事人的主觀意圖。從損害賠償?shù)慕嵌壬峡?，合同保護(hù)目的指向的是使守約方處于依約履行之狀況，其范圍應(yīng)包括“若合同義務(wù)依約履行”后雙方所處的財(cái)產(chǎn)狀況，也即填補(bǔ)因違約給對方帶來的不利益。 這尤其需要注意區(qū)分的是合同目的與當(dāng)事人一方動(dòng)機(jī)。德國司法實(shí)踐中發(fā)生過一則案例，一位乘客由于飛機(jī)晚點(diǎn)而主張減價(jià)。法官指出，本案中給付的時(shí)間對于認(rèn)定合同履行成果具有通?；蛩s定的品質(zhì)有意義，但晚點(diǎn)并不構(gòu)成一項(xiàng)瑕疵：飛行延誤并不會(huì)使得運(yùn)輸合同發(fā)生客觀的貶值（objektiven Minderwert）。乘客也許會(huì)因?yàn)轱w機(jī)延誤而遭受不利（甚至也可能有益于乘客，例如乘客遲到本來會(huì)錯(cuò)過航班，因延誤而趕上飛機(jī)），這完全取決于乘客的個(gè)人關(guān)系，是屬于當(dāng)事人一方的動(dòng)機(jī)。這些既不是運(yùn)輸合同的組成部分，也不構(gòu)成交易基礎(chǔ)，不能將其納入合同保護(hù)目的的范圍之內(nèi)。 將對損害的預(yù)見等同于對損害的承受，這是目前對可預(yù)見性規(guī)則認(rèn)識的最大誤區(qū)。有無對損害的承受，必須從合同解釋的角度出發(fā)。如果當(dāng)事人在合同中明確約定了損害風(fēng)險(xiǎn)的分配，基于意思自治原則，在該約定滿足法律行為效力要件時(shí)，應(yīng)該按照合同約定確定損害范圍。而當(dāng)事人意思的確定，必須立足于整個(gè)合同而非單方的主觀意圖。因此，以合同保護(hù)目的作為違約損害賠償范圍確定的正當(dāng)性，首要在于對意思自治的尊重。 此外，違約損害賠償是合同約定給付的一種替代（Ersatz），發(fā)生合同履行障礙事由時(shí)合同依然有效，當(dāng)事人對合同依約履行的信賴，轉(zhuǎn)化為“依約賠償”的信賴，據(jù)此所產(chǎn)生的損害賠償均應(yīng)以此為基礎(chǔ)。因此，立足于合同目的的損害風(fēng)險(xiǎn)分配，也是信賴保護(hù)的要求。 這種基于目的性考量的風(fēng)險(xiǎn)分配方法，受到利益法學(xué)或評價(jià)法學(xué)的深刻影響。由于利益判斷與價(jià)值衡量的不確定性，不可避免會(huì)造成法官裁量的泛濫。在大多數(shù)情形中當(dāng)事人對此并不會(huì)有明確約定，需要通過補(bǔ)充性解釋加以填補(bǔ)，以確定當(dāng)事人假定的意思，為合同保護(hù)范圍的確定提供相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。 ?。ǘ┗诋?dāng)事人意思的合同保護(hù)目的 實(shí)踐中，以當(dāng)事人之間的意思作為損害范圍確定依據(jù)，常見情形包括兩類：其一，當(dāng)事人事先約定最高額賠償限制；其二，以違約金約定作為參照。 當(dāng)事人可能在合同訂立時(shí)，事先對損害賠償約定最高額的限制。實(shí)踐中出現(xiàn)爭議的情形是，通過格式條款的方式對損害賠償?shù)姆秶M(jìn)行限制，其效力應(yīng)如何認(rèn)定？快遞運(yùn)輸合同中關(guān)于損害賠償最高額的限制是其典型情形。 快遞運(yùn)輸合同中，通常會(huì)對因貨物滅失造成的損失賠償做出限制。在寄送人選擇保價(jià)時(shí)，以其保價(jià)額為上限賠償貨物的實(shí)際價(jià)值；在未選擇保價(jià)時(shí)，則以快遞費(fèi)的倍數(shù)作為損害賠償限制。由于快遞費(fèi)與貨物的實(shí)際價(jià)值往往相去甚遠(yuǎn)，貨物滅失時(shí)如何確定賠償范圍，頗具疑問。 實(shí)踐中法院在處理此類糾紛時(shí)并不一致，多通過格式條款訂入控制與內(nèi)容控制的路徑認(rèn)定這類限制條款的效力。僅從可預(yù)見性的角度而言，寄送人如果在發(fā)送貨物時(shí)告知了快遞員貨物的價(jià)值，快遞公司一方即能預(yù)見到損害（范圍），無論其是否保價(jià)，快遞公司均應(yīng)承擔(dān)全額賠償。這對快遞公司而言顯然過于苛刻，在快遞員知悉貨物價(jià)值時(shí)，并不必然具有損害承受的意思。 以當(dāng)事人約定的違約金（或保證金）作為確定違約方對損害的預(yù)見范圍，也體現(xiàn)出當(dāng)事人意思對損害范圍的影響。在新疆康明百業(yè)有限公司訴新疆西北三鷹商貿(mào)有限公司房屋租賃合同糾紛案中，雙方在合同中約定了合同總價(jià)一定比例的違約金，一審法院明確指出，“該違約金數(shù)額就是雙方當(dāng)事人在簽訂投資協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失。康明百業(yè)公司主張的多于7000元的其他損失是市場風(fēng)險(xiǎn)等因素造成的，也是雙方當(dāng)事人均不能預(yù)見的損失”。類似的，在杭州羅森百貨有限公司訴杭州時(shí)久房地產(chǎn)代理有限公司房屋租賃合同糾紛案中，雙方也約定了提前退租時(shí)三倍租金的違約金，二審認(rèn)為，“時(shí)久房產(chǎn)公司作為一家房地產(chǎn)中介公司，轉(zhuǎn)租房屋獲取租金差價(jià)應(yīng)是其公司的利潤來源之一，羅森百貨公司對此應(yīng)有所預(yù)見……羅森百貨公司在訂立合同時(shí)可以預(yù)見到由于其中途擅自退租會(huì)給時(shí)久房產(chǎn)公司造成的損失至少應(yīng)為月租金的三倍”。 違約金本身具有損害賠償額預(yù)估的功能，當(dāng)事人在約定違約金時(shí)，不排除會(huì)把預(yù)見到的可能損害考慮在內(nèi)。但若簡單地以違約金作為損害預(yù)見范圍的上限，則難以解釋違約金調(diào)整的問題。此外，在以約定違約金作為損害賠償額的預(yù)定情形，債權(quán)人可以放棄違約金而選擇就全部損害主張賠償。因此，違約金約定縱然可以體現(xiàn)出當(dāng)事人對損害的預(yù)見，也不能與可預(yù)見性規(guī)則的適用等同視之。不過，作為一種損害填補(bǔ)的方式，違約金的約定至少可以表明，在確定損害賠償范圍時(shí)，當(dāng)事人意思無疑是重要的考慮因素。 當(dāng)事人意思的探尋，可以為合同保護(hù)范圍的確定提供思考的依據(jù)，但當(dāng)事人在合同中不一定會(huì)就損害的分配做出明確約定。此時(shí)，必須結(jié)合合同的具體內(nèi)容，探究當(dāng)事人可能的共同意思。確定當(dāng)事人共同意思并以此為基礎(chǔ)對損害風(fēng)險(xiǎn)加以分配，本質(zhì)上是一個(gè)規(guī)范的、評價(jià)的過程。 基于風(fēng)險(xiǎn)分配的規(guī)范保護(hù)思想，重點(diǎn)考察的是“加害行為是否以顯著的方式提高了具體侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)”，這需要區(qū)分由加害人所創(chuàng)設(shè)的損害風(fēng)險(xiǎn)與受害人自身的風(fēng)險(xiǎn)（一般生活風(fēng)險(xiǎn)）。在違約中須考慮的是，損害的發(fā)生是否屬于合同義務(wù)中所創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的后果？ 1.合同義務(wù)所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn) 合同是當(dāng)事人之間的特殊信賴關(guān)系，合同關(guān)系的存在，在給雙方帶來利益的同時(shí)，也暗含了潛在的損害風(fēng)險(xiǎn)：進(jìn)入合同關(guān)系的當(dāng)事人，基于對對方允諾的信賴，自己的利益狀況更容易受對方的影響。因此，損害歸責(zé)必須考慮損害風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生是否系因合同所創(chuàng)設(shè)，以及當(dāng)事人對此是否具有承受的意思。 ?。?）標(biāo)的物價(jià)值與合同典型風(fēng)險(xiǎn) 在當(dāng)事人并無特別約定的情形，標(biāo)的物的價(jià)值屬于合同義務(wù)所創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)，是合同保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)的最低值。在上海欣辰貨物運(yùn)輸有限公司訴李海等運(yùn)輸合同糾紛案中，發(fā)生托運(yùn)貨物因事故而滅失的后果。貨物本身的價(jià)值屬于應(yīng)賠償范圍，自無疑義。但問題在于，由于是進(jìn)口貨物，委托人還遭受與貨物進(jìn)口相關(guān)的損失。按照可預(yù)見性規(guī)則，與進(jìn)口相關(guān)的損失能否賠償，取決于承運(yùn)人在訂立運(yùn)輸合同時(shí)，是否知悉貨物系進(jìn)口而來的這一事實(shí)。事實(shí)上，問題的關(guān)鍵并不在于承運(yùn)人是否知悉貨物系進(jìn)口而來，而是在于：因進(jìn)口這一特殊情節(jié)所帶來的額外損失，并非內(nèi)河運(yùn)輸合同所創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)。若承運(yùn)人缺乏實(shí)際承受意思，則應(yīng)排除其賠償。 判斷合同創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)，尤其是當(dāng)事人是否有承受意思，也應(yīng)該考慮給付與對待給付之間的關(guān)系。違約損害賠償范圍的限定，須避免當(dāng)事人交易所得與應(yīng)負(fù)賠償額不相稱的過重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。如果當(dāng)事人愿意承受（包括異常損害在內(nèi)的）全部風(fēng)險(xiǎn)，無疑會(huì)采取更充分的防范措施，從而會(huì)提高自己履行義務(wù)的成本，這通常會(huì)體現(xiàn)在對待給付的價(jià)金上。 在方某訴聯(lián)通寧波分公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，由于聯(lián)通公司未盡注意義務(wù)，致使方某的電話卡被他人掛失補(bǔ)辦，并通過手機(jī)銀行短信驗(yàn)證的方式，從方某的銀行卡中轉(zhuǎn)走人民幣數(shù)萬元。聯(lián)通公司是否應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任，產(chǎn)生很大的爭議。對于聯(lián)通公司主觀上能否預(yù)見到這一損害結(jié)果，存在截然相反的觀點(diǎn)，均缺乏足夠的說服力。二審法院雖然肯定了可預(yù)見性，但依然對損害范圍進(jìn)行酌減。這從風(fēng)險(xiǎn)分配的角度上看，需要考慮的是：通過手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬的方式使得銀行資金被盜，是否屬于電信服務(wù)合同所創(chuàng)設(shè)的典型風(fēng)險(xiǎn)？答案顯然是否定的：電信服務(wù)合同本身并沒有額外創(chuàng)設(shè)此種致?lián)p風(fēng)險(xiǎn)，而是客戶與銀行之間關(guān)于網(wǎng)上銀行的服務(wù)合同帶來了這一風(fēng)險(xiǎn)。此外，電信公司對此類損害風(fēng)險(xiǎn)的承受意思，也未體現(xiàn)在電信公司的對價(jià)上，缺乏損害移轉(zhuǎn)的正當(dāng)性。 （2）當(dāng)事人約定對風(fēng)險(xiǎn)范圍的修正 一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)究竟是由合同所創(chuàng)設(shè)，還是屬于一般生活風(fēng)險(xiǎn)，在合同與侵權(quán)領(lǐng)域中的判斷并不完全一致。由于當(dāng)事人約定的存在（允諾或保證），一般生活風(fēng)險(xiǎn)也可能上升成為合同所欲避免的損害發(fā)生方式，從而發(fā)生損害的歸責(zé)。例如，甲把汽車交予乙修理，為避免堵車，約定某日上午取車。由于乙的原因致使修理延誤，遲至下午才修理完畢。因臨近下班高峰，致使甲回程消耗更多時(shí)間及燃油，并發(fā)生一起交通事故。從相當(dāng)性或者預(yù)見性的角度，很難否定這一損害賠償義務(wù)。但是從風(fēng)險(xiǎn)的角度看，將會(huì)有不一樣的結(jié)果：通常情形下，堵車或發(fā)生交通事故，屬于一般生活風(fēng)險(xiǎn)范疇。本案中，當(dāng)事人為避免堵車而明確約定了義務(wù)履行時(shí)間，因堵車而遭受的損失上升為合同所欲避免的損害發(fā)生方式，由于債務(wù)人違約，可將其歸責(zé)于乙承擔(dān)。但需注意的是，避免堵車之目的并不包含因事故而遭受損失，后者并非堵車所創(chuàng)設(shè)的額外風(fēng)險(xiǎn)（堵車并不會(huì)創(chuàng)設(shè)或提高發(fā)生交通事故的風(fēng)險(xiǎn)），仍屬于一般生活風(fēng)險(xiǎn)范疇。 更為常見的情形是，由于出租車司機(jī)的原因沒有及時(shí)趕到機(jī)場，導(dǎo)致乘客不得不改簽，改簽費(fèi)損失的產(chǎn)生是因?yàn)闆]有及時(shí)趕到機(jī)場，適時(shí)性屬于這類運(yùn)輸合同內(nèi)容所產(chǎn)生的典型風(fēng)險(xiǎn)，處于合同義務(wù)保護(hù)范圍之內(nèi)。相反，若乘客由于改簽的航班發(fā)生事故墜毀而身亡，這一損失結(jié)果雖然與司機(jī)違約之間滿足條件性因果關(guān)系，但并非出租車運(yùn)輸合同所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，而是乘客與航空公司之間運(yùn)輸合同中的風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)由出租車司機(jī)承擔(dān)。類似的，如果由于遲到而使乘客遭受了巨額締約機(jī)會(huì)的損失，這一損失的發(fā)生也并非運(yùn)輸合同所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，不可歸咎于違約方（出租車司機(jī)）。 回到前述快遞運(yùn)輸合同中，根據(jù)“預(yù)見即承受”規(guī)則，只要寄件人在寄件時(shí)告知快遞員貨物內(nèi)容，因快遞公司能夠預(yù)見到損害，發(fā)生違約損害后即可要求快遞公司承擔(dān)實(shí)際損失的賠償后果。這在權(quán)利義務(wù)的分配上并不合理：寄件人所支付的運(yùn)費(fèi)與快遞公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)之間存在明顯的比例失衡。果真如此，將會(huì)造成兩個(gè)可能的后果：快遞公司為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而拒絕承運(yùn)高價(jià)值的貨物，或者極大地提高運(yùn)費(fèi)，以平衡巨額風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失。無論何者，最終都將把成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者一方?？爝f運(yùn)費(fèi)所對應(yīng)的標(biāo)的并非所寄送物品的實(shí)際價(jià)值，而是快遞公司所提供的運(yùn)輸服務(wù)。因此，不能簡單的以快遞公司是否明知貨物的實(shí)際價(jià)值作為認(rèn)定損害分擔(dān)的依據(jù)。對此，應(yīng)該根據(jù)格式合同的效力判斷，確定是否適用最高額限制。如果約定有效，則應(yīng)按照最高額限制予以賠償；在最高額限制無效時(shí)，有學(xué)者主張按照運(yùn)費(fèi)的一定倍數(shù)對賠償進(jìn)行限制，這與本文提倡的思路具有一致性。當(dāng)然，若貨物損失是由于快遞公司的故意或者重大過失，可以考慮借鑒法國法的規(guī)則，應(yīng)該由快遞公司一方承擔(dān)實(shí)際損失的賠償。在具體的方法論上，可以對《民法典》第584條進(jìn)行目的性限縮。在證明責(zé)任的分配上，實(shí)踐中有案例認(rèn)為，如果快遞公司無法證明貨物丟失系不可抗力或托運(yùn)人過錯(cuò)所致，則推定其有重大過失。 ?。?）行業(yè)習(xí)慣與專業(yè)人士責(zé)任的特殊性 在特殊的專業(yè)領(lǐng)域，基于專業(yè)人員的專業(yè)地位，合同相對方產(chǎn)生特殊的信賴，對其做出的決定產(chǎn)生重要的影響。這種信賴雖然不會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)信賴責(zé)任，但應(yīng)該在合同風(fēng)險(xiǎn)的分配中予以考慮。典型如醫(yī)生、鑒定員、律師或財(cái)務(wù)顧問等。比較法上均認(rèn)為，應(yīng)該加重其賠償責(zé)任，通過附隨義務(wù)的方式擴(kuò)大合同保護(hù)范圍，或者在證明責(zé)任上給予受害人優(yōu)待。我國司法實(shí)踐中也有法官指出，判斷可否預(yù)見，應(yīng)結(jié)合違約方的職業(yè)、身份等因素判斷其預(yù)見能力。 此外，如果存在相應(yīng)的行業(yè)慣例，也能產(chǎn)生類似的效果。在前述快遞損害賠償糾紛中，如果寄送方能夠證明，快遞行業(yè)存在以實(shí)際損失作為賠償范圍的行業(yè)慣例，則可以主張按照貨物實(shí)際損失的賠償。 2.交易鏈延長時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分配 違約損害賠償中可預(yù)見性規(guī)則適用的更大難點(diǎn)在于，雙方合同僅僅是交易鏈中的一環(huán)，由于債務(wù)人違約，導(dǎo)致債權(quán)人因其他交易無法依約進(jìn)行而遭受更大的損失。典型的是由于出賣人未依約交付貨物，使得買受人的營業(yè)停頓。此時(shí)買受人的損失可能在于兩方面：其一，無法履行現(xiàn)有訂單而遭受的損失；其二，也可能因此而造成商譽(yù)受損、丟失客戶。 在商事交易的情形，很難說出賣人無法預(yù)見到買受人可能對貨物有進(jìn)一步交易的安排，尤其在一些機(jī)械組件的買賣中，因出賣人未能依約履行，買受人的后續(xù)交易將受不利影響，均可納入可預(yù)見的范圍之內(nèi)。但實(shí)踐中，法院在面臨此類糾紛時(shí)，常常以買受人是否在締約時(shí)向出賣人實(shí)際披露后續(xù)交易安排，作為判斷損失是否具有可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，基于商業(yè)秘密的考慮，這種披露要求是不現(xiàn)實(shí)的；另一方面，在訂立合同時(shí)，后續(xù)交易可能還未實(shí)際發(fā)生，不存在披露的可能性。 深圳市發(fā)生過一起如下案件（下文簡稱“顏料案”）：甲化工公司出售某種顏料給乙顏料公司，雙方?jīng)]有約定顏料的品質(zhì)，國內(nèi)也沒有對應(yīng)的行業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。乙公司將顏料轉(zhuǎn)賣給丙玩具公司，丙公司生產(chǎn)玩具出口至美國。由于顏料含鉛量過高，玩具被退運(yùn)，丙公司向乙公司主張損害賠償。乙隨即訴諸法院，要求甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，法院認(rèn)為，由于不存在產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，雙方也沒有對產(chǎn)品用途做出事先約定，故而無法基于合同目的約束出賣方甲公司，不能認(rèn)定出賣人應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償義務(wù)。 將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣或加工后轉(zhuǎn)賣，是合同交易中的常見情形。交易鏈越長，由此產(chǎn)生的損失可能越大。從“合同義務(wù)創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)”角度上看，買受人嗣后的交易安排，是基于對前手交易依約履行的合理信賴。在出賣人明知或應(yīng)知對方將對貨物有后續(xù)交易安排的情形，后續(xù)交易無法順利進(jìn)行而產(chǎn)生的損失并非債權(quán)人的一般生活風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)納入合同義務(wù)的保護(hù)范圍之內(nèi)。本案由于雙方?jīng)]有就顏料品質(zhì)有所約定或有相應(yīng)的交易習(xí)慣，且不存在相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，無法確定出賣方是否有違約行為，損害賠償無從談起。如果雙方存在質(zhì)量約定且出賣方交付的產(chǎn)品不合格，則出賣人須對此承擔(dān)賠償義務(wù)。 此外，由于貨物的可替代性，在大多數(shù)情況中，發(fā)生出賣人違約時(shí)，買受人可以通過實(shí)施替代交易的方式保障交易鏈的繼續(xù)，從而降低違約損害。此時(shí)，買受人的損害在于為實(shí)施替代交易所產(chǎn)生的額外支出。確定損害范圍的問題，被轉(zhuǎn)化為替代交易實(shí)施時(shí)間和方式的確定。對此，應(yīng)該結(jié)合與有過失的思想進(jìn)行判斷；在證明責(zé)任上，由違約方證明債權(quán)人可以實(shí)施替代交易，或買受人實(shí)施的替代交易不合理。這常常涉及的是對損害結(jié)果分配的實(shí)質(zhì)公平考量。 判斷一項(xiàng)合同風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)是否處于合同保護(hù)范圍之內(nèi)，并非易事。基于風(fēng)險(xiǎn)范圍的考量為損害范圍的確定提供依據(jù)，實(shí)質(zhì)在于就個(gè)案中損害風(fēng)險(xiǎn)的分配達(dá)成一個(gè)合理的結(jié)果。實(shí)踐中，常?？梢钥吹降那樾问牵ü贋榱俗非髮?shí)質(zhì)公平的結(jié)果，往往借助公平原則對損害賠償結(jié)果予以調(diào)整。在上文提及的快遞損害糾紛中，快遞公司有權(quán)檢視快遞物品的內(nèi)容，就此而言，快遞公司一方對損害結(jié)果具有預(yù)見能力；但法官在判決時(shí)以“（結(jié)果）公平原則”為由否定其賠償，實(shí)質(zhì)在于否定快遞公司對這一損害的承受意思。同樣，在“顏料案”中，法院雖然認(rèn)為出賣人并未違約，無需承擔(dān)損害賠償義務(wù)，同時(shí)也指出，“從社會(huì)價(jià)值方面衡量，有機(jī)顏料應(yīng)當(dāng)積極追求最大限度減少重金屬含量的環(huán)保價(jià)值效果……無資料顯示我國顏料生產(chǎn)技術(shù)無法達(dá)到或接近相關(guān)國外標(biāo)準(zhǔn)……（出賣人）應(yīng)當(dāng)清楚環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對加工成品出口的影響”，最終基于公平原則使出賣人分擔(dān)部分損失?？梢?，無論肯定或否定賠償義務(wù)，基于個(gè)案實(shí)質(zhì)合理的考量，法官都能找到相應(yīng)的損害分擔(dān)方式，尤其是公平原則這一看似萬能的依據(jù)。 在缺乏明確約定時(shí)，“是否有承受意思”的判斷轉(zhuǎn)換為“應(yīng)否有承受意思”，也即從風(fēng)險(xiǎn)分配的角度看，承受此種風(fēng)險(xiǎn)是否合理？實(shí)質(zhì)公平作為民法的例外規(guī)則，僅能在法律有明確規(guī)定時(shí)適用。即使是為了追求實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性而對損害歸責(zé)的結(jié)果加以修正，現(xiàn)行法中也存在更合理的方法路徑。在快遞賠償中，即使認(rèn)定最高額限制條款無效，也可以通過與有過失來限制快遞公司一方的賠償義務(wù)：保價(jià)作為一種典型的行業(yè)慣例，如果寄送的物品系貴重物品，寄送人卻未選擇報(bào)價(jià)或特殊運(yùn)輸方式，可認(rèn)定其違反對自己之注意義務(wù)，通過與有過失規(guī)則限制其賠償范圍。 更為常見的情形時(shí)，在標(biāo)的物價(jià)格上漲時(shí)，守約方能否主張全部差價(jià)損失，與有過失制度的適用，能夠減輕可預(yù)見性的論證負(fù)擔(dān)。對于守約方來說，在違約方不履行義務(wù)時(shí)，自己的損失隨著價(jià)格的上漲而擴(kuò)大，此時(shí)應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的止損義務(wù)（如購置替代物）；否則可能承受損失擴(kuò)大的不利。此種情形應(yīng)注意者有二：其一，通過購置替代物避免損失擴(kuò)大，僅限于存在替代物的情形，否則無此減損義務(wù)；其二，判斷守約方何時(shí)能夠（應(yīng)該）采取減損措施，應(yīng)以合同解除權(quán)的滿足為判斷基準(zhǔn)，以避免守約方面臨雙重給付。 ?。ㄋ模﹥?nèi)在體系效應(yīng)的溢出：可預(yù)見性與相當(dāng)性的統(tǒng)一 國內(nèi)學(xué)者關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則與因果關(guān)系理論之間的關(guān)系，認(rèn)識并不統(tǒng)一。就實(shí)質(zhì)判斷而言，多數(shù)觀點(diǎn)均以“行為人+理性人”作為可預(yù)見性及因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，造成二者在認(rèn)識上的混淆。 從損害賠償內(nèi)在體系的角度上看，因果關(guān)系包含事實(shí)上的因果關(guān)系與法律上的因果關(guān)系。適用可預(yù)見性規(guī)則的前提是滿足事實(shí)上的因果關(guān)系，也即“若無違約、則不會(huì)產(chǎn)生損害”（條件性），這也是《民法典》第584條中“因違約所造成的損失”的含義：“造成”在此表達(dá)的正是事實(shí)上的因果關(guān)系。這種事實(shí)上的因果關(guān)系，也是合同保護(hù)目的的基本內(nèi)涵。但書條款中的可預(yù)見性規(guī)則，取代的是法律上的因果關(guān)系（相當(dāng)性），以實(shí)現(xiàn)對損害賠償范圍的限制。有學(xué)者指出，應(yīng)該構(gòu)造以可預(yù)見性為準(zhǔn)則的統(tǒng)一損害賠償法。這種努力值得贊賞，但問題在于，僅僅從外在形式上將可預(yù)見性與相當(dāng)性進(jìn)行統(tǒng)一，未能揭示損害風(fēng)險(xiǎn)分配的實(shí)質(zhì)，缺乏充足的內(nèi)在價(jià)值支撐。規(guī)范保護(hù)目的理論填補(bǔ)了這種努力的理論基礎(chǔ)，夯實(shí)了統(tǒng)一損害賠償法的內(nèi)在價(jià)值。 因此，因果關(guān)系理論在損害賠償體系中仍不可或缺，不能簡單地用可預(yù)見性規(guī)則取而代之?？深A(yù)見性規(guī)則在實(shí)質(zhì)上所發(fā)揮的損害風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范分配功能，這種基于保護(hù)目的考量下的風(fēng)險(xiǎn)分配思想，同樣可以適用于侵權(quán)損害賠償范圍的確定，修正既有關(guān)于侵權(quán)損害賠償中相當(dāng)性理論的認(rèn)識，從內(nèi)在體系上為統(tǒng)一損害賠償制度的構(gòu)建提供依據(jù)。 在舉證責(zé)任方面，債務(wù)人應(yīng)該就損害的不可預(yù)見性承擔(dān)舉證責(zé)任；但是，如果債權(quán)人主張債務(wù)人就特殊風(fēng)險(xiǎn)有承受意思，必須對此承擔(dān)證明責(zé)任。在證明程度上，應(yīng)區(qū)分所受損失與所失利益，降低后者的證明要求。
五、結(jié)論
立法者對損害賠償功能的期待，是實(shí)現(xiàn)損害的“合理賠償”，這包含了豐富的評價(jià)因素。既有的可預(yù)見性規(guī)則，將損害風(fēng)險(xiǎn)的分配標(biāo)準(zhǔn)系諸“預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，過于單一。更重要的是，對損害的預(yù)見，并不必然等同于對損害的承受。從法律史上看，可預(yù)見性規(guī)則的實(shí)質(zhì)在于當(dāng)事人對損害的承受，重要的不是能否預(yù)見，而是承受與否。確定當(dāng)事人是否具有承受意思，須通過規(guī)范解釋的方法進(jìn)行。合同保護(hù)目的及其范圍的判斷，是重要的途徑。在體系上，可預(yù)見性規(guī)則發(fā)揮的是法律上因果關(guān)系（相當(dāng)性）的作用，以事實(shí)上因果關(guān)系（條件性）的滿足為適用前提?；诒Ｗo(hù)范圍的考慮而對損害風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)范性分配的思想，同樣可以適用于侵權(quán)損害賠償情形，從而為統(tǒng)一損害賠償制度的構(gòu)建提供理論上的依據(jù)。
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