串通投標罪的實質(zhì)限定
“刑民（行）關(guān)系與犯罪認定”之十五：串通投標罪的實質(zhì)限定
（ 2021-08-04 ） 稿件來源：法治日報法學(xué)院
作者：周光權(quán) （清華大學(xué)法學(xué)院教授）
根據(jù)刑法第二百二十三條的規(guī)定，串通投標罪，是指投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。本罪與行政法的相關(guān)規(guī)定之間存在緊密關(guān)系。招標投標法（2017年修訂）第三十二條規(guī)定，投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。該法第五十三條還對上述串通投標的行政處罰標準作出了明確規(guī)定。
對于本罪客觀構(gòu)成要件的認定，不能無視前置法的規(guī)定。本罪中的招標，是指招標人為購買商品或者讓他人完成一定的工作，通過發(fā)布招標通告或者投標邀請書，公布特定的標準和條件，公開或者書面邀請投標人投標，從中選取中標人的單方行為。投標，是指符合招標文件規(guī)定資格的投標人，按照招標文件的要求，提出自己的報價及相應(yīng)條件的書面回答行為。招標投標類似于以要約和承諾方式訂立合同，是一種特殊表現(xiàn)形式的合同行為，其必須遵守平等自愿、真實合法、公正公開、擇優(yōu)中標原則。民法典第七百九十條規(guī)定，建設(shè)工程的招標投標活動，應(yīng)當依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。招標投標法第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。根據(jù)招標投標法的精神，規(guī)范的招標投標過程是：凡符合招標文件規(guī)定或者通過資格預(yù)審的單位或者個人都可以參加投標，然后由招標人通過對投標人在價格、質(zhì)量、生產(chǎn)能力、交貨期限和財務(wù)狀況、信譽等方面進行綜合考察的基礎(chǔ)上選定投標人。違反這一過程的招標投標行為，通常就具有違法性。
本罪的實行行為包括兩種情形：一是投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的行為，即投標人彼此之間通過口頭約定或書面協(xié)議，就投標的報價這一特定事項進行私下串通，相互勾結(jié)，采取非法聯(lián)合行動，以避免相互競爭；或者通過對投標報價的串通相互約定在相關(guān)項目招標中輪流中標，形成“圍標集團”，中標人給予該集團中其他“落標人”一定補償，排斥其他投標人或限制競價投標，或串通報價后造成招標工程無法完成、質(zhì)量低劣，共同損害招標人或其他投標人利益的行為。二是投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。即招標人在招標投標活動中，確定中標人時不是從價格、質(zhì)量與工期保證、企業(yè)生產(chǎn)能力、人員素質(zhì)、財產(chǎn)狀況、技術(shù)水平、信譽等方面進行綜合評定，而是以不正當手段與特定投標人私下串通，相互勾結(jié)，使招標投標活動流于形式。投標人與招標人串通的方式包括：招標者在公開開標前，將投標情況告知其他投標者，或者協(xié)助投標者撤換標書，更改報價；招標者向投標者泄露標底；招標者與投標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；招標者預(yù)先內(nèi)定中標者并將此情況告知中標，在確定中標者時以此決定取舍。由于投標人與招標人串通投標的社會危害性較大，所以，成立犯罪不以情節(jié)嚴重為要件。
對于本罪的認定，固然要顧及前置法，但是值得注意的是，對刑事違法性的判斷不是形式上的，“顧及”前置法不等于“從屬于”前置法，刑法上所固有的違法性判斷必須得到承認。因此，完全可能存在行為違反招標投標法，但在獨立判斷刑事違法性之后，認定該行為并不構(gòu)成犯罪的情形。對此，略舉兩例進行分析。
例1，行為人甲按照某縣政府有關(guān)部門的安排，參與A工程項目的建設(shè)且即將完工。有關(guān)主管部門為了完善相關(guān)招標投標手續(xù)，要求甲參與投標并承諾確保其中標，甲為此組織五家關(guān)系較好的企業(yè)一起投標并勝出。甲在招標人知情的情況下，與投標人串通投標報價的，行為雖具有招標投標法意義上的行政違法性，但顯然不具有刑事違法性。因為，A工程項目建設(shè)在先，招標投標在后，已經(jīng)不是正常的招標投標，且招標人對投標人的串通予以認可，事實上其他投標人也不可能參與到早已開始建設(shè)的工程中，不會有其他投標人的利益受損；由于該工程項目已實際開工建設(shè)，也不會造成投標人與招標人相互串通，進而損害國家、集體、公民的合法利益的結(jié)果發(fā)生。
例2，行為人乙所控制的四個關(guān)聯(lián)企業(yè)按照乙的指示，在B建設(shè)項目招投標時，以四家獨立公司的名義報名競標，并最終使其中的一個公司中標的，能否認定乙構(gòu)成串通投標罪？如果僅從行政管理的角度切入，可以肯定其行為的違法性。招標投標法實施條例第四十四條第2款規(guī)定，投標人少于3個的，不得開標；招標人應(yīng)當重新招標。按照這一規(guī)定，乙操縱關(guān)聯(lián)企業(yè)進行投標，實際投標人就只有一個，未滿足行政法規(guī)的開標要求，故B建設(shè)項目的招標人應(yīng)當重新招標。因此，乙控制四家公司報名競標，客觀上確實對該項目的招標活動造成了干擾，對其應(yīng)當予以行政處罰。但是，顯然不能從行政違法中直接推導(dǎo)出刑事違法。本罪中的“投標人相互串通投標報價”，是指不同的投標人之間私下串通，聯(lián)手抬高或者壓低投標報價，從而損害招標人利益或者排擠其他投標者。換言之，只有當多個投標人相互串通報價時，才可能認定其構(gòu)成本罪，故本罪屬于典型的必要共犯形態(tài)，其成立以具有兩個以上的犯罪主體為前提。但是，在B建設(shè)項目中，雖然有四家公司報名競標，但實際上的投標人其實只有乙一人，其系唯一投標人，不可能與其他客觀上并不存在的投標人相互串通投標報價。
由此看來，行為是否構(gòu)成犯罪，必須根據(jù)罪刑法定原則的要求，結(jié)合法益侵害性的有無進行實質(zhì)的、刑法上所固有的違法性判斷，不能認為刑事違法性必須從屬于其他部門法的違法性，不宜在整個法領(lǐng)域中違法性僅做一元的理解。對此，山口厚教授的觀點很值得重視：“作為犯罪成立條件的違法性，要具備足以為相應(yīng)犯罪的處罰奠定基礎(chǔ)的‘質(zhì)’和‘量’，從這樣的立場出發(fā)，可以肯定在其他法領(lǐng)域被評價為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法性?！保▍⒁姟踩铡成娇诤瘢骸缎谭傉摗返?版，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第186頁）
?。ā靶堂瘢ㄐ校╆P(guān)系與犯罪認定”之十四詳見于《法治日報》2021年7月28日9版）
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